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4 UF 172/05 OLG Köln

verkündet am 14.02.2006

In der Familiensache

hat der 4. Zivilsenat - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 24. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Schrübbers, die Richterin am Oberlandesgericht Bourmer-Schwellenbach und den Richter am Oberlandesgericht Schlemm

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung das am 8. September 2005 verkündete Urteil des Amtsgerichts Brühl - 35 F 209/04 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin monatlichen Trennungsunterhalt

für die Monate Mai bis Dezember 2004 in Höhe von je 264,00 €,

für die Monate Januar bis April 2005 in Höhe von je 285,00 €,

für die Monate Mai und Juni 2005 in Höhe von je 260,00 €

und von Juli 2005 bis zum 10.11.2005 in Höhe von je 252,00 €

zu zahlen.

In Abänderung der Urkunde des Jugendamtes der Stadt C vom 2. Juni 2004, Urkunden-Reg.Nr. 25/2004 Nix, wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin für seinen am 14. April 1990 geborenen Sohn E M ab Mai 2004 monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 135 % des Regelbetrages der Regelbetragsverordnung abzüglich des nach § 1612 b Absatz 5 BGB abzusetzenden Kindergeldanteils zu zahlen, für die Monate Mai 2004 bis Januar 2006 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins ab dem dritten Werktag eines jeden Monats.

In Abänderung der Urkunde des Jugendamtes der Stadt C vom 2. Juni 2004, Urkunden-Reg.Nr. xxx/2004 Nix, wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin für seine am 21. Mai 1993 geborene Tochter T M ab Mai 2004 monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 135 % des Regelbetrages der Regelbetragsverordnung abzüglich des nach § 1612 b Absatz 5 BGB abzusetzenden Kindergeldanteils zu zahlen, für die Monate Mai 2004 bis Januar 2006 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins ab dem dritten Werktag eines jeden Monats. Soweit in den Monaten November 2004 und März bis Mai 2005 Unterhaltsvorschussleistungen für die Tochter T geleistet wurden, sind die Zahlungen an die Unterhaltsvorschusskasse zu leisten.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Klägerin ein Zehntel und der Beklagte neun Zehntel; die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

Die Berufung ist weitgehend begründet. Der Beklagte schuldet den ausgeurteilten Kindes- und Trennungsunterhalt, §§ 1361, 1601 ff, 1629 Absatz 3 BGB. Die Klägerin ist trotz der inzwischen eingetretenen Rechtskraft der Scheidung im laufenden Unterhaltsprozess weiterhin berechtigt, auch den Kindesunterhalt geltend zu machen (vgl. dazu BGHZ 109, 211 = FamRZ 1990, 283).

Es ist auszugehen von einem fiktiven Einkommen des Beklagten, welches er aus einer abhängigen vollschichtigen Erwerbstätigkeit erzielen könnte. Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass er tatsächlich aus seiner selbständigen Tätigkeit nur ein geringeres Einkommen erzielt. Denn führt ein Unterhaltspflichtiger freiwillig eine voraussehbare rückläufige Entwicklung seiner Einkünfte herbei, so ist es ihm zuzumuten, seinen Plan erst dann zu verwirklichen, wenn er in geeigneter Weise, etwa durch Bildung von Rücklagen oder Aufnahme eines Kredits, sichergestellt hat, dass er seinen Unterhaltspflichten vorerst auch bei geringerem Einkommen nachkommen kann (vgl. BGH FamRZ 1988, 145). Der Beklagte hat die selbständige Tätigkeit aufgenommen, ohne zuvor gesichert zu haben, den geschuldeten Unterhalt für die Ehefrau und die minderjährigen Kinder auch weiterhin zahlen zu können. Wie der Beklagte in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat, standen ihm für den Schritt in die Selbständigkeit weder öffentliche Mittel noch Kredite zur Verfügung. Es ist auch nicht ersichtlich, dass ihm Rücklagen zur Verfügung gestanden hätten, um den Unterhalt weiter aufbringen zu können.

Der Beklagte hat auch nicht ausgeräumt, dass er ein Bruttoeinkommen von monatlich 4.000 € hätte erzielen können, wie er es in der von April bis September 2004 laufenden Probezeit bei der Firma "E S GmbH" verdient hat. Auf die pauschale Behauptung, es bestehe keine reale Erwerbs-Chance in abhängiger Beschäftigung kann sich der Beklagte nicht berufen. Denn mangels jedweder Bewerbung kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Beklagte bei gehörigen Bemühungen eine entsprechende Tätigkeit gefunden hätte. Dagegen sprechen auch nicht die vom Familiengericht vorgenommenen Abfragen von Jobbörsen im Internet.

Wie im angefochtenen Urteil zutreffend für den mit der Berufung nicht angefochtenen Zeitraum von Mai bis September 2004 berechnet, ist damit im Jahr 2004 von einem Nettoeinkommen des Beklagten in Höhe von 2.155,67 € auszugehen. Der Kindesunterhalt ist der dem Einkommen entsprechenden 6. Einkommensgruppe der Unterhaltstabelle zu entnehmen, das sind 135 % des Regelbetrages.

Mit dem angefochtenen Urteil legt der Senat auf Seiten der Klägerin ein Einkommen von 829,85 € zugrunde. Dabei ist vom Nettoeinkommen der Pensionskassenbeitrag abgezogen, ferner der Arbeitgeberanteil zu den vermögenswirksamen Leistungen in Höhe von monatlich 26,59 €, das Jobticket in Höhe von monatlich 11,60 € sowie ein den konkreten Verhältnissen angemessener Betreuungsbonus von 500 €. Auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil wird insoweit Bezug genommen.

Bei der Berechnung des Trennungsunterhalts der Klägerin für die Zeit bis Ende 2004 ist der Kindesunterhalt mit den Tabellenbeträgen von 384 € und 326 € anzusetzen. Er errechnet sich damit zu (2.155,67 € - 384 € - 326 € - 829,85 €) * 3/7 = 263,92 €, aufgerundet 264,00 €.

Im Jahr 2005 errechnet sich das fiktive Erwerbseinkommen des Beklagten wegen veränderter Steuersätze zu netto 2.211,83 €.

Denn bei einem Bruttoeinkommen von 48.000,00 € beträgt die Lohnsteuer - 10.950,96 €, die Kirchensteuer - 791,40 €, und der Solidarzuschlag - 483,36 €.

Für die Krankenkasse sind aufzuwenden - 2.992,32 €, für die Rentenversicherung - 4.680,00 € und für die Arbeitslosenversicherung - 1.560,00 €.

Es verbleibt ein Nettoeinkommen von 26.541,96 €, das sind monatlich 2.211,83 €.

Auf Seiten der Klägerin verbleibt im Jahr 2005 - ebenfalls wegen verringerter Steuerabzüge - ein anrechenbares Einkommen von 838,63 €. Bei einem Bruttoeinkommen von 25.984,50 € fallen an Lohnsteuer - 3.089,00 €, an Kirchensteuer - 113,85 €, und an Solidarzuschlag - 58,60 € an. Für die Krankenversicherung sind aufzubringen - 1.851,58 €, für die Pflegeversicherung - 213,48 €, für die Rentenversicherung - 2.448,53 € und für die Arbeitslosenversicherung - 816,18 €.

Abzuziehen sind ferner die Arbeitgeberanteile zu den vermögenswirksamen Leistungen in Höhe von - 319,08 €.

Die verbleibenden 17.074,20 € ergeben ein monatliches Nettoeinkommen von 1.422,85 €.

Nach Abzug der gleichen Positionen wie im Vorjahr (Jobticket, Pensionskasse und Betreuungsbonus) von insgesamt - 584,22 € verbleiben 838,63 €.

Der Unterhaltsanspruch der Klägerin errechnet sich für die Monate Januar bis April 2005 zu (2.211,83 € - 384 € - 326 € - 838,63 €) * 3/7 = 284,23 €, aufgerundet 285,00 €.

Ab April 2005 befindet sich die Tochter T ebenfalls in der 3. Altersgruppe. Der Unterhaltsanspruch der Klägerin errechnet sich dann für die Monate Mai und Juni 2005 zu (2.211,83 € - 2 * 384 € - 838,63 €) * 3/7 = 259,37 €, aufgerundet 260,00 €.

Ab Juli 2005 gelten neue Tabellenwerte. Bis zur Rechtskraft der Scheidung sind danach an die Klägerin zu zahlen: (2.211,83 € - 2 * 393 € - 838,63 €) * 3/7 = 251,66 €, aufgerundet 252,00 €.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 708 Ziffer 10, 713 ZPO.

Hinsichtlich des Streitwerts für das Berufungsverfahren verbleibt es bei dem Beschluss des Senats vom 16. Dezember 2005.

Ende der Entscheidung