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Zur Pflicht, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels im Sinn von § 839 Abs. 3 BGB abzuwenden, gehört es, gegen eine im Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz ergangene verwaltungsgerichtliche Entscheidung durch Anrufung der höheren Instanz jedenfalls dann vorzugehen, wenn die Erfolgsaussichten nicht höchst zweifelhaft sind.

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Aktenzeichen: 1 U 3448/04

In dem Rechtsstreit

wegen Schadensersatzes

erlässt der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch die unterzeichnenden Richter am 9.8.2004 folgenden

Beschluss:

Tenor:

Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Gründe:

A.

Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg.

Das Landgericht hat nach eingehender Prüfung der Sach- und Rechtslage Ansprüche des Klägers deshalb zu Recht verneint, da es der Kläger vorwerfbar unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Dem schließt sich der Senat im Ergebnis, wenn auch mit teilweise anderer Begründung, an.

Der Vortrag des Klägers in der Berufung ist nicht geeignet, die Klageabweisung in Frage zu stellen.

Ergänzend ist auszuführen:

I.

Der Kläger ist, wie er von Anfang an in der vorgerichtlichen, der verwaltungsgerichtlichen wie auch der zivilgerichtlichen Auseinandersetzung mit dem Beklagten nachhaltig vertreten hat, der konstanten und im einzelnen begründeten Auffassung, er sei von sämtlichen Bewerbern um die frei gewordene Rektorenstelle an der Grundschule G. nachgewiesenermaßen der beste, der die Stelle deshalb erhalten müsste bzw. erhalten hätte müssen.

Da diese nunmehr bestandskräftig an einen Mitbewerber vergeben sei und der Kläger sein ursprüngliches Anliegen, die Stelle zu erhalten, nicht mehr realisieren könne, sei ihm jetzt Schadenersatz zu leisten.

Diesen behaupteten Anspruch verfolgt er auch in der Berufungsinstanz unter Amtshaftungsgesichtspunkten weiter.

Er ist der Auffassung, die gemäß § 839 Abs. 1 BGB bestehende Schadensersatzpflicht des Staates ihm gegenüber sei begründet und vom Zivilgericht zunächst positiv festzustellen, bevor es sich mit der Frage befassen dürfe, ob der Kläger aus irgendwelchen Gründen mit dem Anspruch ausgeschlossen sei. § 839 Abs. 3 ZPO stehe seinem Anspruch jedenfalls nicht im Wege.

II.

Der Senat teilt, wie das Landgericht, die Auffassung des Klägers zu Fragen des § 839 Abs. 3 BGB nicht.

Nach dieser Vorschrift tritt eine Ersatzpflicht nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Genau diesen Vorwurf muss sich der Kläger jedoch gefallen lassen.

Gerade weil dies so ist, bedarf es auch keiner näheren Erörterung der Frage, ob und in welchem Umfang vom grundsätzlichen Bestehen des Anspruchs auszugehen wäre.

Der Schaden des Klägers besteht darin, dass er die begehrte Stelle nicht erhalten hat.

Es sind zwei Alternativen denkbar:

1.

Entweder der Kläger wäre nicht der beste Bewerber gewesen und die ausgeschriebene Rektorenstelle wäre zu Recht an den Mitbewerber S. vergeben worden.

In diesem Fall hätte der Kläger weder im Verwaltungsrechtsweg obsiegt, noch könnte ihm aufgrund der dann rechtmäßigen, nicht angreifbaren Entscheidung der Regierung von Niederbayern ein Schadensersatzanspruch zustehen.

2.

Oder der Kläger hätte, wie es seine Überzeugung ist, als der beste Bewerber den begehrten Posten erhalten müssen.

In diesem Fall hätte der Kläger im Wege des Primärrechtsschutzes unter Zuhilfenahme der ihm zur Verfügung stehenden rechtlichen Mittel alles daran setzen müssen, diese Stelle auch zu erhalten, um nicht später bei Verfolgung seiner Schadensersatzansprüche mit dem Einwand des § 839 Abs. 3 BGB konfrontiert zu werden.

Wäre es nämlich tatsächlich so, wie der Kläger von Anfang an vorträgt, hätte ihm als bestem Bewerber die ausgeschriebene Stelle im Verwaltungsgerichtsweg bei erhobener Verpflichtungsklage auch zuerkannt werden müssen.

Die Möglichkeit, eine Erfolg versprechende Verpflichtungsklage einzulegen, konnte sich der Kläger aber sicher nur dadurch erhalten, dass er gegen den Bescheid der Regierung von N. zunächst einstweiligen Rechtsschutz begehrte.

Der Kläger hat sich seiner Rechte jedoch vorwerfbar dadurch selbst begeben, dass er die Möglichkeit, vorläufigen Rechtsschutz zu erlangen, nicht voll ausgeschöpft hat.

Hierzu hat der Kläger in seiner Berufungsbegründung noch richtig ausgeführt, es "treffe selbstverständlich zu, dass nach § 839 Abs. 3 BGB ein Anspruchsteller vorab den Verwaltungsrechtsweg ausschöpfen muss, um nicht präkludiert zu sein".

Nach dieser Erkenntnis hat der Kläger jedoch nicht gehandelt.

a) Pflicht des Klägers wäre es gewesen, gegen die zunächst ablehnende Entscheidung des Verwaltungsgerichts R. vom 17.7.2003 über seinen Antrag nach § 123 VwGO mit sofortiger Beschwerde vorzugehen.

Unzutreffend ist es, wenn der Kläger ausführt, der Einwand des § 839 Abs. 3 BGB sei bereits deshalb ausgeschlossen, da er immerhin einstweiligen Rechtsschutz vor dem Verwaltungsgericht erstrebt habe und die Einlegung der Beschwerde gegen eine versagende Entscheidung nicht mehr von dem Begriff "Rechtsmittel" im Sinne dieser Vorschrift umfasst sein würde.

Dem ist nicht so. Die Meinung des Klägers wird auch nicht durch die gerichtlichen Entscheidungen gestützt, auf die er sich zur Begründung seiner Auffassung stützen zu können glaubt.

Der Begriff des Rechtsmittels ist weit zu fassen. Er umfasst alle Rechtsbehelfe die sich unmittelbar gegen die schädigende Amtshandlung oder Unterlassung selbst richten und nach gesetzlicher Ordnung ihre Beseitigung oder Berichtigung bezwecken und ermöglichen (BGH, Entscheidung vom 9.10.1997, III ZR 4/97 = VersR 1998, 237, m.w.N.).

Auch ein weiterer Rechtsbehelf gegen eine zunächst auf Rechtsmittel im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB erlassene Entscheidung ist noch unmittelbar gegen die schädigende Amtshandlung oder Unterlassung gerichtet.

Selbstverständlich hätte der Kläger die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs herbeiführen müssen, die, soweit der Vortrag des Klägers zum Grund seines Anspruchs zutrifft, ebenso in seinem Sinn hätte ausfallen müssen wie die später von ihm zu erhebende Verpflichtungsklage, derer es bedurft hätte, wenn nach der für den Kläger positiven Entscheidung im Verfahren über den einstweiligen Rechtsschutz die Regierung dem Widerspruch des Klägers nicht ohnedies stattgegeben hätte.

aa) Wenn der Kläger darauf hinweist, eine Partei verstoße nicht gegen die im eigenen Interesse gebotene Sorgfalt, wenn sie sich auf die Richtigkeit einer erstinstanzlichen Entscheidung verlässt, mag dies in der Regel für eine erstgerichtliche Entscheidung durch Urteil in der Hauptsache zutreffen (vgl. hierzu RGZ 150, 323,329). In diesen Fällen mag die Inanspruchnahme nur einer gerichtlichen Instanz in der Regel genügen. Wollte man auch in diesen Fällen grundsätzlich die Einlegung von Rechtsmitteln verlangen, würde das möglicherweise zu einer dem Rechtsfrieden abträglichen Flut von Anfechtungen führen. Auch würde die Entscheidung der ersten Instanz dann nur als vorläufig behandelt und erst nach Bestätigung durch das Rechtsmittelgericht als richtig anerkannt werden (vgl. BGH, Entscheidung vom 6.12.1984, III ZR 141/83 = VersR 1985,358).

Auf das Verfahren für den vorläufigen Rechtsschutz lassen sich diese Grundsätze jedoch nicht ohne weiteres übertragen.

Im übrigen würde auch in den vorerwähnten Fällen die Nichteinlegung eines Rechtsbehelfs dem Geschädigten jedenfalls dann zum Verschulden gereichen, wenn besondere Umstände eine Anfechtung aussichtsreich erscheinen lassen. Derartige Umstände liegen hier aber gerade in den detaillierten, fundierten Ausführungen des Klägers vor, mit denen er seine Rechtsauffassung in der Sache begründet und die seiner Meinung nach falsche Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts Regensburg damals wie heute in jeder Hinsicht widerlegen zu können meint.

Der Geschädigte ist lediglich nicht gehalten, sich zur Schadensabwendung auf Rechtsstreitigkeiten einzulassen, deren Erfolgsaussichten höchst zweifelhaft sind (BGH, a.a.O.). So lag es hier nicht.

Auch das Kostenrisiko für den Kläger war angesichts des vom Verwaltungsgericht in seiner Entscheidung angesetzten Streitwerts von 2.000 EUR denkbar gering.

bb) Auch die weiteren Ausführungen, mit denen der Kläger sich des Erfordernisses der Einlegung eines Widerspruchs gegen die verwaltungsgerichtliche Entscheidung vom 17.7.2003 entledigen zu können glaubt, sind unzutreffend.

So ist es gänzlich unbehelflich, wenn der Kläger nunmehr mit der Rechtsmeinung aufwartet, eines Widerspruchs habe es bereits deshalb nicht bedurft, da es an der für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes als kumulative Voraussetzung zu erfüllenden Eilbedürftigkeit gefehlt habe, weshalb nicht einmal der gleichwohl gestellte Antrag nach § 123 VwGO zum Verwaltungsgericht erforderlich gewesen wäre. Dem ist mitnichten so, wie der Kläger in Wirklichkeit auch tatsächlich erkannt hat.

So kommt bereits im Antrag seines anwaltlichen Vertreters auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vom 6.6.2003 hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass der Kläger -zutreffender Weise- selbst davon ausgegangen ist, dass es eines vorläufigen Rechtsschutzes bereits deshalb bedürfe, um die Regierung an einer ihm nachteiligen Entscheidung in der Sache selbst zu hindern. Unverständlich ist es, wenn der anwaltlich vertretene Kläger nunmehr tatsächlich meinen sollte, es habe an der Eilbedürftigkeit gefehlt, zumal er auch im vorbezeichneten Antrag davon spricht, dass die Vergabe der offenen Stelle an der Grundschule G. in nächster Zeit drohe, weil diese bereits zum nächsten Schuljahr besetzt werden solle. Die Eilbedürftigkeit hatte sich nach der Entscheidung des Verwaltungsgerichts vom 17.7.2003 sogar noch erhöht, da die Zeit fortgeschritten war und das neue Schuljahr nahte, zu dessen Beginn die erstrebte Rektorenstelle auch in der Vorstellung des Klägers bereits besetzt werden sollte.

b) Den Vortrag des Klägers, mit dem er nunmehr vor dem Zivilgericht eine Entscheidung dahingehend erstrebt, dass das Verhalten der Regierung von N. rechtswidrig bzw. amtspflichtwidrig gewesen sei, als richtig unterstellt, hätte bereits der Bayerische Verwaltungsgerichtshof auf Beschwerde hin die einstweilige Anordnung erlassen müssen. Die Frage, welchem Bewerber der Vorzug gebührt, kann unter Anwendung der einschlägigen Vorschriften vom Zivilgericht nicht anders beurteilt werden als vom Verwaltungsgericht.

Im Rahmen des § 839 Abs. 3 BGB ist danach zu fragen, zu welchem Ergebnis das unterlassene Rechtsmittel unter Beachtung von Recht und Gesetz richtigerweise geführt hätte, wie die Rechtsmittelbehörde richtig hätte entscheiden müssen.

Zwar kann im Bereich des § 839 Abs. 3 BGB der Grundsatz, dass allein auf die sachlich richtige, nicht auf die tatsächliche Entscheidung abzustellen ist, nicht uneingeschränkt gelten. Der Schädiger, der grundsätzlich für die Kausalität zwischen Nichteinlegung des Rechtsbehelfs und Schadenseintritt beweispflichtig ist, kann sich hierbei nicht in jedem Fall darauf stützen, wie über den Rechtsbehelf hätte richtigerweise entschieden werden müssen. Das gilt insbesondere, wenn es nicht um die Anrufung eines Gerichts gegen einen Verwaltungsakt geht, sondern nur darum, dass eine Verwaltungsbehörde - durch Gegenvorstellung oder Dienstaufsichtsbeschwerde - zur Überprüfung ihres eigenen Handelns veranlasst werden sollte. Ist in einem solchen Fall die Feststellung möglich, dass der pflichtwidrig handelnde Beamte auch auf eine Gegenvorstellung hin seine Rechtsauffassung oder sein tatsächliches Verhalten nicht geändert hätte oder dass auch eine Dienstaufsichtsbeschwerde seinen Dienstvorgesetzten nicht veranlasst hätte, das Fehlverhalten des Untergebenen zuzugeben und zu korrigieren, so ist es nicht gerechtfertigt, trotzdem die Kausalität zwischen Nichteinlegung des Rechtsbehelfs und Schadenseintritt zu bejahen und dem Geschädigten den Ersatzanspruch aus § 839 Abs. 1 BGB zu versagen (vgl. BGH, Entscheidung vom 16.1.1986, III ZR 77/84 = VersR 1986, 575, m.w.N.).

Eine solche Fallkonstellation liegt hier jedoch nicht vor.

Über die streitige Frage wäre vom Verwaltungsgerichtshof zu entscheiden gewesen. Dafür, dass dieser sich der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Regensburg angeschlossen hätte, spricht nichts und trägt auch der Kläger nichts vor.

c) Von der Beschwerdemöglichkeit hat der Kläger, der sowohl anwaltlich vertreten war als auch auf die Möglichkeit, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts R. mit einer innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung einzulegenden Beschwerde anzugreifen, durch eine ihm erteilte Rechtsbehelfsbelehrung sogar ausdrücklich hingewiesen wurde, jedoch zumindest fahrlässig keinen Gebrauch gemacht, obwohl ihm dies zumutbar war.

Indem er die Entscheidung des Verwaltungsgerichts R. vom 17.7.2003 bestandskräftig werden ließ, hat sich der Kläger damit die Möglichkeit genommen, die begehrte Rektorenstelle noch zu erhalten.

Wäre er gegen die zunächst ablehnende Entscheidung des Verwaltungsgerichts mit Beschwerde vorgegangen, hätte, die Richtigkeit seines damaligen wie heutigen Vortrags unterstellt, der Verwaltungsgerichtshof ebenso vorläufigen Rechtsschutz gewähren müssen, wie der Kläger sodann im verwaltungsgerichtlichen Hauptsacheverfahren nach in diesem Fall weiter möglicher Verpflichtungsklage die begehrte Stelle erhalten hätte.

Wie dem anwaltlich vertretenen Kläger klar war oder zumindest klar sein musste, war von der Regierung von N., soweit der Kläger gegen seine Nichtberücksichtigung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vor den Verwaltungsgerichten vorgehen würde, mit Fug und Recht zu erwarten, dass diese bis zum Abschluss eines solchen Verfahrens keine bindenden Fakten zum Nachteil des Klägers schaffen würde.

Hiervon zeugt auch das Schreiben der Regierung von N. vom 6.8.2003, in dem diese klar zum Ausdruck bringt, dass nunmehr, da ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts R. vom 17.7.2003 nicht eingelegt worden und die verwaltungsgerichtliche Ablehnung vorläufigen Rechtschutzes für den Kläger somit rechtskräftig sei, die Stelle an den Mitbewerber vergeben würde und man dementsprechend auch den Widerspruch des Klägers zurückzuweisen beabsichtigte. Bereits dies zeigt, dass sich die Regierung von Niederbayern als eine dem Rechtsstaatsprinzip verpflichtete öffentlich-rechtliche Körperschaft jedenfalls zumindest insoweit rechtsgetreu verhalten hätte, als sie dem Kläger konzedierte, gegen die Bevorzugung seines Mitbewerbers Rechtsschutz zu erstreben und dem Primäranliegen des Klägers so lange nicht durch die Schaffung von Fakten den Boden entziehen würde, als noch mit einem für den Kläger positiven Ausgang des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gerechnet werden konnte.

Dass die Regierung von N. lediglich den Ausgang des vor dem Verwaltungsgericht R. anhängigen Verfahrens über den vorläufigen Rechtsschutz abwarten wollte ist ebenso falsch wie die Interpretation der Äußerung des Verwaltungsgerichts durch den Kläger, dieses habe mit dem in einem Schreiben vom 10.6.2003 enthaltenen Hinweis, das Gericht gehe davon aus, dass der Mitbewerber S. vor einer Entscheidung im vorliegenden Verfahren nicht zum Rektor ernannt werde, nur das Verfahren bis zur Entscheidung durch das Verwaltungsgericht selbst gemeint.

Indem der Kläger die Möglichkeiten des vorläufigen Rechtsschutzes nicht ausschöpfte, hat er die Regierung von der ihr auferlegten Vergabebeschränkung befreit, was weiter zur Folge hatte, dass die dem Kläger ansonsten nach ablehnendem Widerspruchsbescheid mögliche Erhebung der Verpflichtungsklage nun nicht mehr zum Erfolg führen kann, wie der Kläger zutreffend ausführt.

Darauf, ob der Mitbewerber S. bereits zum Rektor ernannt wurde, kommt es nicht an. Hierüber ist auch nicht weiter Beweis zu erheben.

Der Kläger hat ausführlich begründet, dass jedenfalls das Stellenbesetzungsverfahren bereits abgeschlossen sei und nicht davon ausgegangen werden könne, dass die Stellenvergabe an den Mitbewerber noch rückgängig gemacht werde.

Sollte dies entgegen der Auffassung des Klägers gleichwohl der Fall sein, wäre dies ansonsten ein weiterer Grund dafür, den im Verfahren vor den Zivilgerichten verfolgten Schadensersatzanspruch des Klägers gem. § 839 Abs. 3 BGB für unbegründet anzusehen.

B.

Da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Berufungsgerichts auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist, liegen auch die weiteren Voraussetzungen für einen Zurückweisungsbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO vor.

Dem Kläger wird angeraten, zur Vermeidung weiterer Kosten seine Berufung zurückzunehmen.

Die Parteien erhalten Gelegenheit, bis zum 27.8.2004 Stellung zu nehmen.

Ende der Entscheidung