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Die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB ist nicht gewahrt, wenn zwischen Kenntniserlangung des Aufsichtsratsvorsitzenden von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen und der Einberufung des Aufsichtsrats zur Entscheidung über den Fortbestand des Vorstandsdienstvertrags ein Zeitraum von 2 1/2 Monaten liegt.

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OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

6 U 5444/04

verkündet am: 14.07.2005

in dem Rechtsstreit

wegen Feststellung (AktG)

erlässt der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und den Richter am Oberlandesgericht .... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 14.07.2005 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 13.10.2004 in Ziffer II. aufgehoben und in Ziffer I. dahingehend abgeändert, dass festgestellt wird, dass der zwischen dem Kläger und der Beklagten bestehende Vorstandsdienstvertrag weder durch die mit Schreiben der Rechtsanwälte W erklärte schriftliche Kündigung vom 17.12.2003 noch durch die schriftliche Kündigung vom 22.12.2003 vorzeitig beendet worden ist, sondern vertragsgemäß über den 17.12.2003 und den 22.12.2003 hinaus fortbesteht.

II. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Widerrufs der Bestellung des Klägers als Vorstandsmitglied der Beklagten sowie um den Bestand des zwischen dem Kläger und der Beklagten bestehenden Vorstandsdienstvertrags.

Der Kläger wurde mit Wirkung zum 01.01.2003 auf Grund Aufsichtsratsbeschlusses vom 25.04.2003 zum Vorstandsmitglied bei der Beklagten bestellt. Tatsächlich begann seine Dienstzeit bereits am 01.11.2002. Grundlage seines Vorstandsdienstverhältnisses zur Beklagten war der Dienstvertrag vom 25.04.2002 (Anlage K 1). Der Kläger war nicht einzelvertretungsberechtigt. Vielmehr bestand Vertretungsberechtigung nur durch zwei Vorstandsmitglieder oder durch ein Vorstandsmitglied gemeinsam mit einem Prokuristen.

Im Januar und März 2003 schloss der Kläger zwar ohne Zustimmung des Aufsichtsrats und des Gesamtvorstands, jedoch mit der Zustimmung der Geschäftsführung der herrschenden S Holding AG mit der E die unter Anlagen B 5 und B 6 vorgelegten Verträge.

Der Kläger schloss am 09.09.2003 für die Beklagte und die S GmbH eine Vereinbarung mit der E mbH (Anlage B 7). Diese Vereinbarung wurde für die Beklagte und die Firma S lediglich vom Kläger unterzeichnet. Vor Abschluss der Vereinbarung wurde weder ein förmlicher Beschluss des Gesamtvorstands noch ein Beschluss des Aufsichtsrats durch den Kläger herbeigeführt.

Das Vorstandsmitglied der Beklagten S gab dem Kläger am 20.08.2004 den Vertragsentwurf zurück mit der Bemerkung, hinsichtlich des Umsatzvolumens bestünden Bedenken, da der Entwurf keine Umsatzgarantie enthalte.

Am 12.12.2003 lud der damalige Aufsichtsratsvorsitzende K die Aufsichtsratsmitglieder der Beklagten zu einer außerordentlichen Aufsichtsratssitzung am 16.12.2003, 14.00 Uhr. Der Einladung war die als Anlage B 25 vorgelegte Beschlussvorlage beigefügt. In dieser Sitzung fasste der Aufsichtsrat der Beklagten den Beschluss, die Bestellung des Klägers als Vorstandsmitglied der L AG aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung zu widerrufen und beauftragte den Aufsichtsratsvorsitzenden K für den Aufsichtsrat alle erforderlichen Willenserklärungen abzugeben und den Beschluss zu vollziehen. Gleiches geschah mit dem Anstellungsverhältnis mit dem Kläger. Ein identischer Beschluss wurde in der Aufsichtsratssitzung vom 22.12.2003 gefasst. Mit Schreiben vom 17.12.2003 sowie 22.12.2003 erklärte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten unter Vorlage einer Originalvollmacht gegenüber dem Kläger den Widerruf der Bestellung zum Vorstand sowie die Kündigung des Dienstvertrags aus wichtigem Grund.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten zum unstreitigen Sachverhalt, insbesondere den Regelungen der Geschäftsordnung (Anlage B 4) und der Satzung (Anlage K 12), des Inhalts des Vertrages vom 09.09.2003, der Einberufungsmodalitäten und der Reisekostenabrechnungen des Klägers im Zusammenhang mit Geschäftsreisen, an denen seine Ehefrau teilnahm, wird Bezug genommen auf die Seiten 3 ff. der angegriffenen Entscheidung.

Der Kläger war erstinstanzlich der Auffassung, der Gesamtvorstand habe dem Abschluss der Vereinbarung vom September 2003 am 25.08.2003 zugestimmt. Den vom Vorstandsmitglied S geäußerten Bedenken habe er fernmündlich Rechnung getragen. Der Aufsichtsratsvorsitzende K sei über den geplanten Vertragsschluss stets vollinhaltlich und unmittelbar informiert gewesen. Auch er habe sich zustimmend geäußert. Darüber hinaus hätten ohne den Vertrag vom September 2003 der L AG sowie der gesamten Gruppe erhebliche wirtschaftliche Verluste gedroht.

Die Erklärungen vom 17.12.2003 und vom 22.12.2003 seien unwirksam, da der Aufsichtsratsvorsitzende nicht vom Aufsichtsrat bevollmächtigt worden sei, seinerseits Untervollmacht an einen Rechtsanwalt zu erteilen. Darüber hinaus seien auch die Aufsichtsratsbeschlüsse unwirksam.

Gleiches gelte für die Kündigung des Dienstvertrages, da schon die Frist nach § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten sei.

Darüber hinaus seien die Reisekostenabrechnungen stets durch den Aufsichtsratsvorsitzenden K abgezeichnet und die Auszahlung durch ihn angeordnet worden. In sämtlichen Fällen sei die Teilnahme der Ehefrau üblich und die Veranstaltung betrieblich veranlasst gewesen.

Wegen des weiteren Vorbringens des Klägers in erster Instanz wird auf die Seiten 9 ff. des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

Der Kläger beantragte,

1. festzustellen, dass der mit Schreiben der Rechtsanwälte W vom 17.12.2003 für die Beklagte erklärte Widerruf der Bestellung des Klägers als Vorstandsmitglied der Beklagten unwirksam ist;

2. festzustellen, dass der mit Schreiben der Rechtsanwälte W, vom 22.12.2003 für die Beklagte erklärte Widerruf der Bestellung des Klägers als Vorstandsmitglied der Beklagten unwirksam ist,

- hilfsweise zu den Anträgen zu 1) und 2) -

den mit Schreiben der Rechtsanwälte W vom 17.12.2003 und mit Schreiben der Rechtsanwälte W vom 22.12.2003 für die Beklagte erklärten Widerruf der Bestellung des Klägers als Mitglied des Vorstands der Beklagten für unwirksam zu erklären;

3. festzustellen, dass der zwischen dem Kläger und der Beklagten bestehende Vorstandsdienstvertrag weder durch die mit Schreiben der Rechtsanwälte W erklärte schriftliche Kündigung vom 17.12.2003 noch durch die schriftliche Kündigung vom 22.12.2003 vorzeitig beendet worden ist, sondern vertragsgemäß über den 17.12.2003 und 22.12.2003 hinaus fortbesteht.

Die Beklagte beantragte:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Beklagte trug in erster Instanz vor, der ehemalige Aufsichtsratsvorsitzende K sei über die Einzelheiten des Vertragsabschlusses vom September 2003 vorab keineswegs informiert worden. Detaillierte Kenntnis habe er selbst erst Anfang Dezember 2003 erlangt. Die Vereinbarung habe katastrophale wirtschaftliche Auswirkungen für die Beklagte und die S gruppe.

Der Aufsichtsratsvorsitzende K sei befugt gewesen, Untervollmacht zu erteilen. Hinsichtlich der Ladung zur Aufsichtsratssitzung seien wegen der Eilbedürftigkeit Ladungsfristen nicht einzuhalten gewesen. Ein wichtiger Grund für Kündigung und Widerruf der Vorstandsbestellung läge vor. Insbesondere habe der Kläger durch den Abschluss der Vereinbarung vom September 2003 seinen unternehmerischen Handlungsspielraum überschritten.

Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei eingehalten. Maßgeblich sei nur die Kenntnis des Gesamtorgans, d. h. des Aufsichtsrats.

Hinsichtlich der Reisekostenabrechnungen des Klägers sei eine Teilnahme der Ehefrau jeweils nicht betrieblich erforderlich gewesen. Darüber hinaus sei es bei der Beklagten nur in wenigen Fällen üblich, dass Ehefrauen bzw. Lebenspartnerinnen an Veranstaltungen teilnahmen. Bezüglich der Reisekostenerstattung sei jedenfalls ein Beschluss des Aufsichtsrats erforderlich gewesen.

Nach Durchführung der uneidlichen Vernehmung des Aufsichtsratsmitglieds K der Beklagten sowie des Klägers - jeweils als Partei - erließ das Landgericht München I am 13.10.2004 ein klageabweisendes Endurteil.

Zur Begründung führt das Landgericht im Wesentlichen aus, der Hauptantrag des Klägers auf Feststellung, dass der Widerruf der Bestellung des Klägers als Vorstandsmitglied unwirksam sei, sei unbegründet, denn zum einen sei schon die Widerrufserklärung vom 17.12.2003 nicht wegen fehlender Vollmacht nach § 180 BGB unwirksam. Zum anderen sei die Widerrufserklärung vom 17.12.2003 auch nicht nach § 174 BGB unwirksam. Schließlich sei auch der Aufsichtsratsbeschluss vom 16.12.2003 nicht verfahrensfehlerhaft zustande gekommen.

Auch der Hilfsantrag des Klägers sei insoweit unbegründet, denn es läge ein wichtiger Grund für die Abberufung des Klägers im Sinne von § 84 Abs. 3 Satz 1, 2 AktG vor. Zwar stelle es keine Pflichtverletzung dar, dass der Kläger in einigen Fällen unstreitig Reisekosten seiner Ehefrau gegenüber der Beklagten abgerechnet und erstattet erhalten habe, jedoch sei es eine grobe Pflichtverletzung, den Vertrag mit der E vom 09.09.2003 ohne Zustimmung der maßgeblichen Gremien abzuschließen.

Im Rahmen einer Gesamtabwägung seien zwar einzelne Punkte zu. Gunsten des Klägers zu berücksichtigen. Als Abwägungsergebnis sei jedoch festzustellen, dass eine Fortsetzung der Vorstandstätigkeit des Klägers der Beklagten nicht zumutbar sei.

Auch der Antrag auf Feststellung, dass der Geschäftsführerdienstvertrag fortbestehe, sei unbegründet. Soweit der Kläger sich insoweit auf § 626 Abs. 2 BGB berufe, sei dies nicht erfolgreich, denn weder eine Kenntnis des Aufsichtsratsmitglieds G noch des Aufsichtsratsvorsitzenden K sei dem Aufsichtsrat zuzurechnen.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten der landgerichtlichen Entscheidungsgründe und des Sachvortrags der Parteien in erster Instanz wird insgesamt auf die Endentscheidung verwiesen.

Mit seiner form- und fristgerechten Berufung wendet sich der Kläger gegen diese landgerichtliche Entscheidung. Zur Begründung führt der Kläger im Wesentlichen aus, das Landgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass die Bevollmächtigung des Aufsichtsratsvorsitzenden K durch den Aufsichtsrat dahingehend auszulegen sei, dass diese auch die Beauftragung eines Rechtsanwalts zum Vollzug umfasse. Ein Interesse des Aufsichtsrats der Beklagten an einer unmittelbaren Bevollmächtigung von Anwälten sei nicht erkennbar gegeben. Allein aus der Tatsache heraus, dass der Aufsichtsrat dazu berechtigt sei, eines seiner Mitglieder, insbesondere seinen Vorsitzenden zur Abgabe der Erklärung des Widerrufs zu bevollmächtigen, könne nicht gefolgert werden, dass eine solche Bevollmächtigung etwaig zu erteilende Untervollmachten, insbesondere gegenüber Rechtsanwälten, mit einschließe. Aufgrund des Fehlens einer ordnungsgemäßen Bevollmächtigung sei die Widerrufserklärung auch gemäß § 174 BGB unwirksam.

Des Weiteren gehe das Landgericht fehlerhaft davon aus, dass der Aufsichtsratsbeschluss vom 16.12.2003 ordnungsgemäß sei. Zwar habe der Aufsichtsratsvorsitzende K am 12.12.2003 an sämtliche Aufsichtsratsmitglieder eine Einladung versandt. Nicht nachvollziehbar und zu bestreiten sei jedoch, ob auch sämtliche Aufsichtsratsmitglieder eine solche Einladung auch tatsächlich erhalten hätten. Hierfür fehle es an einem entsprechenden Vortrag durch die Beklagte. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf eine ordnungsgemäße Einladung des sich unstreitig zum maßgeblichen Zeitpunkt im Urlaub befindlichen Aufsichtsratsmitglieds L Es sei deshalb weiterhin davon auszugehen, dass der Beschluss des Aufsichtsrats nichtig sei, weshalb den Hauptanträgen stattzugeben sei.

In Bezug auf die Hilfsanträge habe das Landgericht München I zwar zutreffend erkannt, dass dem Kläger hinsichtlich der Reisekosten kein - einen Widerruf rechtfertigendes - Fehlverhalten vorgeworfen werden könne.

Fälschlich gehe das Landgericht jedoch davon aus, dass im Abschluss des Vertrages mit der E vom 09.09.2003 eine grobe Pflichtverletzung zu sehen sei. Zwar habe der Kläger den entsprechenden Vertrag trotz fehlender Einzelvertretungsbefugnis allein unterzeichnet, das Landgericht verkenne jedoch, dass die Beklagte unstreitig auch die alleinige Unterzeichnung der Verträge vom Januar und März 2003 (Anlagen B 5/B 6) durch den Kläger erlaubt habe. Da dem Kläger insoweit kein Fehlverhalten vorgeworfen worden sei, könne auch im Hinblick auf den Vertrag vom 09.09.2003 ein solches nicht vorliegen. Das Verhalten der Beklagten sei insoweit widersprüchlich. Jedenfalls hätte es insoweit einer Abmahnung bedurft.

Der Kläger habe auch unter Beweisantritt vorgetragen, dass in einer Vielzahl anderer Fälle Dritte unter Nichtberücksichtigung der einschlägigen Vorschriften dauernde Verpflichtungen von mehr als 150.000,-- EUR jährlich abschlössen hätten. Insoweit sei eine Differenzierung durch die Beklagte nicht vorgenommen worden.

Gleiches gelte für den angeblich nicht herbeigeführten Beschluss des Gesamtvorstandes.

Hinsichtlich der vertraglichen Vereinbarung vom 09.09.2003 sei darauf hinzuweisen, dass sowohl die Beklagte als auch die Unternehmen des S konzerns sich an die vom Kläger unterzeichnete Vereinbarung hielten. Diese führe unmittelbar zu den erheblichen Umsatzsteigerungen der Beklagten sowie der S GmbH.

Eine erhebliche Pflichtverletzung im Sinne von § 84 AktG läge nicht vor. Hinsichtlich der Alleinunterzeichnung läge schon deshalb kein schwerer Pflichtverstoß vor, da sich der Kläger ebenso wie hinsichtlich des Fehlens eines entsprechenden Aufsichtsratsbeschlusses auf das in der Vergangenheit vorliegende Verhalten der Beklagten habe verlassen dürfen. Gleiches gelte hinsichtlich eines etwa fehlenden Beschlusses des Vorstandes. Die Folgen des Vertragsabschlusses seien für die Beklagte ausschließlich positiv.

In seiner Gesamtabwägung berücksichtige das Landgericht fehlerhaft, dass das mit dem Vertrag verbundene Risiko "nicht unerheblich" sei. Dabei sei außer Acht gelassen worden, dass das im Rahmen des neuen Vertragsabschlusses geregelte Umsatzvolumen habe erheblich gesteigert werden können. Die Höhe der entsprechenden WKZ-Leistungen sei lediglich an das deutlich erhöhte Umsatzvolumen angepasst worden. Die hier streitbefangene Formulierung zum Umsatzvolumen sei vom Kläger mit dem Vertragsunterzeichnenden der Gegenpartei, Herrn D besprochen worden und dahin zu verstehen, dass damit ausschließlich geregelt sei, dass das Umsatzvolumen von ca. 100 Mio. auf ca. 200 Mio. gesteigert worden sei. Rechtliche Bedenken seien im Rahmen eines Telefonats über das Verständnis der entsprechenden Vertragspassage ausgeräumt worden.

Bei seiner Abwägung übersehe das Landgericht auch, dass hinsichtlich der Alleinunterzeichnung der ersten Vereinbarungen keine Sanktion durch den Aufsichtsrat erfolgt sei. Des Weiteren sei es rechtsfehlerhaft, zum einen das Fehlen des Herbeiführens eines Aufsichtsratsbeschlusses und zum anderen die fehlende Information gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden über den Vertrag bei der Interessenabwägung gleichzeitig zu berücksichtigen.

Auch soweit die Kündigung des Dienstvertrages ausgesprochen sei, lägen wichtige Gründe im Sinne des § 626 BGB nicht vor. Das Landgericht verkenne, dass im Falle der hier durchzuführenden Interessenabwägung die Folgen für die Beklagte ebenso wie etwa der Grad der Wiederholungsgefahr zu berücksichtigen seien. Im Hinblick auf diese Kündigungsvorschrift sei auch die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Kläger der Ansicht, die erstinstanzliche Entscheidung verkenne, dass im Falle des Bestehens einer Aktiengesellschaft für die Kenntniserlangung auf den Aufsichtsratsvorsitzenden abzustellen sei. Selbst wenn man jedoch fälschlich davon ausgehen sollte, es sei für den Fristbeginn auf die Kenntnis des Aufsichtsrats als Kollegialorgan abzustellen, so wäre dennoch die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Der Aufsichtsratsvorsitzende der Beklagten habe spätestens am 06.10.2003 vollinhaltlich Kenntnis von der streitbefangenen Vereinbarung erhalten. In diesem Zusammenhang verweist der Kläger auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 15.06.1998, il ZR 318/96. Der Aufsichtsratsvorsitzende habe daher spätestens ab dem 06.10.2003 die geeigneten Maßnahmen zur Abhaltung einer Aufsichtsratssitzung ergreifen müssen.

Bezüglich des weiteren Berufungsvorbringens des Klägers wird auf die Berufungsbegründung vom 21.01.2005 (Blatt 226/237 d.A.) und die sie ergänzenden Schriftsätze vom 29.112004 (Blatt 219/220 d. A.), 02.05.2005 (Blatt 257/258 d.A.) und 05.07.2005 (Blatt 259/262 d.A.) verwiesen.

Der Kläger beantragt:

Das Urteil des Landgerichts München I vom 13.10.2004 wird abgeändert und es wird festgestellt, dass

1. der mit Schreiben der Rechtsanwälte W vom 17.12.2003 für die Beklagte erklärte Widerruf der Bestellung des Klägers als Vorstandsmitglied der Beklagten unwirksam ist;

2. der mit Schreiben der Rechtsanwälte W vom 22.12.2003 für die Beklagte erklärte Widerruf der Bestellung des Klägers als Vorstandsmitglied der Beklagten unwirksam ist,

- hilfsweise zu den Anträgen zu 1. und 2. -

3. den mit Schreiben der Rechtsanwälte W vom 17.12.2003 und mit Schreiben der Rechtsanwälte W vom 22.12.2003 für die Beklagte erklärten Widerruf der Bestellung des Klägers als Mitglied des Vorstands der Beklagten für unwirksam zu erklären;

4. der zwischen dem Kläger und der Beklagten bestehende Vorstandsdienstvertrag weder durch die mit Schreiben der Rechtsanwälte W erklärte schriftliche Kündigung vom 17.12.2003 noch durch die schriftliche Kündigung vom 22.12.2003 vorzeitig beendet worden ist, sondern vertragsgemäß über den 17.12.2003 und 22.12.2003 hinaus fortbesteht.

Die Beklagte beantragt hingegen:

Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Zur Begründung führt die Beklagte aus, entgegen der Auffassung des Klägers sei dem Landgericht dahin zu folgen, dass der Beschluss vom 16.12.2003, aufgrund dessen der Aufsichtsratsvorsitzende beauftragt und bevollmächtigt gewesen sei, für den Aufsichtsrat alle erforderlichen Willenserklärungen abzugeben und den Beschluss zu vollziehen, eine umfassende Ermächtigung dahingehend enthalten habe, auch einen anwaltlichen Vertreter mit dem Vollzug zu beauftragen.

Soweit der Kläger die streitgegenständlichen Erklärungen gemäß § 174 BGB zurückweisen wolle, gehe diese Argumentation ins Leere, da vom Landgericht zutreffend festgestellt worden sei, dass eine Originalvollmacht des Beklagtenvertreters sowie ein Protokollauszug mit dem Aufsichtsratsbeschluss vom 16.12.2003 der Erklärung im Original beigefügt und damit den Voraussetzungen des § 174 BGB genüge geleistet worden sei.

Der Aufsichtsratsbeschluss vom 16.12.2003 sei auch nicht verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Zum einen stütze sich der Kläger im Berufungsverfahren erstmals darauf, dass der Zugang einer ordnungsgemäßen Einladung des Aufsichtsratsmitglieds L nicht ersichtlich sei. Dieser Vortrag sei verspätet. Zum anderen fehle jeglicher tatsächliche Anhaltspunkt, der diese Behauptung stütze. Insbesondere verkenne der Kläger, dass auch ein urlaubsbedingt abwesendes Aufsichtsratsmitglied ordnungsgemäß geladen werden könne.

Das Landgericht habe zutreffend gravierende Pflichtverletzungen des Klägers festgestellt und aufgrund einer umfassenden Abwägung aller ersichtlichen Umstände des konkreten Einzelfalls eine außerordentliche und fristlose Kündigung des Anstellungsverhältnisses sowie die Abberufung des Klägers als Vorstandsmitglied aus wichtigem Grund bejaht.

Das Abwägungsergebnis des Landgerichts sei nur eingeschränkt überprüfbar. Dem Landgericht könne insbesondere im Zusammenhang mit den Vereinbarungen vom Januar und März 2003 (Anlagen B 5 und B 6) ein Abwägungsfehler nicht vorgeworfen werden, denn das Landgericht habe insofern ausführlich dargelegt, dass eine solche widersprüchliche Vorgehensweise, wie sie vom Kläger behauptet werde, nicht gegeben sei, denn im Falle der Vereinbarungen vom Januar und März 2003 habe unstreitig - im Gegensatz zur Vereinbarung vom September 2003 - eine Abstimmung mit der herrschenden Gesellschaft, der S Holding AG, vorgelegen.

Soweit der Kläger sich auf die Nichtberücksichtigung entsprechender Handlungsweisen durch Dritte berufe, gehe dies deswegen fehl, weil die vom Kläger nicht substantiierten Behauptungen nicht nachvollziehbar seien und im Übrigen entsprechende Konstellationen auch nicht ansatzweise mit dem Handeln des Klägers vergleichbar gewesen seien.

Im Hinblick auf die zwischen den Parteien streitige Frage zur Auslegung der Umsatzgarantie ist die Beklagte der Auffassung, dass die mündliche Zusage von Herrn D nicht zuletzt in Ansehung der vertraglichen Vereinbarungen - unter Ziffer 8 des streitgegenständlichen Vertragstextes keine Mindestumsatzgarantie beinhalte.

Soweit der Kläger die positiven Folgen der Vereinbarung für die Gesellschaft reklamiere, sei das Gegenteil zutreffend. Die Annahme positiver Entwicklungen entbehre jeder Grundlage.

Im Hinblick auf § 626 Abs. 2 BGB sei die Erklärungsfrist, die in dieser Bestimmung festgeschrieben sei, eingehalten. Es könne insbesondere nicht angenommen werden, dass der damalige Aufsichtsratsvorsitzende K bereits aufgrund der Ende September/Anfang Oktober 2003 erlangten Informationen einen derart umfassenden Kenntnisstand erlangt habe, dass sich hieraus die Obliegenheit ergeben hätte, den Aufsichtsrat unverzüglich einzuberufen. Im Übrigen sei auf Grund der obergerichtlichen Rechtsprechung für den Beginn der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB auf die Kenntnis des Kollegialorgans, somit das Aufsichtsratsplenum, abzustellen. Die bloße Kenntnis des Aufsichtsratsvorsitzenden sei demgegenüber unerheblich.

Die Kenntnis der für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen setze im übrigen voraus, dass Ausmaß und Tragweite des der Kündigung zugrunde zu legenden Verhaltens in einer Weise erkennbar seien, die den Aufsichtsrat in die tatsächliche Lage versetze, die ihm abverlangte Entscheidung für die zu ziehenden Konsequenzen zu treffen. Damit müssten insbesondere die wirtschaftlichen Auswirkungen der fraglichen Vorgehensweise hinreichend deutlich bekannt sein. Diese Auswirkungen seien im konkreten Fall jedoch frühestens Ende November/Anfang Dezember ansatzweise absehbar gewesen. Aus der Vernehmung des Aufsichtsratsvorsitzenden N vor dem Landgericht seien keine anderen Schlüsse zu ziehen.

Zusammenfassend sei daher festzuhalten, dass eine taugliche Beurteilungsgrundlage hinsichtlich des dem Kläger anzulastenden Sachverhalts erstmals in der Sitzung des Aufsichtsrats der Beklagten vom 04.12.2003 vorgelegen habe. Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB habe danach erst zu diesem Zeitpunkt zu laufen begonnen.

Bezüglich des weiteren Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf die Berufungserwiderung vom 29.04.2005 (Blatt 242/256 d.A.) insgesamt Bezug genommen.

Der Senat hat den Parteien mit Verfügung vom 10.02.2005 Hinweise erteilt. Bezüglich deren Inhalts wird auf die genannte Verfügung (Blatt 238/241 d.A.) verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet.

Die Klage ist zulässig, aber nur teilweise begründet. Zutreffend hat das Landgericht entschieden, dass die Beklagte die Bestellung des Klägers zum Vorstandsmitglied schon mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 17.12.2003 wirksam widerrufen hat.

Der Senat vermag dem Landgericht hingegen nicht dahingehend zu folgen, dass auch der Anstellungsvertrag des Klägers mit Schreiben vom 17.12.2003 bzw. 22.12.2003 wirksam gekündigt worden sei. Insoweit ist daher die klageabweisende Entscheidung des Landgerichts abzuändern und dem Klagantrag entsprechend die begehrte Feststellung auszusprechen.

Die Klage ist zulässig.

1. Dem Kläger steht hinsichtlich der Anträge 1 und 2 ein Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO zur Seite.

Im Hinblick auf die Regelung des § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG hat der Kläger ein rechtliches Interesse daran, festgestellt zu wissen, ob überhaupt ein formell ordnungsgemäßer Widerruf zustande gekommen ist.

2. Der Kläger hat auch hinsichtlich seines Antrags 4 ein Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 ZPO, denn mit dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Vorstandsdienstvertrages sind erhebliche Rechte und Pflichten verbunden, die zwischen den Parteien abschließend einer Klärung zugeführt werden müssen.

B

Die Klage ist jedoch nur teilweise begründet.

Soweit der Kläger mit den (Haupt-) Anträgen 1 und 2 die Unwirksamkeit der Widerrufserklärungen vom 17.12.2003 bzw. 22.12,2003 festgestellt wissen will, ist die Klage unbegründet. Ebenso unbegründet ist die Klage, soweit der Kläger im (Hilfs-) Antrag 3 die Unwirksamkeitserklärung dieser Widerrufserklärungen begehrt.

Die Klage ist jedoch insoweit begründet, als der Kläger festgestellt wissen will, dass der Vorstandsdienstvertrag weder durch die Kündigung vom 17.12.2003 noch durch die Kündigung vom 22.12.2003 vorzeitig beendet worden ist, sondern vertragsgemäß über den 17.12.2003 und 22.12.2003 hinaus fortbesteht.

1. Klageanträge 1 und 2

Die Klage ist insoweit unbegründet, denn bereits der Widerruf der Bestellung des Klägers als Vorstandsmitglied vom 17.12.2003 ist gemäß § 84 Abs. 3 AktG wirksam.

Der entsprechende Aufsichtsratsbeschluss vom 16,12.2003 ist formell wirksam zustande gekommen. Die Widerrufserklärung wurde ordnungsgemäß und in Vollmacht ausgesprochen.

Der mit Schreiben vom 22.12.2003 erneut ausgesprochene Widerruf hat insoweit keine selbständige rechtliche Bedeutung mehr.

a) Die Kündigungserklärung vom 17.12.2003 ist nicht gemäß § 180 Satz 1 BGB unwirksam.

Gemäß § 84 Abs. 3 Satz 1 AktG kann der Aufsichtsrat die Bestellung "zum Vorstandsmitglied widerrufen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt.

In der Aufsichtsratssitzung vom 16.12.2003 wurde aufgrund einer entsprechenden Beschlussvorlage zu dem entsprechenden Tagesordnungspunkt (Anlage B 25) beschlossen, die Bestellung des Jägers als Vorstandsmitglied zu widerrufen. Darüber hinaus wurde der Aufsichtsratsvorsitzende K damit beauftragt und bevollmächtigt, für den Aufsichtsrat alle erforderlichen Willenserklärungen abzugeben und den Beschluss zu vollziehen.

Ebenso wie das Landgericht, auf dessen zutreffende Ausführungen auf Seite 14 der Entscheidungsgründe unter 1.1. zunächst Bezug genommen wird, ist der Senat der Auffassung, dass mit diesem Beschluss der Aufsichtsratsvorsitzende K nicht nur bevollmächtigt war, die erforderlichen Willenserklärungen und den Vollzug in eigener Person vorzunehmen, sondern dass er auch berechtigt war, eine entsprechende Unterbevollmächtigung an die jetzigen Beklagtenvertreter auszusprechen. Entgegen der Auffassung des Klägers liegen für eine Verpflichtung zu einer persönlichen Vornahme keine Anhaltspunkte vor. Gerade im Hinblick auf die rechtliche Komplexität der Beendigung von Dauerschuldverhältnissen und deren Tragweite für die gegenseitigen Rechtsbeziehungen drängt es sich aus Sicht des Senats geradezu auf, sich entsprechender anwaltschaftlicher Hilfe zu bedienen. Entgegen der Auffassung des Klägers ist auch für den Senat ein Interesse des Aufsichtsrats an einer persönlichen Vornahme durch den Aufsichtsratsvorsitzenden weder erkennbar, noch ist sie aus Rechtsgründen geboten. Die Beauftragung des Aufsichtsratsvorsitzenden und seine Bevollmächtigung begegnen keinen rechtlichen Bedenken (Münchner Kommentar-Hefermehl/Spindler zum Aktienrecht, Band 3, 2. Auflage, § 84 Rn. 90).

Eine Unwirksamkeit nach § 180 BGB ist daher nicht gegeben.

b) Soweit sich der Kläger auch im Berufungsverfahren erneut auf die Vorschrift des § 174 BGB beruft, vermag die Berufung insoweit die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts unter Ziffer 1.2 auf Seite 14 der Entscheidungsgründe nicht in Frage zu stellen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird daher insoweit auf diese Ausführungen verwiesen.

c) Der Aufsichtsratsbeschluss vom 16.12.2003 ist formell wirksam.

aa) Bezüglich der ordnungsgemäßen Ladung, Ankündigung und Beschlussfassung wird zunächst auf die ausführlichen und zutreffenden Gründe des Landgerichts unter Punkt 1.3 auf Seite 15 der Entscheidungsgründe verwiesen.

bb) Mit der Berufung wird nunmehr neu und ergänzend gerügt, dass nicht nachvollziehbar und zu bestreiten sei, dass sämtliche Aufsichtsratsmitglieder eine entsprechende Ladung zur Aufsichtsratssitzung vom 16.12.2003 aufgrund der Ladung des Aufsichtsratsvorsitzenden K vom 12.12.2003 erhalten hätten.

Unabhängig von der Frage, inwieweit dieser Sachvortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO noch im Berufungsverfahren berücksichtigt werden kann, führt er auch nicht zum Erfolg, denn als einzig konkreten Anhaltspunkt, der Zweifel hieran begründen könnte, trägt der Kläger insoweit vor, dass das Aufsichtsratsmitglied L sich zum maßgeblichen Zeitpunkt im Urlaub befunden habe und deshalb nicht ordnungsgemäß geladen worden sei.

Aus dem Umstand, dass das Aufsichtsratsmitglied L gegebenenfalls im Urlaub war, ergeben sich jedoch keine Zugangsmängel, denn der Zugang einer Willenserklärung muss unter normalen Umständen im normalen Geschäftsablauf erfolgen (Palandt-Heinrichs, BGB, Kommentar, 64. Auflage, § 130 Rd. 5). Soweit das Aufsichtsratsmitglied L daher - urlaubsbedingt - die Ladung zur Aufsichtsratssitzung möglicherweise nicht erreicht hat, ist dies allenfalls eine Frage, die sich im Rahmen der Abstimmung auswirken kann. Insoweit wird aber eine Rüge in der Berufung nicht erhoben. Dass sich ein mögliches Abstimmungsverhalten des Aufsichtsratsmitglieds L gegebenenfalls auf die Beschlussfassung ausgewirkt hätte, wird von der Klagepartei weder behauptet, noch ergibt sich dies aus den Umständen.

Da der Aufsichtsratsbeschluss vom 16.12.2003 damit formell wirksam zustande gekommen ist, und der Aufsichtsratsbeschluss vom 22.12.2003 lediglich eine Wiederholung darstellt, sind die Klageanträge 1 und 2 (Hauptanträge) unbegründet.

2. Hilfsantrag 3 zu den Anträgen 1 und 2

Mit dem Hilfsantrag 3 begehrt der Kläger gemäß § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG die Unwirksamkeitserklärung der Widerrufserklärungen vom 17.12.2003 bzw. 22.12.2003.

Über den Hilfsantrag war zu entscheiden, da die innerprozessuale Bedingung, nämlich die Unbegründetheit der Hauptanträge 1 und 2 - jedenfalls geht der Senat von einem solchen Bedingungszusammenhang aus - eingetreten ist.

Auch der Hilfsantrag ist jedoch unbegründet, denn der Beklagten stand ein wichtiger Grund im Sinne von § 84 Abs. 3 Satz 1 AktG zur Seite, um bereits mit der Erklärung vom 17.12.2003 den Widerruf der Bestellung des Klägers zum Vorstandsmitglied auszusprechen.

a) Ebenso ausführlich wie zutreffend hat das Landgericht entschieden, dass die Tatsache, dass der Kläger in einigen Fällen unstreitig Reisekosten seiner Ehefrau gegenüber der Beklagten abgerechnet hat und diese auch erstattet erhalten hat, keine Pflichtverletzung im Sinne von § 84 Abs. 3 Satz 1, 2 AktG darstellt.

Da dieser "Widerrufsgrund" im Berufungsverfahren zwischen den Parteien nicht mehr näher problematisiert wurde, wird insoweit auf die Ausführungen unter Ziffer 2.1 der landgerichtlichen Entscheidung auf Seiten 16 ff. Bezug genommen.

Diesen schließt sich der Senat an.

b) Ebenso zutreffend hat das Landgericht entschieden, dass nach umfassender Abwägung die Fortsetzung der Vorstandstätigkeit für die Beklagte unzumutbar ist, da im Abschluss des Vertrages mit der E vom 09.09.2003 eine grobe Pflichtverletzung im Sinne von § 84 Abs. 3 Satz 1 und 2 AktG zu sehen ist.

Nach den insoweit vom Landgericht getroffenen und von der Klageseite nicht angegriffenen Feststellungen hat der Kläger unter Missachtung jeglicher Beteiligungsvorschriften (insbesondere §§ 7, 8 GO - Anlage B 4) und damit ohne Zustimmung des Aufsichtsrats und ohne Zustimmung des Gesamtvorstands sowie ohne Zustimmung des Vorstandes der Holding und ohne Einzelvertretungsbefugnis mit der ... am 09.09.2003 einen Vertrag für die Beklagte geschlossen, der in seinem Umfang weit über die in den genannten Bestimmungen gegebenen Ermächtigungen hinausging (Verpflichtungen bis zu 150.000,-- EUR).

Der Kläger hat damit zu erkennen gegeben, dass ihm jegliche handlungseinschränkenden Bestimmungen, sei es vertraglicher oder gesetzlicher Natur, gleichgültig sind und hat bereits aus diesem Grunde eine grobe Pflichtverletzung begangen, unabhängig von der Frage, welche konkreten Auswirkungen der Vertrag auf die Beklagte und deren Geschäftstätigkeit hat.

Ausweislich der Beschlussvorlage zum entsprechenden Tagesordnungspunkt der Aufsichtsratssitzung vom 16.12.2003 (Anlage B 25) war zu diesem Zeitpunkt eine abschließende Würdigung der Auswirkungen des Vertragsschlusses nicht bekannt. Grundlage des Aufsichtsratsbeschlusses konnte somit nur der Umstand sein, dass der Kläger den Vertrag ohne jegliche Beteiligung der entsprechenden Gremien allein unterzeichnet hat. Dies ist schon deshalb der Fall, weil zum Zeitpunkt der Beschlussfassung des Aufsichtsrats am 16.12.2003 die finanziellen Auswirkungen des Vertragswerks vom 09.09.2003 selbst nach dem Vortrag der Beklagten nicht abschließend beurteilt werden konnten.

Eine Kündigung aus dem Grund, dass der Vertrag für die Beklagte bzw. deren Holding nachteilige Folgen nach sich ziehen würde, kam aber auch schon deshalb nicht in Betracht, weil dem Vorstand bei Leitung der Geschäfte ein weiter Handlungsspielraum zugebilligt werden muss, ohne den eine unternehmerische Tätigkeit schlechterdings nicht denkbar ist. Dazu gehört neben dem bewussten Eingehen geschäftlicher Risiken grundsätzlich auch die Gefahr von Fehlbeurteilungen und Fehleinschätzungen (BGH, Urteil vom 21.04.1997 - II ZR 175/95).

Dies hat zur Folge, dass jedenfalls zum Widerrufszeitpunkt am 16.12.2003 schon wegen der Vertragslaufzeit eine abschließende Beurteilung des Vertragswerks nicht möglich war und deshalb ein Widerruf der Bestellung des Klägers als Vorstandsmitglied auf die Auswirkungen des Vertrags auch nicht gestützt werden konnte, sondern nur darauf, dass dieser unter Missachtung aller Beteiligungsvorschriften den Vertrag als solchen geschlossen hat.

aa) Soweit der Kläger sich auch im Berufungsverfahren darauf beruft, dass in der Vergangenheit - insbesondere im Januar und März 2003 - entsprechende Abschlüsse durch ihn persönlich von der Beklagten nicht beanstandet worden seien, hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass bei Abschluss dieser Vereinbarungen zwar ebenfalls kein Aufsichtsratsbeschluss vorlag, jedoch der als Partei vernommene Aufsichtsratsvorsitzende Kiesel ausgeführt habe, dass es bezüglich dieser Vereinbarung eine Abstimmung mit dem herrschenden Unternehmen, der S Holding AG gegeben habe. Nachdem auch der Kläger dies in seiner Parteieinvernahme bestätigt hat, hatte dies zur Folge, dass eine Entscheidung der herrschenden Gesellschaft nach § 8 der Geschäftsordnung einen Aufsichtsratsbeschluss entbehrlich gemacht hat. Es liegt somit eine völlig andere Konstellation vor, als dies im September 2003 bei dem eigenmächtigen Abschluss des Klägers der Fall war.

bb) Wenn der Kläger in diesem Zusammenhang rügt, dass es jedenfalls einer Abmahnung bedurft hätte, vermag dies den Senat bereits deshalb nicht zu überzeugen, weil die Verträge im Januar und März 2003 abgestimmt waren und nach endgültigem Abschluss des Vertrags vom 09.09.2003 eine Abmahnung bezogen auf den Abschluss selbst keine Wirkung mehr hätte entfalten können.

cc) Schließlich führt auch die Argumentation des Klägers, in der Vergangenheit wären entsprechende Verhaltensweisen von Dritten nicht von der Beklagten beanstandet worden, nicht zum Erfolg.

Zum einen fehlt es bereits an einer ausreichenden Darlegung entsprechender Fälle, zum anderen wären sie auch nicht geeignet, das Fehlverhalten des Klägers zu rechtfertigen oder zu entschuldigen, da der Kläger insoweit kein berechtigtes Vertrauen in Anspruch hätte nehmen können. Ein solches hätte vorausgesetzt, dass die Fälle gleich gelagert gewesen wären und auch eine entsprechende Dimension angenommen hätten, wie dies beim Geschäftsabschluss des Klägers der Fall gewesen ist. Dies wird jedoch vom Kläger selbst nicht in dieser Form behauptet.

dd) Soweit der Kläger vorträgt, das Landgericht habe in seiner Ermessensgesamtabwägung nicht ausreichend berücksichtigt, dass im Rahmen des neuen Vertragsschlusses das geregelte Umsatzvolumen erheblich gesteigert worden sei, hat dies für die Beurteilung des eigenmächtigen Verhaltens des Klägers keine Relevanz. Die lediglich mündlich vorgenommene Rückversicherung des Klägers bei Herrn D seinem Vertragsunterzeichnungspartner auf der Gegenseite, ist auch aus der Sicht des Senats vollkommen unzureichend, um ein Verständnis des Vertragswerks dahingehend abzusichern, dass ein Mindestvolumen zugesichert worden sein soll. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts unter Punkt 2.2.3 und 2.2.4 auf Seiten 20 und 21 der Entscheidungsgründe verwiesen.

Gleiches gilt für den Umstand, dass der Vertrag tatsächlich von der Beklagten durchgeführt wird, denn auch die tatsächliche Durchführung des Vertrages hat mit dem eigenmächtigen Verhalten des Klägers keinen rechtlichen Zusammenhang.

Da die Pflichtverletzung des Klägers allein damit zu begründen ist, dass er völlig eigenmächtig gehandelt hat, ist die zwischen den Parteien in erheblichem Umfang streitige Frage, welche tatsächlichen Auswirkungen das Vertragswerk vom 09.09.2003 für die Beklagte hat, für die Frage des Widerrufs jedenfalls ohne Relevanz.

ee) Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass der Aufsichtsratsvorsitzende wegen vermeintlich fehlender Information einen Aufsichtsratsbeschluss hätte herbeiführen müssen (Berufungsbegründung Seiten 9/10 - Blatt 234/235 d.A.). Tatsächlich ist es vielmehr so, dass es dem Kläger oblegen hätte, vor Unterzeichnung des Vertragswerkes die entsprechenden Zustimmungen einzuholen.

Bezüglich der weiteren Begründung der Pflichtverletzung des Klägers durch fehlende Beteiligung der entsprechenden Gremien wird auf die Seiten 18 ff. der landgerichtlichen Entscheidung, auf die insoweit ergänzend Bezug genommen wird, verwiesen.

Dabei ist insbesondere festzustellen, dass ein Einverständnis des Aufsichtsratsvorsitzenden allein mit dem Vorgehen des Klägers die entsprechenden Gremienbeschlüsse nicht hätte ersetzen können.

Unter Zugrundelegung obiger Überlegungen ist das Landgericht daher unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu dem zutreffenden Ergebnis gekommen, dass der Widerruf der Bestellung des Klägers als Vorstandsvorsitzender aus wichtigem Grund wirksam mit der Erklärung vom 17.12.2003 erfolgt ist.

Da der Widerruf der Bestellung an keine Frist - wie beispielsweise im Sinne von § 626 Abs. 2 BGB gebunden ist - war er wirksam. Die erneute Widerrufserklärung vom 22.12.2003 hat daneben keine eigenständige rechtliche Bedeutung mehr.

3. Antrag 4

Die Klage ist hingegen insoweit begründet, als der Kläger die Feststellung begehrt, dass der Vorstandsdienstvertrag über den Zeitpunkt der ausgesprochenen Kündigungen hinaus fortbesteht.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der Senat der Ansicht, dass die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB im vorliegenden Fall nicht eingehalten wurde.

a) Gemäß § 84 Abs. 3 Satz 5 AktG i.V.m. § 626 BGB ist der Vorstandsdienstvertrag in seiner Existenz vom Widerruf der Bestellung als Vorstandsmitglied unabhängig und bedarf daher einer gesonderten Kündigung. Eine solche Kündigung wurde im Schreiben vom 17.12.2003 ausgesprochen. Bezüglich der Wirksamkeit der Kündigungserklärung wird auf die Ausführungen oben unter 1. a) und b) verwiesen.

b) Inwieweit das Fehlverhalten des Klägers bei Abschluss der Vereinbarung vom 09.09.2003 eine Kündigung nach § 626 BGB und damit die Annahme eines wichtigen Grundes im Sinne dieser Vorschrift rechtfertigt, kann aus Sicht des Senats dahinstehen, denn die in § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB dem Kündigungsberechtigten auferlegte Kündigungserklärungsfrist von 2 Wochen wurde von der Beklagten nicht eingehalten.

Gemäß § 626 Abs. 2 Satz 2 beginnt die Frist mit dem Zeitpunkt zu laufen, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen Kenntnis erlangt.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (H ZR14/00, Urteil vom 10.09.2001) ist für die Kenntnis im Sinne von § 626 Abs. 2 BGB grundsätzlich allein auf den Wissensstand des zur Entscheidung über die fristlose Kündigung befugten und bereiten Gremiums abzustellen. Dies ist im vorliegenden Fall der Aufsichtsrat als Plenum und nicht der Aufsichtsratsvorsitzende.

Ausweislich dieser Entscheidung und in Anschluss an die Entscheidung BGHZ 139, 89 kommt der Bundesgerichtshof zum Ergebnis, dass dann, wenn der Aufsichtsrat in die Lage versetzt ist, die ihm abverlangte Entscheidung über die zu ziehenden Konsequenzen zu treffen, entsprechender Handlungsbedarf besteht. Dem betroffenen Vorstandsmitglied darf nach Sinn und Zweck des § 626 Abs. 2 BGB nicht zugemutet werden, bis zu einem unabsehbaren Zusammentritt der Gesellschafterversammlung bzw. des Aufsichtsrates zuwarten zu müssen, bis eine Entscheidung über den Bestand oder Nichtbestand seines Vorstandsdienstvertrages getroffen wurde. Wird daher die Einberufung der Aufsichtsratssitzung von ihren einberufungsberechtigten Mitgliedern nach Kenntniserlangung vom Kündigungssachverhalt unangemessen verzögert, so muss sich die Gesellschaft so behandeln lassen, als wäre die Aufsichtsratssitzung mit der billiger Weise zumutbaren Beschleunigung einberufen worden (BGHZ 139, 89). Auf diese Entscheidung wird in der Entscheidung vom 10.09.2001 - II ZR 14/00 ausdrücklich Bezug genommen ohne die dort vorgenommene Rechtsprechung aufzugeben oder in Frage zu stellen. In diesem Sinne hat sich auch das Thüringer Oberlandesgericht (Entscheidung vom 01.12.1998, 5 U 1501/97 - mit entsprechenden Rechtsprechungsnachweisen) dahingehend geäußert, dass die zweiwöchige Frist ausnahmsweise vor dem Zeitpunkt der Kenntniserlangung durch das für die Kündigung zuständige Gremium zu laufen beginnt, wenn die notwendigen Maßnahmen zur Aufklärung des Sachverhaltes nicht mit der gebotenen Eile durchgeführt werden und/oder das entscheidungsbefugte Gremium nach Abschluss der Ermittlungen nicht unverzüglich einberufen wird. In gleicher Richtung äußert sich Janzen in NZG 2003, 468, wenn er feststellt, dass zwar grundsätzlich auf die Kenntnis aller Aufsichtsratsmitglieder von den maßgeblichen Tatsachen abzustellen ist, jedoch dann, wenn ein Aufsichtsratsmitglied außerhalb einer Aufsichtsratssitzung Kenntnis von den Kündigungsgründen erlangt, es verpflichtet sei, unverzüglich sämtliche Maßnahmen durchzuführen, damit eine Willensbildung im Aufsichtsrat schnellstmöglich realisiert werden könne, insbesondere den Aufsichtsratsvorsitzenden zu informieren. Werde die Einberufung des Aufsichtsrats von seinen einberufungsberechtigten Mitgliedern nach Kenntniserlangung unangemessen verzögert, müsse sich die Gesellschaft so behandeln lassen, als sei die Aufsichtsratssitzung mit der angemessenen Beschleunigung einberufen worden.

Unter Zugrundlegung dieser rechtlichen Prämissen kann im vorliegenden Fall nicht mehr davon ausgegangen werden, dass die Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB gewahrt ist.

Wie bereits oben ausgeführt, handelt es sich bei den maßgeblichen Kündigungstatsachen nicht darum, wie sich der vom Kläger ohne Zustimmung der entscheidungsbefugten Gremien geschlossene Vertrag wirtschaftlich für das Unternehmen der Beklagten auswirkt - die Auswirkung könnte abschließend unter Berücksichtigung der oben zitierten Rechtsprechung (BGH, a.a.O., II ZR 175/95) überhaupt erst zum Jahr 2007 beurteilt werden -, sondern maßgebliche Kündigungstatsachen sind die Umstände der eigenmächtigen Unterzeichnung des Vertragswerks durch den Kläger ohne Einholung der Zustimmung der entscheidungsbefugten Gremien.

Hierzu kann auf die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme und die in diesem Zusammenhang getroffenen Feststellungen des Landgerichts zurückgegriffen werden.

Unter Punkt 2.2.3 auf Seite 19 der Entscheidungsgründe hat das Landgericht festgestellt, dass der ehemalige Aufsichtsratsvorsitzende glaubhaft ausgeführt hat, er habe den maßgeblichen Vertragstext vor der Unterzeichnung nicht gesehen. Er sei vom Kläger Mitte oder Ende August informiert worden, dass es um ca. 100 Mio. zusätzliches Finanzvolumen und WKZ von ca. 2 Mio. gehe. Er habe dann den Kläger gebeten, den Finanzvorstand Scherer einzubinden. Anfang September habe der Kläger angefragt, ob es möglich sei, dass auch die Südostfleisch oder die Südfleisch für die WKZ 1 Mio. beitragen könnten. Dies habe er jedoch verneint. Er habe bei dem Projekt Bauchschmerzen gehabt und diese auch dem Kläger mitgeteilt. Erst Ende September habe er wieder etwas von dem Projekt gehört und erfahren, dass die Vereinbarung unterzeichnet sei. Für ihn sei dies ein Schock gewesen.

Ausweislich dieser Feststellungen, deren Grundlage die Parteieinvernahme des ehemaligen Aufsichtsratsvorsitzenden K in seiner Vernehmung vom 20.08.2004 darstellt, war dieser somit Ende September darüber informiert, dass der Kläger ohne Zustimmung der entscheidungsbefugten Gremien ein Vertragswerk dieses Umfangs ohne Einzelvertretungsberechtigung unterschrieben hat und damit die Beklagte der Gefahr einer rechtlichen Verpflichtung in dieser Hinsicht ausgesetzt hat.

Weiterhin hat der ehemalige Aufsichtsratsvorsitzende K, in seiner Vernehmung vor dem Landgericht am 20.08.2004 bekundet, dass der Kläger ihm Anfang September 2003 die entsprechenden Daten genannt hat, die zur Beurteilung der Rentabilität des zusätzlichen Geschäfts notwendig waren (Protokoll Seite 6 - Bl. 149 d.A.).

Damit hatte der Aufsichtsratsvorsitzende K aus Sicht des Senats in ausreichendem Maße Kenntnis von den Tatsachen, auf die der Beschluss des Aufsichtsrats vom 16.12. gründet und die schließlich zum Widerruf der Bestellung des Klägers als Vorstandsmitglied geführt haben.

Soweit die Beklagte umfangreich darlegt, dass der Aufsichtsratsvorsitzende Kiesel und der Aufsichtsrat selbst die Auswirkungen des Vertragswerks auf die wirtschaftliche Entwicklung der Beklagten zu diesem Zeitpunkt nicht hätten einschätzen können, ist dies zutreffend, aber rechtlich nicht von Relevanz, denn diese Auswirkungen hätten eine Kündigung des Klägers - jedenfalls zu diesem Zeitpunkt - nicht rechtfertigen können (vgl. BGH, a.a.O., II ZR 175/95), weil die tatsächliche und wirtschaftliche Entwicklung des Vertrags allenfalls erst gegen Ende seines Ablaufs beurteilbar war.

Ist mithin unter Zugrundelegung der Kenntniserlangung des Aufsichtsratsvorsitzenden und der hierzu ergangenen Rechtsprechung bezüglich der unverzüglichen Einleitung entsprechender Schritte auf die Kenntniserlangung des Aufsichtsratsvorsitzenden abzustellen, ist es nach Ansicht des Senats nicht ausreichend gewesen, einen entsprechenden Aufsichtsratsbeschluss erst zum 16.12.2003 herbeizuführen. Zwischen Kenntniserlangung der hier maßgeblichen Kündigungstatsachen Ende September 2003 und Einberufung des Aufsichtsrats am 12.12.2003 liegen ca. 2 1/2 Monate. Von Unverzüglichkeit kann daher aus Sicht des Senats nicht mehr gesprochen werden. Wenn die Beklagte eine Kenntniserlangung frühestens auf den 04.12.2003 datiert, bezieht sich diese Kenntnis nur auf die Auswirkungen des Vertragswerks in wirtschaftlicher Hinsicht, nicht jedoch auf das eigenmächtige Verhalten des Klägers im Hinblick auf die Zustimmungserfordernisse der entsprechenden Gremien.

bb) Soweit die Beklagte ihre Kenntnis der kündigungserheblichen Tatsachen auf den wirtschaftlichen Erfolg des Vertragswerkes abstellen will, ist unabhängig von der oben zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs II ZR 175/95 festzustellen, dass die Beklagte den vom Kläger abgeschlossenen Vertrag vom 09.09.2003 in seinem rechtlichen Bestand nicht angegriffen hat, obwohl dies u. U. möglich gewesen wäre, sondern ohne rechtliche Beanstandungen tatsächlich durchgeführt hat und noch durchführt.

Bereits aus diesem Grunde erscheint es aus Sicht des Senats ausgeschlossen, eine Kündigung des Vorstandsdienstvertrages mit dem wirtschaftlichen Erfolg oder Misserfolg des Vertrages zu verknüpfen, denn es wäre der Beklagten ohne weiteres möglich gewesen, den ohne entsprechende Vollmacht abgeschlossenen Vertrag seiner Durchführung zu entziehen. Kann jedoch die Kündigung als solche nicht auf diesen Umstand gestützt werden, so kann auch die für den Fristbeginn des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB maßgebliche Kenntnis nicht auf diese Tatsachen gestützt werden.

Auch aus diesem Grunde ist daher die wirtschaftliche Entwicklung des Vertrags für den Beginn des Fristlaufs nach § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB unbeachtlich.

cc) Ist die außerordentliche Kündigung gemäß § 626 BGB somit verfristet, endet das Vorstandsdienstvertragsverhältnis des Klägers gemäß § 8 Nr. 1 Satz 1 des Dienstvertrages vom 25.04.2002 frühestens am 31.12.2007. Auf Antrag des Klägers war daher eine entsprechende Feststellung auszusprechen.

dd) Die zeitlich nachrangige Kündigungserklärung vom 22.12.2003 konnte die Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB ebenfalls nicht wahren.

Das Endurteil des Landgerichts ist daher insoweit abzuändern und der Fortbestand des Vorstandsdienstvertrags entsprechend den vertraglichen Bestimmungen im Wege der Feststellung auszusprechen.

C

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ZPO. Die Kostenentscheidung des Landgerichts war aufzuheben, da sie dem tatsächlichen und rechtlichen Obsiegen und Unterliegen nicht entspricht. Entgegen der Auffassung des Klägers hat sich die Erhebung der Widerklage nicht streitwerterhöhend und damit kostenrelevant ausgewirkt, da die Widerklage mangels Zustellung nicht rechtshängig wurde (§§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen.

Die Voraussetzungen des §§ 543 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO sind nicht gegeben. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die weder grundsätzliche Bedeutung hat noch eine Rechtsfortbildung oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gebietet. Der Senat hat sich an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insbesondere zu § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB orientiert. Besondere Zulassungsgründe wurden von der Beklagten trotz eines entsprechenden Antrags nicht vorgebracht.

Ende der Entscheidung