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Verkündet am 18.04.2002

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

In dem Rechtsstreit

hat der 29. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter Wörle und die Richter Retzer und Dr. Kartzke aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18.04.2002

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 08.11.2001 - 7 O 7726/01 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,-- € abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche auf Löschung einer eingetragenen Marke geltend.

Die Klägerin, Tochtergesellschaft eines in Großbritannien ansässigen Unternehmens, ist Inhaberin der deutschen Marke 1 077 386 "M F". Die Marke wurde am 05.01.1985 zur Eintragung angemeldet und am 23.05.1985 in das Markenregister des Deutschen Patentamtes eingetragen (Anlage K 1). Die Schutzdauer der Marke ist verlängert worden; die neue Schutzdauer endet am 31.01.2005 (Anlage K 2). Die Marke ist für folgende Waren und Dienstleistungen eingetragen:

Magnetaufzeichnungsträger; Rechenmaschinen und Datenverarbeitungsanlagen; mit Programmen versehene Datenträger; Druckereierzeugnisse, Büroartikel, nämlich nichtelektrische Bürogeräte; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate) in Form von Druckereierzeugnissen, Spielen und Wandtafelzeichengeräten; Veröffentlichung und Herausgabe von Büchern, Zeitungen und Zeitschriften; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Vermieten von Datenverarbeitungsanlagen (Klassen 9, 16, 41, 42). Diese Marke wird von der Klägerin für alle vorstehend genannten Waren und Dienstleistungen auf dem deutschen Markt benutzt.

Für die Beklagte ist beim Deutschen Patent- und Markenamt die Wortmarke 394 075 641 "F" mit Priorität vom 19.12.1994 eingetragen. Das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis beinhaltet zahlreiche Produkte und Dienstleistungen der Klassen 16, 03, 05, 06, 07, 08, 09, 14, 15, 20, 21, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 34, 36, 38, 39, 41, 42 (Anlage K 6). Die Marke wurde am 23.05.1996 in das Markenregister eingetragen. Gegen die Eintragung dieser Marke sind verschiedene Widersprüche eingelegt worden; die diesbezüglichen Verfahren sind in der Beschwerdeinstanz beim Bundespatentgericht anhängig. Die genannten Widersprüche richten sich nicht gegen alle Waren und Dienstleistungen, für die die Marke der Beklagten eingetragen ist.

Die Klägerin hat geltend gemacht, der Löschungsanspruch bestehe - zumindest in Richtung auf die mit der ursprünglichen Klage genannten Waren/Dienstleistungen -wegen Verwechslungsgefahr. Die sich gegenüberstehenden Bezeichnungen "M F" und "F" seien verwechslungsfähig. Dies hätten verschiedene Patentämter in Europa anlässlich anhängiger Eintragungsverfahren festgestellt (Anlagen K 7 - K 11). Prägender Bestandteil der Klagemarke sei "F", demgegenüber trete der rein beschreibende Zusatz "M" zurück. Da hinsichtlich des kennzeichnungskräftigen Bestandteils "F" Identität in Schriftbild und Wortlaut bestehe, darüber hinaus Übereinstimmung oder jedenfalls hochgradige Ähnlichkeit in den geschützten Waren-/Dienstleistungsbereichen gegeben sei, bestehe der Löschungsanspruch wegen Verwechslungsgefahr. Die Beklagte könne sich nicht auf die Bekanntheit der angegriffenen Marke im Hinblick auf ihr Magazin berufen. Eine nach dem Prioritätstag der Klagemarke erlangte Berühmtheit für ein gleichnamiges Produkt könne den Schutzumfang der Klagemarke nicht beeinträchtigen. Der Beklagten sei es schließlich auch verwehrt, auf die bessere Priorität der für Klasse 16 eingetragenen Marke "F" 409 244 (02.08.1974) (Anlage B 2) zu verweisen. Diese Marke sei in Deutschland nicht mehr in Kraft. Sie sei im Übrigen auch in der Vergangenheit in der eingetragenen Form als Wort-/Bildmarke nicht rechtserhaltend benutzt worden.

Die Klägerin ist ferner der Ansicht, die Marke sei in dem angegriffenen Umfang wegen Verfalls löschungsreif, da am 23.05.2001 die Benutzungsschonfrist abgelaufen sei. Mit Ausnahme der Verwendung von "F" für das gleichnamige Magazin sei die Marke im Laufe von fünf Jahren seit Eintragung nicht rechtserhaltend benutzt worden. Auch der ursprüngliche Klageantrag werde - soweit die Beklagte die Bezeichnung "F" nicht für ihr gleichnamiges Magazin verwende - nunmehr ebenfalls auf Verfall wegen Nichtbenutzung gestützt.

Die Klägerin hat nach Klageerweiterung beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt in die Löschung der deutschen Marke 394 075 641 "F" im Markenregister insoweit einzuwilligen, als sie für die folgenden Waren und Dienstleistungen eingetragen ist:

Mit Informationen versehene maschinell lesbare Datenträger aller Art und Software, insbesondere Digital- und Analogaufzeichnungsträger mit z.B. Kultur- und Wissenschaft und industriellen bzw. technischen Informationen, ausgenommen auf dem Gebiet der Fotogrammetrie; programmierte Floppy-Disketten, ROM-Video-Kassetten, Compact-Disks und Chip-Disks sowie Ton-, Bild- und Videoaufzeichnungsträger, Chipkarten, soweit in Klasse neun enthalten; Dienstleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation und einer Informationsbank; Pflege und Aktualisierung von Datenprogrammen und Software, auch für CD-ROM; Apparate und Instrumente für die Schwachstromtechnik; Magnetaufzeichnungsträger; Papier, Pappe und Waren aus diesen Materialien; Druckschriften, Zeitungen und Zeitschriften, Bücher, Poster; Lehr- und Unterrichtsmittel auch in Form von Modellen und Anschauungstafeln; Computer-Spiele.

2. Die Beklagte wird ferner verurteilt, gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt in die Löschung der Marke 394 075 641 "F" im Markenregister insoweit einzuwilligen, als sie für die folgenden Waren und Dienstleistungen eingetragen ist:

"Chipkarten, soweit in Klasse 9 enthalten; Pflege und Aktualisierung von Datenprogrammen und Software auch für CD-ROM; Vermittlung von Karten für Veranstaltungen, Vermittlung von kodierten Kreditkarten, Vermittlung von Reisen, von Unterkünften einschließlich Hotels, auch von Mietwagen; Seifen; Parfümerien, ätherische Öle, Seifen, Schminken, Kosmetika, Haarwässer, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Rasierwässer und -cremes, Deodorants; Toilettenartikel, nämlich Toilettenpapier, Reinigungsmittel und Zahncreme; Zahnputzmittel; pharmazeutische Erzeugnisse sowie Erzeugnisse für die Gesundheitspflege, diätetische Erzeugnisse, auf der Basis von Vitaminen, von Eiweiß und/oder auf der Basis von Kohlehydraten als Nahrungsmittel für die aufbau- oder nährstoffreduzierte, kalorienkontrollierte Ernährung, als sportliche Aufbaumittel, Vitamin- und Mineral- sowie spurenelementhaltige auch stimulierende Aufbaupräparate o.a.; Waren aus unedlen Metallen, soweit in Klasse 6 enthalten, Schilder aus Metall und/oder Kunststoff; Anstecknadeln, modische Accessoires, nämlich Schnallen, Schlösser bzw. Schließen aus Metall und/oder Kunststoff; motorgetriebene Werkzeug-Maschinen, insbesondere motorgetriebene Werkzeuge als Handwerker- und Hobbywerkzeuge; Messerschmiedewaren, Gabeln, Löffel; handbetätigte Werkzeuge und Geräte; Apparate und Instrumente für die Schwachstromtechnik, nämlich für die Nachrichten-, Hochfrequenz- und Regelungstechnik; Wäge-, Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparate und Instrumente; Brillenfassungen; Übertragung von Signalen; Lautsprecher, elektronische Verstärker; Edelmetalle und deren Legierungen; Juwelierwaren; Edelsteine; Uhren und andere Zeitmessinstrumente; Modeschmuck insbesondere Manschettenknöpfe, Krawattennadeln, Armbänder, Broschen, Anstecknadeln, Ohrringe; Schmuckgegenstände (soweit in Klasse 14 enthalten); Aschenbecher; Musikinstrumente; Papier, Pappe und Waren aus diesen Materialien, nämlich Schilder und Modelle; Schreibwaren, Klebstoffe (für Papier- und Schreibwaren), Schreibmaschinen- und Büroartikel, nämlich nichtelektrische Bürogeräte, Schreibgeräte, Kugelschreiber und Füllfederhalter; Lehr und Unterrichtsmittel auch in Form von Modellen und Anschauungstafeln; Ledergürtel; kleine handbetätigte Geräte und Behälter für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall); Bürsten; Glaswaren, Porzellan und Steingut (soweit in Klasse 21 enthalten); Web- und Wirkstoffe; Bett- und Tischdecken; Textilwaren, soweit in Klasse 24 enthalten, Handtücher, Frottee-Textilien (soweit in Klasse 25 enthalten); Bekleidungsstücke, einschließlich Stiefel und Schuhe; Kopfbedeckungen, Sonnenblenden als Bekleidungszubehör, Kopf- und Körperbänder; Trikot-Bekleidung, T-Shirts, Bademäntel, Jeans, Strümpfe, Sportbekleidung, Sportschuhe; Turn- und Sportartikel, soweit in Klasse 28 enthalten, Spielzeug, nämlich Spielzeugautos, Modellautos; Spiele, Computer-Spiele; stationäre Trainingsfahrräder; Biere; Fruchtgetränke; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; milchhaltige Getränke; Spirituosen; Rohtabak und Tabakfabrikate; Raucherartikel, nämlich Zigarettenabschneider, Zigaretten- und Zigarrenspitzen, Streichhölzer, Feuerzeuge; Beherbergung; Verpflegung und Unterbringung von Gästen; Betrieb von Gymnastik- und Fitnessanlagen und Freizeitparks sowie Spielbanken; Betrieb von Fan-Clubs ".

Die Beklagte hat beantragt:

Klageabweisung.

Die Beklagte hat geltend gemacht, ein Löschungsanspruch wegen Verwechslungsgefahr bestehe nicht. Zwischen den beiden gegenüberstehenden Kennzeichen bestehe keine Ähnlichkeit, die zu einer Gefahr von Verwechslungen führen könnte. Für die Frage der Kollision sei auf den Gesamteindruck der Marke "M F" im Verkehr abzustellen. Zu berücksichtigen sei dabei, dass Wortanfänge regelmäßig stärker beachtet würden als nachfolgende Wortteile. Ein verständiger Durchschnittsverbraucher werde daher regelmäßig vorrangig den Bestandteil "M" zur Kenntnis nehmen. Nachdem die Marke "F" weder klanglich noch schriftbildlich noch begrifflich der Marke "M F" ähnlich sei, könne die Gefahr von Verwechslungen ausgeschlossen werden. Eine andere Bewertung käme nur dann in Betracht, wenn der Bezeichnung "F" prägende Kennzeichnungskraft beizumessen wäre. Dies sei nicht der Fall, den beiden Markenbestandteilen "M" und "F" sei gleichermaßen schwache Kennzeichnungskraft zuzuordnen. Eine Stärkung der Kennzeichnungskraft von "F" durch Verkehrsbekanntheit könne die Klägerin für sich nicht in Anspruch nehmen, hierzu habe lediglich die Beklagte beigetragen. Ein verständiger Durchschnittsverbraucher werde im Übrigen die Marke "F" nicht mit der Klägerin in Verbindung bringen, so dass auch schon aus diesem Grund die Gefahr von Verwechslungen ausgeschlossen werden könne.

Schutzverweigerungen in Drittstaaten könnten für die Annahme von Verwechslungsgefahr nicht angeführt werden. Zum einen seien in den von der Klägerin benannten Staaten die Eintragungsverfahren großteils noch nicht abgeschlossen. Zum anderen unterscheide sich die Betrachtungsweise einer Eintragungsfähigkeit der Marke "M F" im Verhältnis zu einer prioritätsälteren Marke "F" auch vor dem Hintergrund der Bekanntheit der Marke der Beklagten grundsätzlich von der rechtlichen Situation im vorliegenden Verfahren. Im Übrigen bestehe überwiegend auch keine Produktähnlichkeit.

Die Waren "Druckereierzeugnisse, nämlich Bücher, Zeitungen und Zeitschriften" in Klasse 16 seien bereits für die Marke "F" Nr. 409 244 der Beklagten mit Priorität vom 02.08.1974 geschützt (Anlage B 2). Eine Löschung der Marke "F" 394 07 564 sei insoweit im Hinblick auf den Rechtsgedanken "dolo facit qui petit quod statim redditurus est" rechtsmissbräuchlich.

Die Beklagte hat ferner geltend gemacht, eine Löschung wegen Verfalls komme nicht in Betracht, da die Benutzungsschonfrist für die angegriffene Marke noch nicht begonnen habe. Die Marke "F" 394 075 641 sei noch nicht rechtskräftig eingetragen; diverse Widerspruchsverfahren seien noch nicht abgeschlossen.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 08.11.2001 abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt: Die zulässige Klage sei unbegründet.

Mit ihrem Klageantrag 1. begehre die Klägerin die Teillöschung der angegriffenen Wortmarke der Beklagten Nr. 394 075 641 "F" im Hinblick auf die prioritätsältere Klagemarke 1 077 386 "M F" aus dem Gesichtspunkt der Verwechslungsgefahr gemäß § 51 Abs. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Die Klage sei diesbezüglich abzuweisen gewesen, weil keine Verwechslungsgefahr bestehe. Das Zeichen "M F" setze sich aus zwei im Wesentlichen beschreibenden Bestandteilen zusammen, nämlich zum einen aus "M" als gängige Umschreibung des Begriffs "klein" und "F" als anderweitige Bezeichnung für "Brennpunkt". Keiner der Markenbestandteile sei prägend, vielmehr sei von einem Gleichgewicht der Elemente in ihrer Kennzeichnungskraft auszugehen. Der jeweils beschreibende Kern bewirke, dass die Marke "M F" insgesamt mit eher schwacher, allenfalls durchschnittlicher Kennzeichnungskraft ausgestattet sei. Vor dem Hintergrund, dass der Gesamteindruck der Klagemarke durch gleichgewichtige Elemente bestimmt werde und der Bestandteil "F" nicht prägend sei, gelte für die Frage der Verwechslungsgefahr Folgendes: Das angegriffene Zeichen "F" bewahre einen ausreichenden Abstand zur Klagemarke, die angesprochenen Verkehrskreise setzten "M F" nicht mit "F" gleich. Dies werde auch dadurch unterstrichen, dass weder das Schriftbild Ähnlichkeiten aufweise noch klangliche oder begriffliche Zeichenähnlichkeit bestehe.

Der Verkehr bringe mit der Verwendung der angegriffenen Marke "F" im geschäftlichen Verkehr nicht das Unternehmen der Klägerin bzw. deren Produkte in gedankliche Verbindung. Auf einen erweiterten Schutzumfang wegen besonderer Bekanntheit der Marke könne sich die Klägerin nicht berufen. Auf die Frage der Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit komme es angesichts des vorhandenen ausreichenden Zeichenabstandes nicht an.

Auch aus dem klageerweiternden Antrag könne die Klägerin die begehrten Unterlassungsansprüche nicht herleiten. Sie stütze sich diesbezüglich ausschließlich auf den Löschungsanspruch des Verfalls einer Marke nach § 49 Abs. 1 MarkenG. Danach werde die Eintragung einer Marke auf Antrag wegen Verfalls gelöscht, wenn die Marke nach dem Tag der Eintragung innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht gemäß § 26 MarkenG benutzt worden sei. Die angegriffene Marke der Beklagten sei am 23.05.1996 in das Markenregister eingetragen worden. Die Beklagte berufe sich nicht auf rechtserhaltende Benutzung. Gleichwohl komme eine Markenlöschung nicht in Betracht. Unstreitig seien derzeit mehrere Widerspruchsverfahren in Richtung auf die angegriffene Marke "F" beim Bundespatentgericht anhängig. Dies habe nach § 26 Abs. 5 MarkenG zur Folge, dass die Marke "F" noch nicht rechtskräftig eingetragen sei. Bezüglich der Benutzungsschonfrist gelte in diesen Fällen, dass diese nicht ab dem Zeitpunkt der Eintragung der angegriffenen Marke zu laufen beginne, sondern erst mit Abschluss des Widerspruchsverfahrens. Dabei spiele es keine Rolle, ob der Widerspruch nur gegen einzelne Waren/Dienstleistungen der jüngeren Marke gerichtet sei. Der Benutzungszwang beginne auch in solchen Fällen hinsichtlich der Marke insgesamt zwang beginne auch in solchen Fällen hinsichtlich der Marke insgesamt und aller ihrer Waren/Dienstleistungen erst mit Beendigung der Widerspruchsverfahren.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie macht geltend, das Landgericht habe die Klage deshalb zu Unrecht abgewiesen, weil es insbesondere die Frage der Verwechslungsfähigkeit der beiden Marken unrichtig beurteilt habe und weil sich die Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Grundsatzes von Treu und Glauben nicht auf das Fehlen einer Verwechslungsgefahr berufen könne. Der Klage sei schon deshalb stattzugeben, weil die Beklagte die Verwechslungsgefahr zwar nicht in dem hier geführten Rechtsstreit, aber dennoch selbst einräume bzw. mit entsprechendem Vortrag gegen die Gemeinschaftsmarkenanmeldung 515379 "M F" der Klägerin vorgehe. Angesichts dieser Tatsache könne die Beklagte redlicherweise in dem hier geführten Rechtsstreit nicht etwa entgegenhalten, die Marken seien nicht verwechslungsfähig. Ihr Verhalten verstoße gegen Treu und Glauben. Unabhängig davon sei die Beurteilung des Landgerichts zur Verwechslungsgefahr unrichtig. Das Landgericht übersehe, dass allenfalls der Begriff "M" bei den hier betroffenen Waren/Dienstleistungen beschreibenden Charakter haben könne, wohingegen die Bezeichnung "F" als reines Fantasiewort zu betrachten sei. Zu Unrecht stelle das Landgericht darüber hinaus auf die Rechtsprechung ab, nach der der Verkehr in der Regel bei Wortzeichen den Wortanfang stärker beachte als nachfolgende Wortteile. Nicht zuletzt durch die durchaus einzuräumende Bekanntheit des Magazins "F" auf dem Markt deutscher Magazine sei nämlich das Publikum darauf ausgerichtet, den Begriff "F" als den kennzeichnenden Bestandteil eines aus mehreren Worten zusammengesetzten Zeichens zu identifizieren.

Zu Unrecht gelange das Landgericht zu dem Ergebnis, die Benutzungsschonfrist für die Marke der Beklagten sei wegen noch nicht abgeschlossener Widerspruchsverfahren noch gar nicht angelaufen und deshalb auch nicht abgelaufen. Richtigerweise sei die Regelung des § 26 Abs. 5 MarkenG nur für diejenigen Waren/Dienstleistungen anzuwenden, auf die das Widerspruchsverfahren gegen die Markeneintragung letztlich gerichtet sei. Bei genereller Anwendung dieser Vorschrift in den Fällen, in denen nur in irgendeiner Form Widerspruch gegen eine Markeneintragung erhoben worden sei, werde der Markeninhaber bezüglich der Notwendigkeit der Benutzung unangemessen privilegiert.

Die Klägerin beantragt:

I. Das Endurteil des Landgerichts München I vom 08.11.2001, Geschäftszeichen 7 O 7726/01 wird aufgehoben.

II. Die Beklagte wird verurteilt, gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt in die Löschung der deutschen Marke 394 075 641 "F" im Markenregister insoweit einzuwilligen, als sie für die folgenden Waren und Dienstleistungen eingetragen ist:

Mit Informationen versehene maschinell lesbare Datenträger aller Art und Software, insbesondere Digital- und Analogaufzeichnungsträger mit z.B. Kultur- und Wissenschaft und industriellen bzw. technischen Informationen, ausgenommen auf dem Gebiet der Fotogrammetrie; programmierte Floppy-Disketten, ROM-Video-Kassetten, Compact-Disks und Chip-Disks sowie Ton-, Bild- und Videoaufzeichnungsträger, Chipkarten, soweit in Klasse neun enthalten; Dienstleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation und einer Informationsbank; Pflege und Aktualisierung von Datenprogrammen und Software, auch für CD-ROM; Apparate und Instrumente für die Schwachstromtechnik; Magnetaufzeichnungsträger; Papier, Pappe und Waren aus diesen Materialien; Druckschriften, Zeitungen und Zeitschriften, Bücher, Poster; Lehr- und Unterrichtsmittel auch in Form von Modellen und Anschauungstafeln; Computer-Spiele.

II.a. Die Beklagte wird ferner verurteilt, gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt in die Löschung der Marke 394 075 641 "F" im Markenregister insoweit einzuwilligen, als sie für die folgenden Waren und Dienstleistungen eingetragen ist:

"Chipkarten, soweit in Klasse 9 enthalten; Pflege und Aktualisierung von Datenprogrammen und Software auch für CD-ROM; Vermittlung von Karten für Veranstaltungen, Vermittlung von kodierten Kreditkarten, Vermittlung von Reisen, von Unterkünften einschließlich Hotels, auch von Mietwagen; Seifen; Parfümerien; ätherische Öle, Seifen, Schminken, Kosmetika, Haarwässer, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Rasierwässer und -cremes, Deodorants; Toilettenartikel, nämlich Toilettenpapier, Reinigungsmittel und Zahncreme; Zahnputzmittel; pharmazeutische Erzeugnisse sowie Erzeugnisse für die Gesundheitspflege, diätetische Erzeugnisse, auf der Basis von Vitaminen, von Eiweiß und/oder auf der Basis von Kohlehydraten als Nahrungsmittel für die aufbau- oder nährstoffreduzierte, kalorienkontrollierte Ernährung, als sportliche Aufbaumittel, Vitamin- und Mineral- sowie spurenelementhaltige auch stimulierende Aufbaupräparate o.a.; Waren aus unedlen Metallen, soweit in Klasse 6 enthalten, Schilder aus Metall und/oder Kunststoff; Anstecknadeln, modische Accessoires, nämlich Schnallen, Schlösser bzw. Schließen aus Metall und/oder Kunststoff; motorgetriebene Werkzeug-Maschinen, insbesondere motorgetriebene Werkzeuge als Handwerker- und Hobbywerkzeuge; Messerschmiedewaren, Gabeln, Löffel; handbetätigte Werkzeuge und Geräte; Apparate und Instrumente für die Schwachstromtechnik, nämlich für die Nachrichten-, Hochfrequenz- und Regelungstechnik; Wäge-, Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparate und Instrumente, Brillenfassungen; Übertragung von Signalen; Lautsprecher, elektronische Verstärker; Edelmetalle und deren Legierungen; Juwelierwaren; Edelsteine; Uhren und andere Zeitmessinstrumente; Modeschmuck insbesondere Manschettenknöpfe, Krawattennadeln, Armbänder, Broschen, Anstecknadeln, Ohrringe; Schmuckgegenstände (soweit in Klasse 14 enthalten); Aschenbecher; Musikinstrumente; Papier, Pappe und Waren aus diesen Materialien, nämlich Schilder und Modelle; Schreibwaren, Klebstoffe (für Papier- und Schreibwaren), Schreibmaschinen- und Büroartikel, nämlich nichtelektrische Bürogeräte, Schreibgeräte, Kugelschreiber und Füllfederhalter; Lehr und Unterrichtungsmittel auch in Form von Modellen und Anschauungstafeln; Ledergürtel; kleine handbetätigte Geräte und Behälter für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall); Bürsten; Glaswaren, Porzellan und Steingut (soweit in Klasse 21 enthalten); Web- und Wirkstoffe, Bett- und Tischdecken; Textilwaren, soweit in Klasse 24 enthalten; Handtücher, Frottee-Textilien (soweit in Klasse 25 enthalten); Bekleidungsstücke, einschließlich Stiefel und Schuhe; Kopfbedeckungen, Sonnenblenden als Bekleidungszubehör, Kopf- und Körperbänder; Trikot-Bekleidung, T-Shirts, Bademäntel, Jeans, Strümpfe, Sportbekleidung, Sportschuhe; Turn- und Sportartikel, soweit in Klasse 28 enthalten, Spielzeug, nämlich Spielzeugautos, Modellautos; Spiele, Computer-Spiele; stationäre Trainingsfahrräder; Biere; Fruchtgetränke; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; milchhaltige Getränke; Spirituosen; Rohtabak und Tabakfabrikate; Raucherartikel, nämlich Zigarettenabschneider, Zigaretten- und Zigarrenspitzen, Streichhölzer, Feuerzeuge; Beherbergung; Verpflegung und Unterbringung von Gästen; Betrieb von Gymnastik- und Fitnessanlagen und Freizeitparks sowie Spielbanken; Betrieb von Fan-Clubs ".

III. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und der Klägerin die weiteren Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie ist der Ansicht, sie verhalte sich nicht dadurch widersprüchlich, dass sie gegen die Gemeinschaftsmarkenanmeldung "M F" Nr. 515 379 der Klägerin Widerspruch eingelegt habe. Dies folge schon daraus, dass die Klägerin mit ihrer Gemeinschaftsmarkenanmeldung zahlreiche Waren und Dienstleistungen in Anspruch nehme, die für ihre hier in Rede stehende deutsche Marke "M F" nicht eingetragen seien. Ein widersprüchliches Verhalten sei der Beklagten auch deshalb nicht vorzuwerfen, weil die Gefahr von Verwechslungen maßgeblich von der Kennzeichnungskraft einer Marke abhänge, für die wiederum der Bekanntheitsgrad der Marke im Markt von entscheidender Bedeutung sei. Es sei nicht ausgeschlossen, sondern geradezu naheliegend, dass einerseits die Marke "F" der Beklagten von den Verbrauchern nicht der Klägerin zugeordnet werde, während die prioritätsjüngere Gemeinschaftsmarke "M F" der Klägerin durchaus mit der Beklagten in Verbindung gebracht werde. Die Feststellung des Landgerichts, dass sich die Marke "M F" aus zwei im Wesentlichen beschreibenden Bestandteilen zusammensetze, sei nicht rechtlich fehlerhaft. Zu berücksichtigen sei nämlich, dass die beschreibende Bedeutung der Markenbestandteile im Hinblick auf die angemeldeten Waren und Dienstleistungen zu beurteilen sei. Insoweit könne das Wort "M" nicht als rein beschreibend, sondern eben nur als im Wesentlichen beschreibend qualifiziert werden. Zutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, dass der Lauf der Benutzungsschonfrist schon dem Wortlaut des § 26 Abs. 5 MarkenG zufolge erst mit der rechtskräftigen Eintragung der angegriffenen Marke beginne. Die Privilegierung des Markeninhabers durch einen später beginnenden Lauf der Benutzungsschonfrist gemäß § 26 Abs. 5 MarkenG stelle das notwendige Korrelat dazu dar, dass der Markeninhaber bis zur rechtskräftigen Eintragung keine Ausschließlichkeitsrechte gemäß § 14 MarkenG geltend machen könne.

Wegen des weiteren Partei Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll des Termins vom 18.04.2002 Bezug genommen. Ferner wird auf das Urteil des Landgerichts München I vom 08.11.2001 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber nicht begründet.

I.

1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Löschung der angegriffenen Marke in dem beantragten Umfang nach § 55, § 51 Abs. 1, Abs. 5 i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Zwischen der Marke "M F" der Klägerin und der Marke "F" der Beklagten besteht, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, keine Verwechslungsgefahr.

a) Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke. Danach kann ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgeglichen werden und umgekehrt (vgl. BGH, Urt. v. 24.01.2002 -1 ZR 156/99 - BANK 24; BGH, Urt. v. 08.11.2001 -1 ZR 139/99 - IMS).

b) Zwischen den Waren und Dienstleistungen, für die die Marke der Klägerin eingetragen ist, und den Waren und Dienstleistungen, für die die Marke der Beklagten eingetragen ist, besteht teilweise Identität, teilweise liegen sie im nahen bzw. auch weiteren Ähnlichkeitsbereich.

c) Der Marke der Klägerin ist normale Kennzeichnungskraft zuzubilligen. Bei zusammengesetzten Zeichen wie der Marke "M F" hängt die Kennzeichnungskraft von dem durch die Zusammensetzung vermittelten Gesamteindruck ab, wobei die Kennzeichnungskraft des zusammengesetzten Zeichens nicht mit der Kennzeichnungskraft der einzelnen Bestandteile oder Elemente übereinstimmen muss (vgl. BGH GRUR 1995, 50, 52 - Indorektal/Indohexal). Einem einzelnen Bestandteil eines Kombinationszeichens kann unter Umständen eine besondere, das gesamte Zeichen prägende Kennzeichnungskraft zukommen (vgl. BGH GRUR 1999, 583, 584 - LORA DI RECOARO). Wird der Gesamteindruck eines Kombinationszeichens durch gleichgewichtige Elemente bestimmt, so ist kein Element allein geeignet, den Gesamteindruck des Zeichens zu prägen (vgl. BGH GRUR 1998, 942, 943 - ALKA-SELTZER; BGH GRUR 1996, 775, 776 - Sali Toft). Im vorliegenden Fall wird das Mehrwortzeichen "M F" in seinem Gesamteindruck von seinen beiden Bestandteilen "M" und "F" gleichermaßen geprägt; dem Bestandteil "F" kommt keine allein oder jedenfalls maßgeblich prägende Bedeutung zu. Der Verkehr (vgl. zum maßgeblichen Verkehrsverständnis BGH GRUR 2000, 506, 508 - ATTACHE/TISSERAND), zu dem nach dem Waren- und Dienstleistungsverzeichnis der Klagemarke sowohl Endverbraucher als auch Personen gehören, die sich mit den fraglichen Waren und Dienstleistungen im Rahmen ihrer beruflichen bzw. gewerblichen Tätigkeit befassen, hat keine Veranlassung, die Marke der Klägerin ausschließlich auf den Bestandteil "F" zu verkürzen. Der Markentext besteht aus nur zwei Wörtern, weshalb eine Verkürzung wegen der Länge nicht geboten ist. Zudem bestimmt gerade der Anfang eines Begriffs den Gesamteindruck wesentlich mit (vgl. BGH GRUR 1996, 200, 201 - Innovadiclophont). Außerdem ist der Bestandteil "M" unbeschadet beschreibender Anklänge nicht ein den weiteren Bestandteil "F" bloß beschreibender Bestandteil. Auch im Hinblick auf das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis der Klagemarke, das nicht auf Computerhardware und -Software beschränkt ist, ist "M" nicht bloß beschreibend. Der Verkehr wird aus den vorstehend genannten Gründen den Bestandteil "F" nicht als so herausragend ansehen, dass der Bestandteil "M" vernachlässigbar wäre. Diese Verkehrsauffassung kann der Senat, der zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehört, aufgrund eigener Sachkunde feststellen, weshalb es der Erholung des von der Klägerin zur Verkehrsauffassung beantragten Sachverständigengutachtens (Schriftsatz vom 18.02.2002, S. 6-7) nicht bedarf. Der Klägerin ist bezüglich des in seinem Gesamteindruck von beiden Bestandteilen gleichermaßen geprägten Gesamtzeichens normale Kennzeichnungskraft zuzubilligen. Anhaltspunkte für eine Stärkung der Kennzeichnungskraft der Marke der Klägerin über das Normalmaß hinaus sind nicht dargetan und nicht ersichtlich. Insbesondere kann die Klägerin eine gesteigerte Kennzeichnungskraft ihrer Marke nicht von der etwaigen Stärke der Kennzeichnungskraft der Marke der Beklagten ableiten.

d) Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist auf den Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen abzustellen (vgl. BGH GRUR 2000, 233 -RAUSCH/ELFI RAUCH). Wird der Gesamteindruck eines Kombinationszeichens durch gleichgewichtige Elemente bestimmt, so ist kein Element allein geeignet, den Gesamteindruck des Zeichens zu prägen, weshalb dann bei einer Übereinstimmung nur eines Elements des Kombinationszeichens mit dem gegenüberstehenden Zeichen eine Verwechslungsgefahr nicht angenommen werden kann (vgl. BGH GRUR 1998, 942, 943 - ALKA-SELTZER; BGH GRUR 1996, 775, 776 - Sali Toft). Danach ist eine Zeichenähnlichkeit von "M F" und "F" zu verneinen. Das Mehrwortzeichen "M F" wird in seinem Gesamteindruck, wie bereits dargelegt, von seinen beiden Bestandteilen "M" und "F" gleichermaßen geprägt; dem Bestandteil "F" kommt keine allein oder jedenfalls maßgeblich prägende Bedeutung zu. Die gegenüberstehenden Zeichen "M F" und "F" sind klanglich nicht ähnlich. "M F" besteht aus zwei Wörtern mit vier Silben, "F" aus einem Wort mit zwei Silben. Die Anfangslaute, die stärker beachtet werden als die nachfolgenden, unterscheiden sich substantiell, insbesondere in der Vokalfolge. Auch eine schriftbildliche Zeichenähnlichkeit liegt wegen der unterschiedlichen Wortzahl und Gesamtlänge der gegenüberstehenden Zeichen nicht vor. Ferner liegt auch keine begriffliche Zeichenähnlichkeit vor. Zwischen dem Wortsinn von "M F" und "F" besteht, wie das Landgericht ausgeführt hat, ein deutlicher Unterschied. Mit dem Begriff "M" wird der Verkehr die Bedeutung von mikro=klein verbinden, eine solche Assoziation wird bei "F" nicht hervorgerufen.

Im Hinblick auf den genannten Zeichenabstand ist eine Verwechslungsgefahr zwischen "M F" und "F" auch unter Berücksichtigung von teilweiser Identität der beiderseitigen Waren und Dienstleistungen, die die Anlegung eines strengen Maßstabs bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr gebietet, und der normalen Kennzeichnungskraft der Marke "M F" zu verneinen.

An dieser Beurteilung ändert nichts, dass nach den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen (Anlagen K 7 - K 14) verschiedene ausländische Patentämter die Eintragung der Marke "M F" u.a. wegen der Gefahr der Verwechslung mit älteren Marken "F" abgelehnt haben. Eine Bindung für das vorliegende Verfahren folgt daraus nicht. Infolge der räumlichen Begrenzung des Markenrechts durch die Anwendung des Territorialitätsprinzips existieren verschiedene nationale Markenrechte nebeneinander, die sich nach Entstehung und Schutz unterscheiden können (vgl. Fezer, Markengesetz 3. Aufl. Einl MarkenG Rdn. 162).

Die Beklagte ist auch nicht im Hinblick darauf, dass sie gegen die Gemeinschaftsmarkenanmeldung 515379 "M F" der Klägerin Widerspruch eingelegt und Verwechslungsgefahr mit ihrer Marke "F" geltend gemacht hat (Anlagen K 14, K 15), nach Treu und Glauben gehindert, im vorliegenden Verfahren die Verwechslungsgefahr zwischen "M F" und "F" in Abrede zu stellen. Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es, wie dargelegt, u.a. auf die Kennzeichnungskraft der älteren Marke an. Ältere Marke ist in dem genannten Gemeinschaftsmarkenverfahren anders als hier die Marke "F" der Beklagten. Für diese nimmt die Beklagte - ob zu Recht, kann hier offen bleiben - eine gesteigerte Kennzeichnungskraft in Anspruch. Aufgrund dieser unterschiedlichen Ausgangslage kann der Beklagten kein widersprüchliches Verfahren angelastet werden, dass sie hinderte, die Verwechslungsgefahr zwischen "M F" und "F" im vorliegenden Verfahren in Abrede zu stellen.

2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Löschung der angegriffenen Marke in dem beantragten Umfang nach § 55, § 49 Abs. 1 MarkenG wegen Verfalls. Die Benutzungsschonfrist gemäß § 49 Abs. 1 i.V.m. § 26 MarkenG für die Marke der Beklagten hat, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, mangels Abschlusses der einschlägigen Widerspruchsverfahren noch nicht zu laufen begonnen, auch wenn sich die betreffenden Widersprüche nicht gegen alle Waren und Dienstleistungen richten, für die die Marke der Beklagten eingetragen ist.

Nach § 49 Abs. 1 Satz 1 MarkenG wird die Eintragung einer Marke auf Antrag wegen Verfalls gelöscht, wenn die Marke nach dem Tag der Eintragung innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht gemäß § 26 MarkenG benutzt worden ist. Soweit die Benutzung innerhalb von fünf Jahren ab dem Zeitpunkt der Eintragung erforderlich ist, tritt nach § 26 Abs. 5 MarkenG in den Fällen, in denen gegen die Eintragung Widerspruch erhoben worden ist, an die Stelle des Zeitpunkts der Eintragung der Zeitpunkt des Abschlusses des Widerspruchsverfahrens. § 26 Abs. 5 MarkenG, der eine Vorläuferregelung in § 5 Abs. 7 Satz 4 WZG hatte, beruht auf der Erwägung, dass es einem Markeninhaber einer bereits eingetragenen Marke nicht zuzumuten ist, die Marke schon ab der Eintragung zu benutzen, solange ein Widerspruchsverfahren noch nicht abgeschlossen ist (vgl. Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Markenrechts und zur Umsetzung der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (Markenrechtsreformgesetz), in: Das neue Markengesetz, Sonderheft zum Blatt für Patent-, Muster- und Zeichenwesen 1994 S. 78; Fezer, aaO § 26 MarkenG Rdn. 130). Ist der Widerspruch wie hier ausdrücklich nur gegen einzelne Waren oder Dienstleistungen der jüngeren Marke gerichtet (vgl. § 27 Abs. 2 Nr. 11 MarkenV), so verschiebt sich der Beginn der Benutzungsschonfrist hinsichtlich der Marke insgesamt und aller ihrer Waren und Dienstleistungen (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz § 26 Rdn. 131). § 26 Abs. 5 MarkenG sieht eine nur partielle Verschiebung nicht vor, für eine Differenzierung fehlt eine gesetzliche Grundlage (vgl. Ingerl/Rohnke aaO). Diese Auslegung von § 26 Abs. 5 MarkenG führt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht zu unangemessenen Ergebnissen. Vielmehr behält die Erwägung, dass es einem Markeninhaber einer bereits eingetragenen Marke nicht zuzumuten ist, die Marke schon ab der Eintragung zu benutzen, solange ein Widerspruchsverfahren nicht abgeschlossen ist, auch dann ihren Sinn, wenn sich der Widerspruch nur gegen bestimmte Waren oder Dienstleistungen der betreffenden Marke richtet, Denn in vielen Fällen werden die verschiedenen Waren und Dienstleistungen, für die die betreffende Marke eingetragen ist, Gegenstand eines einheitlichen Konzepts des Markeninhabers sein, das auch durch nur teilweisen Widerspruch gestört würde, weshalb es ihm nicht zuzumuten ist, die Marke schon ab der Eintragung eingeschränkt zu benutzen, solange noch ein Widerspruchsverfahren anhängig ist. Offen bleiben kann hier, wie die von der Klägerin abstrakt angesprochene Konstellation des vom Markeninhaber provozierten Widerspruchs zu bewältigen ist (vgl. Ingerl/Rohnke aaO § 26 Rdn. 130). Dass die Widersprüche, die gegen die Eintragung der Marke der Beklagten eingelegt worden sind, von der Beklagten provoziert worden seien, hat die Klägerin nicht vorgetragen.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision war zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die praktisch bedeutsame Frage, ob die Verschiebung des Schonfristbeginns infolge Widerspruchs gemäß § 26 Abs. 5 MarkenG hinsichtlich der Marke insgesamt und aller ihrer Waren und Dienstleistungen eintritt, wenn der Widerspruch nur gegen einzelne Waren oder Dienstleistungen gerichtet ist, ist höchstrichterlich nicht geklärt.

Ende der Entscheidung