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6 U 186/00

Anlage zum Verkündungsprotokoll vom 7.9.2001

verkündet am 7.9.2001

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 13.6.2001 unter Mitwirkung seiner Mitglieder Dr. Schwippert, Schütze und von Hellfeld

für Recht erkannt:

Tenor:

1.) Die Berufung der Klägerin gegen das am 1.9.2000 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 81 O 198/00 - wird zurückgewiesen.

2.) Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

3.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann jedoch die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 11.500 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Beiden Parteien wird nachgelassen, die Sicherheit durch Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich rechtlichen Sparkasse zu erbringen.

4.) Die Beschwer der Klägerin wird auf 100.000 DM festgesetzt.

Tatbestand:

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der ambulanten Versorgung schwerstkranker Patienten. Es handelt sich insbesondere um Krebskranke und um Mucoviszidose-Patienten sowie um solche Personen, die künstlich (enteral/parenteral) ernährt werden müssen. Schwerpunkt des Vorwurfs der Klägerin ist ihre Behauptung, die Beklagte erwecke bei ihren Patienten den Eindruck, diese mit den von ihnen ständig benötigten Medikamenten selbst zu beliefern und so Versorgungsleistungen zu erbringen, die den Apotheken vorbehalten seien. Die Klägerin stützt sich dazu auf die im Original als Anlagen B 1 - B 3 zur Klageerwiderung vorgelegten, in Hülle Bl.54 bis 56 befindlichen drei Werbeprospekte der Beklagten, die unter der Überschrift "P.z.H." die enterale Ernährungstherapie, die parenterale Ernährungstherapie bzw. die I.T.b.M. zum Gegenstand haben. Diese Werbematerialien, die in erster Linie für Ärzte vorgesehen sind, versendet die Beklagte auch an Altenheime und potentielle Patienten.

Die Klägerin ist der Auffassung, mit den Angaben in jenen Prospekten verstoße die Beklagte gegen § 43 Abs. 1 S. 1 AMG, sowie gegen verschiedene Bestimmungen der ApoBetrO und des HWG.

Die Beklagte, die - was unstreitig ist - auch pharmazeutische Herstellerin sei, vermittle durch alle drei Werbeprospekte den Eindruck, dass sie im Rahmen der Betreuung der schwerstkranken Patienten diese auch mit Medikamenten versorge, was sie nach der vorgenannten Bestimmung nicht dürfe. So biete die Beklagte in dem Mucoviszidose Prospekt mit dem Untertitel I.T.b.M., in dem es um die intravenöse Therapie, also die Verabreichung von Arzneimitteln gehe, ein "umfassendes Betreuungsprogramm in der Klinik und zu Hause" bzw. eine "Komplettversorgung". Diese erfasse also offenbar einschränkungslos das gesamte Spektrum der therapeutischen Leistungen, derer ein Mucoviszidosekranker bedürfe. In diesem Rahmen erhalte der Patient auch, und sogar in erster Linie, apothekenpflichtige Arzneimittel. Dasselbe Bild ergebe sich bei der Werbung der Beklagten im Bereich der parenteralen Ernährungstherapie. Auch dort werde ein "komplettes Betreuungsprogramm" angeboten und der Patient "mit den für ihn hergestellten Mischinfusionslösungen versorgt". Da die Beklagte unter dem Stichwort "P.z.H." werbe, werde als Kernstück der Dienstleistung der Transport apothekenpflichtiger Arzneimittel zum Patienten und die Verschaffung der Verfügungsgewalt über das Medikament deutlich. Dies werde auch besonders durch das Schaubild auf der rechten Innenseite der Prospekte für parenterale Ernährungstherapie bzw. Mucoviszidosebehandlung ausgedrückt. Dort werde dem Leser vor Augen geführt, dass zwar die Herstellung der Medikamente bzw. der Mischinfusionen von Apotheken vorgenommen werde, dass die hergestellten Arzneimittel aber tatsächlich durch die Beklagte, nämlich im Rahmen der - in den erwähnten Schaubildern ausdrücklich so genannten - "Komplettversorgung" bzw. der "Belieferung für die weiteren Therapietage", zum Patienten verbracht würden.

Hierdurch würden die Arzneimittel entgegen § 43 Abs.1 AMG zum einen deswegen unzulässig in Verkehr gebracht, weil die Beklagte keine Apotheke sei, und zum anderen deswegen, weil in dem geschilderten Ablauf auch ein Versand der Medikamente liege. Im übrigen verstoße die Werbung aus im einzelnen dargelegten Gründen auch gegen §§ 8, 9, 10 und 12 HWG sowie § 17 Abs.2 S.1 ApoBetrO.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken für die Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel außerhalb einer Apotheke und insbesondere im Wege des Versandes wie nachfolgend wiedergegeben zu werben:

(Es folgte eine Ablichtung jeweils aller vier Seiten der erwähnten drei Prospekte. Wegen deren Ausgestaltung wird auf die Wiedergabe innerhalb der zweitinstanzlichen Anträge der Klägerin, unten S. 6-17, verwiesen.)

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Soweit es um die Informationsbroschüre bzgl. der enteralen Ernährungstherapie gehe, seien die Vorwürfe, so hat die Beklagte eingewandt, bereits deswegen unbegründet, weil durch die Ernährungstherapie kein Arzneimittel betroffen sei.

Auch hinsichtlich der beiden anderen Prospekte liege ein Gesetzesverstoß indes nicht vor. Insbesondere verstoße sie nicht gegen § 43 Abs.1 S.1 AMG.

Entgegen der Auffassung der Klägerin bringe sie durch die Werbung gerade nicht zum Ausdruck, dass sie selbst Arzneimittel in Verkehr bringe bzw. Versandhandel mit Arzneimitteln betreibe. Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der jeweiligen Prospekte werde deutlich, dass sie als medizinische Dienstleistungs- und Versorgungsunternehmen vorgestellt werde und ein Betreuungsprogramm anbiete. An keiner Stelle der in Betracht kommenden werblichen Aussagen werde davon gesprochen, dass sie Arzneimittel in den Verkehr bringe oder im Wege des Arzneimittelversandes verschicke. Es sei tatsächlich so, dass die beteiligten Apotheken auf ärztliche Verordnung Arzneimittel herstellten und sie, die Beklagte, jene fertigen Arzneimittel sodann im Auftrag des Patienten dort abholten.

Auch die Voraussetzungen der weiter angeführten Bestimmungen des HWG seien nicht erfüllt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Die Prospekte vermittelten den zutreffenden Eindruck, dass die in Betracht kommenden Medikamente von einer Apotheke hergestellt und von der Beklagten dort lediglich - im Auftrage des jeweiligen Patienten - abgeholt würden. Dies erfülle weder den Tatbestand des Inverkehrbringens, noch des Versandhandels im Sinne des § 43 AMG durch die Beklagte. Vielmehr sei das jeweilige Medikament durch die Übergabe von der herstellenden Apotheke an den Mitarbeiter der Beklagten in Verkehr gebracht worden. Vor diesem Hintergrund liege auch weder eine Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel noch ein solche für die Linderung bestimmter Krankheiten im Sinne der §§ 10 bzw. 12 HWG vor. Ebenso wenig stelle der angekündigte Telefonkontakt eine Ferndiagnose dar.

Zur Begründung ihrer Berufung gegen dieses Urteil wiederholt die Klägerin ihre Behauptung, die Prospekte erweckten den Eindruck einer eigenständigen Belieferung der Kranken durch die Beklagte .

In Erweiterung des Vorwurfs der lediglich unzulässigen Werbung durch die drei Prospekte behauptet sie unter Bezugnahme auf einen sogleich zu erörternden Sachverhalt nunmehr, die Beklagte habe tatsächlich auch selbst apothekenpflichtige Arzneimittel für einen bestimmten Patienten in eine Arztpraxis geliefert. Im übrigen sei maßgeblich, wie die Werbung auf den Leser wirke. Indes zeigten viele Formulierungen in den Prospekten, dass die Beklagte tatsächlich den Eindruck erwecke, selbst Arzneimittel zu liefern. Wegen der Einzelheiten des Klägervortrags hierzu wird auf die Ausführungen ab S.38 der Berufungsbegründung (Bl. 229 ff) Bezug genommen.

Die Klägerin verfolgt auch die angeblichen Verstöße gegen die oben erwähnten Bestimmungen des HWG weiter.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils der 1.Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 1.9.2000 - 81 O 198/99 - die Beklagte zu verurteilen,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken für die Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel außerhalb einer Apotheke und insbesondere im Wege des Versandes, für Behandlung von Krankheiten im Wege der Fernbehandlung sowie außerhalb der Fachkreise für verschreibungspflichtige Arzneimittel und für Arzneimittel und andere Mittel in Bezug auf die Linderung von Krankheiten wie nachfolgend wiedergegeben

zu werben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter Wiederholung ihres Vortrages ihr erstinstanzliches Vorbringen und bestreitet, die erwähnte Arztpraxis beliefert zu haben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die nebst Anlagen sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig aber nicht begründet. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Der geltendgemachte Unterlassungsanspruch ist - auch in der im Berufungsverfahren geltendgemachten Antragsfassung und unter Berücksichtigung des weitergehenden Berufungsvorbringens der Klägerin - unter keinem in Betracht kommenden Gesichtspunkt begründet.

A

Die Beklagte ist zunächst nicht aus §§ 43 Abs.1 AMG, 8 Abs.1 HWG, 1 UWG zur Unterlassung der beanstandeten Werbung verpflichtet. Denn sie verstößt mit der beworbenen Versorgung ihrer Vertragspartner nicht gegen § 43 Abs.1 AMG, der - von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen - das Inverkehrbringen von Arzneimitteln für den Endverbrauch den Apotheken vorbehält. Die Beklagte bringt die Arzneimittel nicht in Verkehr, sondern holt sie im Rahmen ihrer mit den Kranken vereinbarten Betreuungsleistungen für diese bei den Apotheken ab.

Ein Inverkehrbringen für den Endverbrauch ist jede Abgabe eines Arzneimittels an eine das Arzneimittel verbrauchende Person (vgl. Kloesel/Cyran AMG, § 43 Z.7). Eine solche Abgabe liegt indes nicht vor, wenn der Patient sich das Medikament von einem Dritten in einer Apotheke holen läßt. Denn der Schutzzweck der Norm, nämlich die Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Abgabe des Medikaments unter gleichzeitigem Angebot fachkundiger Erläuterung etwa der zu beachtenden Dosierung, ist auch dann erreicht, wenn nicht der Patient selber, sondern für diesen ein Dritter das Mittel in der Apotheke entgegennimmt. Es besteht im übrigen bei nicht wenigen z.B. bettlägerigen Patienten ein Bedarf dafür, daß ein Anderer für sie die Medikamente bei einer Apotheke abholt. Diese Befugnis auf nicht berufs- oder gewerbsmäßig tätige und damit von § 43 Abs.1 AMG nicht erfasste Personen zu beschränken, wäre aus dem vorstehenden Grunde und auch deswegen nicht angemessen, weil weder gewährleistet ist, daß in jedem Fall Privatpersonen zur Verfügung stehen, noch die beratenden Funktionen einer Apotheke dadurch geschmälert werden, daß anstelle einer Privatperson ein gewerblich tätiges Unternehmen die Medikamente abholt.

Ausgehend hiervon verstößt die Beklagte nicht gegen §§ 43 Abs.1 AMG, 8 Abs.1 HWG. Denn die Prospekte erwecken aus der maßgeblichen Sicht der Betroffenen nicht den Eindruck, die Beklagte vertreibe selbst anstelle von Apotheken die Medikamente. Bei den angesprochenen Kranken bzw. ihren Angehörigen handelt es sich um schwerstkranke, überwiegend bettlägerige Patienten, die regelmäßig auf die ambulante Versorgung unter anderem mit Medikamenten angewiesen sind. Diese ambulante Versorgung, zu der auch andere Dienstleistungen gehören, bietet die Beklagte im Komplettpaket an. Schon für sich genommen, beinhaltet dieses Angebot aus der Sicht der Patienten nicht, dass die Beklagte auch die speziellen, überwiegend teuren und insgesamt selten verlangten Medikamente etwa selber herstellt und ihnen dann verabreicht. Es ist vielmehr so, dass zu den vielen Belastungen der betreffenden Patienten der Umstand gehört, dass sie ihre Medikamente sich nicht selbst bei der Apotheke besorgen können. Wenn dann ein Unternehmen - wie dies in den drei Prospekten beworben wird - eine "P.z.H." mit einem an Wochenenden und Feiertagen zur Verfügung stehenden Bereitschaftsdienst und eine "Komplettversorgung inklusive Medizintechnik" anbietet, so bedeutet dies aus der Sicht der Patienten nichts anderes, als dass ihnen der Weg abgenommen wird, sich die notwendigen Hilfsmittel und Medikamente in der Apotheke zu besorgen. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte dabei an die Stelle der Apotheke trete, ergeben sich aus den Prospekten nicht. Entsprechend hat auch die Klägerin selbst auf Seite 9 der Klageschrift formuliert, das Kernstück der Dienstleistung, welche die Beklagte anbiete, sei der Transport apothekenpflichtiger Arzneimittel von wo auch immer zum Patienten, wo sie, die Beklagte, dem Patienten die Verfügungsgewalt über das Medikament verschaffe. Dieser Transport liegt ersichtlich vor, er stellt aber nicht das im Gesetz angesprochene Inverkehrbringen des Arzneimittels, sondern dessen Abholung in der Apotheke im Auftrag des Patienten dar. Die von der Klägerin in der Berufungsbegründung angeführten Aussagen vermitteln - insbesondere in ihrer Gesamtheit - den Eindruck, das Angebot beinhalte eine umfassende ambulante Versorgung des betreffenden Patienten. Zu den so beworbenen Leistungen gehört auch - sogar schwerpunktmäßig - die Versorgung mit Medikamenten, es ist aber nicht ersichtlich, aus welchen Formulierungen der Eindruck entstehen sollte, die Medikamente würden nicht von Apotheken bezogen. Soweit auf der vierten Seite der Prospekte "hochwertige Produkte" beworben werden, belegt auch dies den Vorwurf der Klägerin nicht, weil die Aussage nicht dahin zu verstehen ist, daß sie gerade Medikamente betreffe.

Es kommt hinzu, dass für die beiden Bereiche, in denen die Versorgung mit Medikamenten überhaupt in Betracht kommt, nämlich bei an Mucoviszidose Erkrankten und im Rahmen der parenteralen Ernährungstherapie, in dem maßgeblichen Schaubild jeweils auf der dritten Seite der Prospekte ausdrücklich aufgeführt ist, dass in die Versorgung eine Apotheke, und zwar durch Herstellung der Mischinfusionen oder Herstellung der Medikamente, eingebunden ist. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass es sich dabei um Apotheken handeln könnte, die in das Unternehmen der Beklagten integriert wären, und dass diese so etwa gemeinsam mit den Apotheken die Mittel in den Verkehr brächte, bestehen nicht.

Soweit die Klägerin ihren erstinstanzlichen Vortrag aufgreift, wonach die Beklagte zwei Infusionsbeutel, die für einen Patienten K.B. bestimmt gewesen seien, an die urologische Praxis der Ärzte K. und T. geliefert hat, kann dies dahinstehen, weil es das Klagebegehren nicht trägt. Streitgegenstand ist allein der Vorwurf, die Beklagte bewerbe durch die drei beanstandeten Prospekte u.a. eine Belieferung der Patienten mit Medikamenten, die sie dabei anstelle der hierzu berufenen Apotheken im Rechtssinne in Verkehr bringe. Die Frage der Werbewirkung ist daher allein aus den Prospekten heraus zu beurteilen. Diese belegen den Vorwurf der Klägerin indes aus den dargelegten Gründen nicht.

B

Werden die Medikamente daher trotz des Transportes durch die Beklagte von von dieser unabhängigen Apotheken in Verkehr gebracht, so scheidet auch der Vorwurf des Versandhandels (§§ 8 Abs.1 HWG, 17 Abs.2 S.1 ApBetrO) aus. Denn die angegriffenen Prospekte belegen einen Versand durch die Apotheken nicht. Sie enthalten vielmehr keine Anhaltspunkte dafür, daß die Beklagte die Medikamente nicht auf dem üblichen Wege, also durch Abholung, bei den Apotheken beziehe.

Im übrigen sind auch die weiter angeführten §§ 9, 10 und 12 des HWG nicht erfüllt.

Auch angesichts des Angebotes, telefonisch ständig zur Verfügung zu stehen, geht aus keiner Formulierung der Prospekte hervor, dass die Beklagte die Grenze zwischen der - von jenen schwerstkranken Patienten in hohem Maße benötigten und der Beklagten erlaubten - Betreuung und einer ärztlichen Behandlung (Fernbehandlung im Sinne des § 9 HWG ) überschreitet.

Schließlich enthalten die Werbeaussagen der Beklagten keine Bewerbung bestimmter Arzneimittel, weswegen weder § 10 noch § 12 HWG verletzt sind. Die Prospekte bewerben nicht einzelne Arzneimittel, sondern die angebotene umfassende betreuerische Versorgung der Patienten. Soweit die Beklagte dabei zutreffend auch den Umstand der Belieferung mit - nicht im einzelnen benannten - Medikamenten aufführt, stellt dies keine unter die genannten Vorschriften fallende Publikumswerbung dar.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festgesetzte Beschwer der Klägerin entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 100.000 DM

Ende der Entscheidung