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Anlage zum Protokoll vom 27.08.1999

Verkündet am 27.08.1999 Lech, JS z.A. als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

OBERLANDESGERICHT KÖLN

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 9. Juli 1999 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Lampenscherf, die Richterin am Oberlandesgericht Zakosek-Röhling sowie den Richter am Landgericht Schütz

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 10. Oktober 1998 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Aachen - 8 O 367/97 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.050,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 31. Mai 1996 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits einschließlich des Beweissicherungsverfahrens 12 H 10/96 AG Aachen tragen die Klägerin 96% und der Beklagte 4 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von der Darstellung eines Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat in der Sache selbst nur in geringem Umfang Erfolg.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten aufgrund des zwischen ihnen geschlossenen Kaufvertrages lediglich Anspruch auf Zahlung von 1.050,00 DM. Einem darüber hinausgehenden Anspruch kann der Beklagte gemäß § 478 Abs. 1 BGB ein dauerndes Leistungsverweigerungsrecht entgegenhalten (Staudinger/Honsell, BGB, 12. Aufl., § 478 Rdnr. 15; H.P. Westermann MK, BGB, 3. Aufl., § 478 Rdnr. 6), auch soweit er von den ursprünglich gelieferten 288 Rollen 118 Rollen verbraucht. Die gelieferten Rollen waren insgesamt mangelhaft, so dass dem Beklagten das Recht auf Wandlung oder Minderung zustand, §§ 459, 462, 467, 346 ff. BGB. Die Fehlerhaftigkeit erstreckte sich vom Grundsatz her auf die gesamte gelieferte Ware, auch wenn die Folie teilweise zum bestimmungsgemäßen Gebrauch an sich geeignet war. Ist sie aber nur in ganz eingeschränktem Umfang für den Käufer verwendbar und zeigt sich - wie hier - die Mangelhaftigkeit der Kaufsache erst bei bestimmungsgemäßer Verarbeitung, dann ist die Ware ungeeignet und damit insgesamt mangelhaft.

Angesichts des Umstandes, dass die Mangelhaftigkeit nicht von vornherein erkennbar war, kann dem Beklagten auch kein Vorwurf dahin gemacht werden, dass er 118 der gelieferten 288 Rollen verbraucht hat und insoweit nicht in der Lage ist, die Folie an die Klägerin zurückzuliefern. Denn er hat sie zunächst bestimmungsgemäß verwendet, und erst in der Folgezeit trat die Mangelhaftigkeit nach und nach zu Tage. Hieraus folgt, dass dem Beklagten gegenüber dem Kaufpreisanspruch der Klägerin ein Recht auf Gewährleistung als dauerndes Leistungsverweigerungsrecht zusteht, § 478 Abs. 1 BGB, soweit sich die verbrauchte Folie als mangelbehaftet herausgestellt hat. Dies erfaßt den Anspruch der Klägerin nahezu insgesamt. Ein Zahlungsanspruch steht ihr lediglich für den Teil der Folie zu, der sich nach der Verarbeitung als ordnungsgemäß erwiesen hat. In diesem Zusammenhang hegt der Senat keinen begründeten Zweifel an der Angabe des Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 9. Juli 1999, dass nur ca. 8 % der von ihm gewickelten 2.400 Ballen ohne Lochbildung geblieben seien. Da es sich bei dieser Prozentzahl jedoch lediglich um einen Schätzwert handelt, legt der Senat infolge der vorhandenen Unsicherheiten seiner Berechnung hinsichtlich des zuerkannten Betrages einen Wert von ca. 10 % zugrunde, § 287 ZPO, woraus sich unter Zugrundelegung des noch in Streit stehenden Betrages von 10.050,00 DM für die verbrauchten 118 Rollen der zuerkannte Betrag von 1.050,00 DM errechnet.

Zur Überzeugung des Senats steht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme fest, dass die Folie in der vom Beklagten behaupteten Art und Weise mangelhaft war. Die Angriffe der Klägerin gegen die erstatteten Gutachten der Sachverständigen Dr. A. und K. gehen fehl. Hierzu sei zunächst auf die zutreffenden Ausführungen in dem angegriffenen Urteil verwiesen, auf die Bezug genommen wird. Soweit die Klägerin sich in zweiter Instanz darauf beruft, dass mit der gelieferten Folie selbst bei Unterstellung ihrer Mangelhaftigkeit bei vermehrter Umwicklung letztendlich Dichtigkeit zu erreichen gewesen wäre, so kann sie damit nicht durchdringen. Schon aus Kostengründen (Arbeit und Material) kann es nicht angehen, dass die Mangelhaftigkeit durch ein solches Vorgehen kompensiert wird. Die nur zweimalige Wicklung wird im Übrigen selbst vom Hersteller der Folie als ausreichend erachtet, um Dichtigkeit zu erreichen.

Auch vermögen die Einwendungen der Klägerin gegen das Sachverständigengutachten K. nicht zu überzeugen, soweit es darum geht, ob nicht die diesem zu Verfügung gestellten Proben bereits bei der Abwicklung durch den Sachverständigen Dr. A. von Hand vorgeschädigt worden sein könnten. Aus dem Gutachten ergibt sich nämlich, dass die ihm zur Verfügung gestellten Folienstücke normgerecht waren und weitestgehend im Toleranzbereich lagen. Zu bedenken ist auch, dass bei Unterstellung des Vortrages der Klägerin, die Folienstücke, die dem Sachverständigen K. zwecks Prüfung zur Verfügung gestellt wurden, könnten durch die manuelle Abwicklung durch den Sachverständigen Dr. A. infolge Überdehnung bereits vorgeschädigt worden sein, dies nach Auffassung des Senates eher für als gegen die Mangelhaftigkeit spräche. Denn wenn die Folie, die ansonsten maschinell mittels größerer Kraftentfaltung abgewickelt wird, schon durch manuelles Vorgehen überdehnt werden kann, kann sie schwerlich für die eigentlich vorgesehene Verarbeitungsweise geeignet sein.

Für die Richtigkeit der Ausführungen des Sachverständigen K. spricht im Übrigen auch, dass sich die von ihm gewonnenen Ergebnisse nahtlos in die Darlegungen des Sachverständigen Dr. A. einfügen. Desweiteren geht auch der Einwand der Klägerin gegen das letztgenannte Gutachten fehl, nämlich dass der Sachverständige Dr. A. andere denkbare Schadensursachen nicht ausreichend in seine Überlegungen einbezogen habe. Er hat vielmehr deutlich gemacht, dass er gerade deshalb einen zweiten Ortstermin mit praktischem Wickelversuch angesetzt habe, um andere Schadensursachen auszuschließen. Jedoch auch dabei zeigten sich in der Folge dieselben Einrisse wie zuvor, so dass davon auszugehen ist, dass die Schadensursache nicht in einer falschen Handhabung oder Einstellung der Maschine zu suchen ist, sondern in einer Mangelhaftigkeit der Folie. Denn bei den Untersuchungen des Sachverständigen war die Schadensentwicklung in Übereinstimmung mit dem Vortrag des Beklagten hierzu genau nachzuvollziehen. Für Schäden durch äußere Fremdeinwirkung spricht nichts.

Schließlich hat der Beklagte sein Recht zur Geltendmachung von Mängeln auch nicht deshalb verloren, weil er diese nicht rechtzeitig gerügt hätte. § 377 HGB findet auf ihn keine Anwendung, da der Beklagte kein Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbuches ist. § 3 HGB, der durch die Gesetzesänderung im Jahre 1998 inhaltlich unangetastet geblieben ist, bestimmt, dass land- und forstwirtschaftliche Unternehmer keine Ist-Kaufleute sind, jedoch Kann-Kaufleute im Sinne des § 2 HGB a.F. sein können. Ist-Kaufmann nach § 1 HGB a.F. ist, wer - unabhängig von seiner Art und Weise - ein Gewerbe betreibt, das vom Umfang her einen kaufmännisch eingerichteten Gewerbebetrieb erfordert. § 3 Abs. 3 HGB enthält allerdings da eine Privilegierung: Wenn mit dem Betrieb der Land- oder Forstwirtschaft ein Unternehmen verbunden ist, das nur ein Nebengewerbe des land- oder forstwirtschaftlichen Unternehmens darstellt, finden die Absätze 1 und 2 dieser Vorschrift auf das im Nebengewerbe betriebene Unternehmen entsprechend Anwendung. Darin ist wiederum bestimmt, dass § 1 HGB a.F. - Ist-Kaufmann - keine Anwendung findet, Kaufmannseigenschaft aber kraft Eintragung (§ 2 HGB a.F.) begründet werden kann. Handelt es sich dagegen um kein Nebengewerbe des land- oder forstwirtschaftlichen Hauptbetriebs, so gilt § 1 HGB a.F. uneingeschränkt.

Ob wiederum ein solches Nebengewerbe im Rahmen eines land- oder forstwirtschaftlichen Unternehmens vorliegt, richtet sich nach der Verkehrsanschauung (K. Schmidt, Handelsrecht, 4. Aufl., § 10 VI. 3. a) bb). Dem steht nicht entgegen, dass in dem Betrieb auch zugekaufte Erzeugnisse verarbeitet oder Lohnaufträge ausgeführt werden, solange sich dies im üblichen Rahmen hält und die innere Bezogenheit auf das Hauptgewerbe dadurch nicht gelöst wird (Röhricht/von Westphalen, HGB, § 3 Rdnr. 11). Es schadet auch nicht, wenn im Nebengewerbe weit höhere Umsätze erzielt werden als im Hauptbetrieb oder der Nebenbetrieb eine kaufmännische Einrichtung erfordert (Röhricht/von Westphalen, Rdnr. 13).

Der Begriff des Nebengewerbes setzt dreierlei voraus (so K. Schmidt, § 10 VI. 3. a; Röhricht/von Westphalen, § 3 Rdnr. 10 ff.):

- Ein besonderes Unternehmen neben dem land- und forstwirtschaftlichen Unternehmen (Merkmal der Selbständigkeit), wobei bloße Teilfunktionen - z. B. Verkauf auf dem Wochenmarkt, Viehmast - nicht genügen;

- Merkmal der Personenidentität der Inhaber;

- Innere Verbundenheit zwischen beiden Unternehmen und eine Abhängigkeit des nebengewerblichen Unternehmens von dem land- und forstwirtschaftlichen Hauptunternehmen (Merkmal der Abhängigkeit und Verbundenheit); dies ist der Fall bei Unternehmen, die Erzeugnisse des land- und forstwirtschaftlichen Unternehmens verarbeiten, ohne dass diese Tätigkeit im Hauptunternehmen aufginge, z. B. Brauereien, Brennereien, Lohndreschereien, Molkereien, oder Bodenbestandteile verwerten wie Sand-, Tongruben, Steinbrüche, Ziegeleien.

Als zu weitgehend, das heißt mangels innerer Verbundenheit und Abhängigkeit vom Hauptgewerbe ist nicht mehr als Nebengewerbe in der Rechtsprechung (RGZ 130, 233) angesehen worden, wenn ein Winzer neben dieser Tätigkeit auch als Weinkommissionär tätig ist oder eine Ziegelei zu 2/3 zuerworbenen Ton verarbeitet.

Gemessen an diesen Grundsätzen findet § 377 HGB auf den Beklagten keine Anwendung, da seine Lohntätigkeit Nebentätigkeit und er kein Kaufmann gemäß § 2 HGB a.F. ist. Der Beklagte hat im Termin zur mündlichen Verhandlung unwidersprochen dargelegt, er bewirtschafte eine Fläche von 45 ha, vorwiegend Weideland. Er betreibe Mutterkuhhaltung und habe 115 Stück Vieh im Stall. Es handele sich bei ihm um einen Familienbetrieb ohne fremde Arbeitskräfte. Zur Futterbereitung und -bevorratung betreibe er Silierung mittels entsprechender Maschinen. Auf Abruf arbeite er gegen Entgelt auch für Dritte. Hiernach ist der Senat der Überzeugung, dass das Ausführen von Lohnaufträgen durch den Beklagten lediglich als Nebengewerbe zu seinem Hauptgewerbe Landwirtschaft anzusehen ist. Im Rahmen der von ihm betriebenen Viehwirtschaft ist er auf Futterkonservierung angewiesen, um kostenträchtige Zukäufe zu vermeiden. Wenn er dann, um seinen Maschinenpark kostenmäßig optimaler auszunutzen, Lohnwicklung für Dritte und nicht nur für sich selbst ausführt, so bleibt die innere Verbundenheit und Abhängigkeit von dem Hauptunternehmen bestehen. Gerade das Ausführen von "Lohnaufträgen" (Röhricht/von Westphalen, Rdnr. 11) bzw. "Lohndrescherei" (K. Schmidt, § 10 VI. 3. a) bb) werden als Beispiele für Nebengewerbe angeführt. Dass ein hoher Umsatz dieses nicht zum Hauptgewerbe macht, wurde bereits dargelegt.

Ebensowenig kann die Klägerin damit gehört werden, dass der Beklagte deshalb Kaufmann sei, weil er zur Durchführung der Wicklung Zukäufe in Gestalt der Folie machen muss und diese Kosten im Rahmen seiner Kalkulation berücksichtigt, indem er diese weiterverkauft. Hierauf kommt es nicht an. Notwendigerweise müssen auch Brennereien, Brauereien und Molkereien etwa Verpackungsmaterialien (Flaschen, Kartons, Plastikbehältnisse) zukaufen. Mit der Folie ist es letztlich nicht anders, da darin das Gras luftdicht eingepackt wird und nur so eine Silierung zu erreichen ist. So war zu § 1 Abs. 2 Nr. 1 HGB a. F. anerkannt, dass ein Warenhandelsgeschäft nicht vorliegt, dass also keine Anschaffung zum Zweck der Weiterveräußerung gegeben ist, wenn Produkte lediglich als Zutaten oder Hilfsmittel dienen, weil sie nicht Gegenstand des Umsatzes sind, sondern diesem lediglich dienen (Röhricht/von Westphalen, § 1 Rdnr. 19, 26), etwa die von dem Anstreicher verwendete Farbe und Tapete.

Die Zinsentscheidung ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 Satz 1, 284 Abs. 1 Satz 1 BGB. Für einen höheren Zinsschaden ist die Klägerin darlegungs- und beweisfällig geblieben, da der Beklagte die Höhe der Zinsforderung bestritten hat und sie keinerlei weitere Beweismittel vorgelegt oder Beweis angetreten hat.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 91 a, 92 Abs. 1 ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit wegen der zurückgegebenen 170 Rollen übereinstimmend für erledigt erklärt haben, waren die Kosten der Klägerin aufzuerlegen. Aus dem vorstehend Ausgeführten ergibt sich, dass sie den Rechtsstreit auch insoweit wegen der Mangelhaftigkeit der von ihr gelieferten Folie und den hieraus resultierenden Gegenrechten des Beklagten auf Wandlung und Minderung aller Voraussicht nach verloren hätte.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Streitwert:

bis zum 8. Juli 1999: 24.840,00 DM

ab dem 9. Juli 1999: 10.050,00 DM

Beschwer:

- für die Klägerin: 9.000,00 DM

- für den Beklagten: 1.050,00 DM

Ende der Entscheidung