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2. Auch nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung ist die Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen regelmäßig als mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar im Sinne des § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG anzusehen.

Verkündet am 30.04.2008

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erlässt der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht und die Richter am Oberlandesgericht aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 2.4.2008 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 14.9.2007 in Ziffern I. und II. wie folgt abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 46.454,30 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 13.5.2006 zu zahlen.

Hinsichtlich der Ansprüche aus § 64 Abs. 2 GmbHG in Höhe von 11.116,05 EUR wird dem Beklagten vorbehalten, nach Erstattung an die Masse seine Rechte gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen.

II. Im Übrigen wird die Berufung des Beklagten zurückgewiesen.

III. Die Anschlussberufung des Klägers wird zurückgewiesen.

IV. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 1/3 und der Beklagte zu 2/3.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beide Parteien können die Vollstreckung der jeweiligen Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

VI. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.

Hinsichtlich des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Der Beklagte macht mit seiner Berufung geltend, das Urteil des Erstgerichts genüge nicht den prozessualen Bestimmtheitsanforderungen, da es letztlich offen lasse, welche Ansprüche insgesamt gegen ihn, den Beklagten, bestünden. Soweit der Kläger im Wege einer Teilklage die Zahlung eines Betrages von 35.000 EUR aus dem "Verrechnungskonto H." fordere, sei sein Vorbringen unschlüssig bzw. unsubstanziiert; denn der Kläger könne nicht aus der Buchhaltung der Gemeinschuldnerin beliebige Einzelbuchungen herausgreifen und hieraus einen Anspruch konstruieren. Vielmehr sei er verpflichtet, erst die bereits überfälligen Jahresabschlüsse für die Jahre 2004 und 2005 zu erstellen. Erst mit dieser Bilanzierung entstehe ein zuverlässiges, schlüssiges, in sich vollständiges und verbindliches Gesamtbild. Ein solches sei bereits deshalb erforderlich, weil er, der Beklagte, allenfalls bis zum Umfang der Vermögensmasse hafte, die bei rechtzeitigem Insolvenzantrag zur Verfügung gestanden hätte. Der geforderte Betrag von 35.000 EUR könne zudem dem Verrechnungskonto nicht entnommen werden, weil dieses lediglich einen Saldo von 3.645,61 EUR ausgewiesen habe. Ferner sei nicht ersichtlich, weswegen die Forderung gerade auf einem Betrag von 35.000 EUR begrenzt worden sei. Daher sei die Rechtskraft des Urteils unklar. Weiter sei zu berücksichtigen, dass sich die Verbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin insgesamt nur auf 80.000 EUR beliefen. Eine Forderung aus dem Verrechnungskonto bestehe überdies deshalb nicht, weil er am 24.2.2005 eine Einlage in Höhe von 206.000 EUR geleistet habe.

Ferner trägt der Beklagte vor, der angeblich fehlende Kassenbestand von 303,98 EUR habe sich tatsächlich in der Kasse befunden. Die Zahlungen in Höhe von insgesamt 27.935,87 EUR, die nach Auffassung des Erstgerichts eine Haftung nach § 64 Abs. 2 GmbHG begründeten, seien durchwegs mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar gewesen. Dies gelte sowohl für die gezahlten Sozialversicherungsabgaben als auch für geleistete minimale Vergütungen sowie Aufwendungen, denen Gegenleistungen gegenübergestanden seien.

Der Beklagte beantragt daher,

das Urteil des Erstgerichts aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen und trägt hierzu unter anderem vor, mit der Zahlung des Beklagten in Höhe von 206.000 EUR sei nicht der Saldo aus dem Verrechnungskonto zurückgeführt worden, weil das Geld zur Begleichung eines vom Bankhaus R. gewährten Darlehens verwendet worden sei. Selbst wenn aber hierdurch der Saldo ausgeglichen worden wäre, bestünde eine Haftung des Beklagten nach §§ 32b, 64 Abs. 2 GmbHG aus dem Gesichtspunkt der Rückzahlung eines eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt der Kläger ferner,

das Urteil des Erstgerichts dahingehend abzuändern, dass der Beklagte verurteilt wird, weitere 6.937,09 EUR an den Kläger zu zahlen.

Insoweit habe das Landgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen. Entgegen der Auffassung des Erstgerichts ergebe sich der geltend gemachte Anspruch nach § 64 Abs. 2 GmbHG aus dem bereits in erster Instanz vorgetragenen Umstand, dass mit den von der Gemeinschuldnerin aus den Verkäufen des Anlage- und Umlaufvermögens eingenommenen Geldern vom Beklagten Gläubiger befriedigt worden seien. Selbst wenn eine Gläubigerbefriedigung nicht vorgelegen hätte, bestünde ein Zahlungsanspruch aus §§ 30, 31 GmbHG oder aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB, da der Beklagte das Geld dann, ohne dies zu verbuchen, entnommen oder unterschlagen hätte.

Der Beklagte beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.

Die zulässige Berufung des Beklagten erwies sich als teilweise begründet.

1. Erfolglos blieb die Berufung des Beklagten, soweit sie sich gegen die Verurteilung auf Zahlung eines Teilbetrages in Höhe von 35.000 EUR richtete.

a) Dieser Zahlungsanspruch des Klägers ergibt sich allerdings nicht aus dem bei der Gemeinschuldnerin geführten "Verrechnungskonto H.". Laut dem Erläuterungsbericht zum Jahresabschluss 2003 (Anlage K 3), dem letzten erstellten Jahresabschluss, handelte es sich dabei um ein kurzfristig zurückzuführendes Verrechnungskonto. Der vom Kläger hierzu vorgelegten Summen- und Saldenliste (Anlage K 21) ist zu entnehmen, dass dieses Konto die wechselseitigen Zahlungsflüsse zwischen dem Beklagten und der Gemeinschuldnerin erfasste. Auf dem Konto wurden mithin im Wege einer jedenfalls konkludent getroffenen Kontokorrentabrede gemäß § 355 HGB Einlagen und Entnahmen des Beklagten laufend miteinander verrechnet. Der vom Kläger geltend gemachte Saldo des Kontos wurde vom Beklagten nicht anerkannt. Zwar hindert dies den Kläger grundsätzlich nicht, den sich aus den Einzelbuchungen ergebenden Saldo einzufordern. Mangels eines Saldoanerkenntnisses trägt er jedoch die Darlegungs- und Beweislast für die sachliche Richtigkeit des geltend gemachten Saldos.

Unstreitig hatte der Beklagte am 24.2.2005 der Gemeinschuldnerin unter Angabe des Verwendungszwecks "Darlehen" einen Betrag von 206.000 EUR überwiesen. Nach dem nicht widerlegten Sachvortrag des Beklagten handelte es sich hierbei nicht etwa um ein der Gemeinschuldnerin gewährtes Darlehen, sondern um die Erbringung einer Einlage, mit der die Gemeinschuldnerin in die Lage versetzt wurde, ein Darlehen des Bankhauses R. zu tilgen. Unabhängig davon, ob die Zahlungsvorgänge, namentlich die Tilgung des Darlehens des Bankhauses R., aus anderen Rechtsgründen eine Haftung des Beklagten begründet (hierzu unten b), wäre dem insoweit schlüssigen Vorbringen des Beklagten zufolge diese Einlage in Höhe von 206.000 EUR auf dem genannten Verrechnungskonto zu verbuchen gewesen. Gegenteiliges vermochte der Kläger nicht nachzuweisen. Bei Berücksichtigung der Zahlung von 206.000 EUR wies das Verrechnungskonto indes keine Saldoforderung der Gemeinschuldnerin gegen den Beklagten aus.

b) Der Beklagte haftet jedoch - wie vom Kläger hilfsweise vorgetragen wurde - nach § 32b Satz 1 GmbHG. Der Kläger hat vorgetragen, dass die Gemeinschuldnerin seit mindestens Ende 2003 durchgehend überschuldet und damit auch kreditunwürdig im Sinne des § 32a Abs. 1 GmbHG war. Dem ist der Beklagte nicht konkret entgegengetreten. Das der Gemeinschuldnerin vom Bankhaus R. im September 2004 gewährte Darlehen über 200.000 EUR (Anlage K 24), für das sich der Beklagte bis zu einer Höhe von 220.000 EUR selbstschuldnerisch verbürgt hatte und für das er zudem Sicherheiten in Form von Grundschulden auf in seinem Eigentum stehenden Grundstücken gestellt hatte, wies daher einen eigenkapitalersetzenden Charakter im Sinne des § 32a Abs. 2 GmbHG auf. Die Rückzahlung dieses Darlehens erfolgte im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, womit der Beklagte, der die Sicherheit gestellt hat und als Bürge haftete, der Gemeinschuldnerin den zurückbezahlten Betrag nach § 32b Satz 1 GmbHG zu erstatten hat. Dass der Beklagte gemäß § 32b Satz 3 GmbHG von seiner Zahlungsverpflichtung befreit wäre, ist nicht ersichtlich.

Der Kläger ist nicht daran gehindert, diese Forderung im vorliegenden Verfahren nur in Höhe eines Teilbetrages von 35.000 EUR geltend zu machen; die Teilklage ist zulässig, ohne dass der Kläger zu rechtfertigen hätte, weswegen er seine Klageforderung auf diesen Betrag beschränkt. Entgegen der Auffassung des Beklagten steht der Geltendmachung der Forderung auch nicht entgegen, dass der Kläger die Jahresabschlüsse für 2004 und 2005 nicht erstellt hat. Die Zahlungsverpflichtung nach § 32b Satz 1 GmbHG erfordert keine "bilanzielle Gesamtbetrachtung", sondern folgt bereits aus den genannten Umständen der Rückführung eines eigenkapitalersetzenden Gesellschaftsdarlehens. Der Anspruch nach § 32b Satz 1 GmbHG ist auch nicht - wie der Beklagte meint - auf den der Gemeinschuldnerin durch die nicht rechtzeitige Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandenen Schaden begrenzt; er ist kein Schadensersatzanspruch, sondern in der Sache ein Insolvenzanfechtungstatbestand (vgl. z. B Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 32b Rn. 1; Roth/Altmeppen, GmbHG, 5. Aufl., § 32b Rn. 1).

Der Beklagte schuldet daher nach § 32b Satz 1 GmbHG die Zahlung der geforderten 35.000 EUR. Ob er darüber hinaus auch aus § 64 Abs. 2 GmbHG zur Zahlung dieses Betrages verpflichtet ist, bedarf hier nicht der Entscheidung.

2. Erfolglos bleibt die Berufung des Beklagten ferner, soweit er sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von 303,98 EUR (Kassenbestand) wendet. Insoweit wird auf die Ausführungen des Landgerichts verwiesen, die der Beklagte nicht zu entkräften vermochte, da er nicht nachweisen kann, den laut Vermögensverzeichnis vorhandenen Kassenbestand an den Kläger herausgegeben zu haben.

3. Teilweise begründet ist die Berufung des Beklagten, soweit er in erster Instanz nach § 64 Abs. 2 GmbHG zur Zahlung von 27.935,87 EUR verurteilt wurde.

(a) Zutreffend ist allerdings die Feststellung des Landgerichts, dass der Beklagte als Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin in einem Zeitraum Zahlungen leistete, in dem die Gemeinschuldnerin bereits zahlungsunfähig war, und er deshalb den Haftungstatbestand des § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG erfüllt hat. Er ist deshalb zur Erstattung der im August und September 2005 veranlassten Lohn-/Gehaltszahlungen in Höhe von 3.000 EUR und 1.262,34 EUR sowie der im Zeitraum Juli 2005 bis September 2005 an Dritte gezahlten Vergütungen in Höhe von 113,02 EUR, 3.000 EUR, 1.640,69 EUR, 500 EUR und 1.600 EUR verpflichtet. Der Beklagte vermochte nicht darzulegen, dass diese Zahlungen gemäß § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar waren. Sein Vorbringen, es habe sich insoweit lediglich um "minimale Lohnzahlungen" sowie um Vergütungen gehandelt, denen eine Gegenleistung gegenübergestanden habe, genügte nicht der ihm hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen des § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG obliegenden Darlegungslast (vgl. z. B. BGH NJW 2001, 1280/1282). Insbesondere ist seinem Sachvortrag nicht zu entnehmen, dass dies Leistungen gewesen wären, die keine Masseverkürzungen bewirkt hätten oder die unerlässlich gewesen wären, um den sofortigen Zusammenbruch der Gesellschaft zu verhindern. Ebenso wenig hat der Beklagte konkret dargetan, dass die Zahlungen durch den anschließenden Erhalt hierauf zurückzuführender Gegenleistungen kompensiert worden wären. Daher besteht ein Zahlungsanspruch gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG in Höhe von 11.116,05 EUR. Dieser Anspruch setzt ebenfalls keinen Schaden der Gemeinschuldnerin voraus; es handelt sich nämlich nicht um einen herkömmlichen Schadensersatzanspruch, sondern um einen Ersatzanspruch eigener Art (Roth/Altmeppen, GmbHG, 5. Aufl., § 64 Rn. 75 f., m.w.N.).

(b) Keine Haftung nach § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG besteht hingegen für die im Zeitraum Juli 2005 bis September 2005 gezahlten Sozialversicherungsbeiträge (2.886,98 EUR, 2.000 EUR, 1.500 EUR, 1.500 EUR, 1.000 EUR, 4.000 EUR, 927,84 EUR und 3.005 EUR). In Anlehnung an die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.5.2007 (NJW 2007, 2118) ist der Senat der Ansicht, dass diese Zahlungen gemäß § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar waren. Mit Blick auf die Einheit der Rechtsordnung kann einem Geschäftsführer nicht angesonnen werden, fällige Leistungen an die Sozialkassen nicht zu erbringen und dadurch die sozialrechtlichen Vorschriften zu verletzen. Dies gilt nach Ansicht des Senats nicht nur für die nach § 266a StGB strafbewehrten, sondern auch für nicht strafbewehrte sozialversicherungsrechtliche Abgabepflichten (vgl. OLG München GmbHR 2008, 320/322). Die Annahme, das dem § 64 Abs. 2 GmbHG zugrunde liegende Gebot der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung gehe den nicht strafbewehrten Regelungen des Sozialversicherungsrechts vor, findet im Gesetz keine hinreichende Stütze.

Jedenfalls aber besteht nach Auffassung des Senats bei der Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Zahlungen gemäß § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers entsprachen, mit der Folge, dass in einem solchen Fall der Insolvenzverwalter darzulegen hat, welche dieser Zahlungen nicht mehr hätten erbracht werden dürfen. Hierzu hat der Kläger nichts vorgetragen; seinem Vorbringen ist insbesondere nicht zu entnehmen, ob und ggf. welchen der betreffenden Zahlungen nicht die strafbewehrte Verpflichtung zur Abführung der Arbeitnehmeranteile der Sozialversicherungsbeiträge zugrunde lag.

Insoweit war die Klage daher unter Aufhebung des Ersturteils abzuweisen.

4. Soweit das Erstgericht den Kläger ferner zur Zahlung eines Betrages von 34,27 EUR verurteilt sowie hinsichtlich einer Forderung von 1.656,85 EUR die Erledigung des Rechtsstreits festgestellt hat, wurde das Ersturteil vom Beklagten nicht in einer den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nrn. 2-4 ZPO genügenden Weise angegriffen.

5. Der Zinsausspruch des Klägers folgt aus § 291 i. V. m. § 288 Abs. 1 BGB.

Hinsichtlich der Verurteilung nach § 64 Abs. 2 GmbHG war dem Beklagten das Recht vorzubehalten, seinen Gegenanspruch, der sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag deckt, den der begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte, nach Erstattung an die Masse gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen (BGHZ 146, 264).

C.

Die Berufung des Klägers war zurückzuweisen. Mit Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen, soweit der Kläger nach § 64 Abs. 2 GmbHG die Zahlung weiterer 6.937,09 EUR begehrte. Dem Klagevorbringen war insoweit nicht zu entnehmen, auf welche vom Beklagten veranlassten Zahlungen gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG der Anspruch gestützt sein soll. Dass - wie der Kläger vorträgt - (irgendwelche) Gläubiger befriedigt worden seien, genügt als Darlegung der tatsächlichen Voraussetzungen des § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG offensichtlich nicht.

Entgegen der Auffassung des Klägers kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte, wenn nicht aus § 64 Abs. 2 GmbHG, dann aus §§ 30, 31 GmbHG oder einem deliktischen Rechtsgrund hafte, weil aus den Büchern nicht nachzuvollziehen sei, wo der durch Veräußerung von Vermögen erzielte Erlös verblieben sei. Diese Lücken in der Buchhaltung der Gemeinschuldnerin entbinden den Kläger nicht davon, die tatsächlichen Voraussetzungen einer der geltend gemachten Anspruchsgrundlagen darzulegen. Das Vorbringen des Klägers ließ insoweit jedoch nicht die Feststellung zu, aufgrund welcher konkreten Handlungen der Beklagte sich ersatzpflichtig gemacht haben soll.

D.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Ende der Entscheidung