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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Naumburg
Urteil verkündet am 08.11.2007
Aktenzeichen: 1 U 12/07 (Hs)
Rechtsgebiete: UWG, StBG


Vorschriften:

UWG § 4 Nr. 11
UWG § 8 Abs. 2
StBG § 57
StBG § 57a
StBG § 50 Abs. 1 Satz 2
1. Werbemaßnahmen eines Steuerberaters (hier: Rundschreiben an Nichtmandanten unter Nennung künftiger eigener Mitarbeiter, die derzeit noch in bereits gekündigter Stellung bei einem Mitbewerber beschäftigt sind) sind nicht wettbewerbswidrig i.S.v. § 4 Nr. 11 UWG, wenn sie sich in dem durch §§ 57, 57a StBG normierten Rahmen halten.

2. Ein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 2 UWG setzt voraus, dass die Zuwiderhandlung von einem Mitarbeiter oder Beauftragten des beklagten Unternehmens vorgenommen wird. Die Handlung der Mutter des Geschäftsführers dieses Unternehmens, die selbst noch Mitarbeiterin des klagenden Mitbewerbers ist, ist dem in Anspruch genommenen Unternehmen nicht ohne Weiteres zurechenbar.

3. Es kann offen bleiben, ob ein Verstoß gegen § 50 Abs. 1 Satz 2 StBG geeignet ist, den Wettbewerb unter Angehörigen der steuerberatenden Berufe nicht unerheblich zu beeinträchtigen. Jedenfalls ist § 50 Abs. 1 Satz 2 StBG nicht dadurch verletzt, dass der Geschäftsführer einer Steuerberatergesellschaft zugleich auch als angestellter Wirtschaftsprüfer beruflich tätig ist.


OBERLANDESGERICHT NAUMBURG

IM NAMEN DES VOLKES

TEILURTEIL

1 U 12/07 (Hs) OLG Naumburg

Verkündet am 8. November 2007

In dem Rechtsstreit

hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg auf die mündliche Verhandlung vom 11. Oktober 2007 durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Zettel, den Richter am Oberlandesgericht Wiedemann und den Richter am Oberlandesgericht Grimm

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Dessau vom 26.01.2007 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, es künftig im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu unterlassen, Mandanten der Klägerin schriftlich die Begründung eines durch das Schreiben bestimmten oder bestimmbaren Mandatsverhältnisses anzubieten, sofern ihr bekannt ist, dass der Adressat konkreten Bedarf an steuerlicher Beratung hat und das Anschreiben anlässlich der Kenntnis von diesem Beratungsbedarf erfolgt.

Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird der Beklagten ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, angedroht.

2. Die Beklagte wird im Rahmen der Stufenklage verurteilt, der Klägerin schriftlich in geordneter Form Auskunft darüber zu erteilen, in welchen Fällen sie seit 2005 bis heute im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Mandanten der Klägerin schriftlich die Begründung eines durch das Schreiben bestimmten oder bestimmbaren Mandatsverhältnisses angeboten hat, sofern ihr bekannt war, dass der Adressat konkreten Bedarf an steuerlicher Beratung hatte und das Anschreiben anlässlich der Kenntnis von diesem Beratungsbedarf erfolgte. Die Auskunftspflicht umfasst die Namen und Anschriften der jeweiligen Adressaten, sowie die Zeitpunkte und Inhalte der jeweiligen Schreiben.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzten, der ihr aus Handlungen nach Ziffer 1 entstanden ist und noch entstehen wird.

4. Im Hinblick auf den Antrag der Klägerin, die Beklagte im Weg der Stufenklage zu verurteilen, die Richtigkeit der Auskünfte gemäß Ziff. I. 2. an Eides statt zu versichern, wird die Stufenklage an das Landgericht zurückverwiesen.

5. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Kosten von 230,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.06.2006 zu zahlen.

6. Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.

7. Die Entscheidung über die Kosten der ersten Instanz bleibt dem Schlussurteil des Landgerichts vorbehalten.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 3/4 und die Beklagte zu 1/4.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000 € abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der zu vollstreckenden Kosten abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Beschwer der Klägerin übersteigt 20.000 €, diejenige der Beklagten übersteigt 20.000 € nicht.

und beschlossen:

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf 75.000 € festgesetzt.

Gründe:

A.

Die Klägerin ist eine überregional tätige Steuerberatungsgesellschaft, die seit über 15 Jahren in W. eine Niederlassung unterhält. Die Beklagte ist ebenfalls eine Steuerberatungsgesellschaft, die in der zweiten Jahreshälfte 2005 gegründet wurde und seit Beginn des Jahres 2006 in demselben Gebäude eine Steuerkanzlei betreibt. Alleiniger Geschäftsführer und Hauptgesellschafter der Beklagten ist der Steuerberater und Wirtschaftsprüfer C. Sch. , der Sohn der langjährigen Bürovorsteherin der Klägerin in W. , Frau E. Sch. .

Der Geschäftsführer der Beklagten ist außerdem angestellter Prokurist der Firma P. Wirtschaftsprüfungsgesellschaft AG in F. .

Um den Jahreswechsel 2005/2006 beendeten vier der fünf Mitarbeiterinnen der Klägerin ihr dortiges Arbeitsverhältnis und ließen sich von der Beklagten anstellen. Im gleichen Zeitraum wechselte ein erheblicher Teil der bisherigen Mandanten zu der Beklagten.

Die fünfte Mitarbeiterin, Frau S. S. , beendete ihr Arbeitsverhältnis erst zum 31.03.2006 und ging im Anschluss ebenfalls zu der Beklagten.

Die Beklagte hat unter anderem am 14.12.2005 an Mandanten der Klägerin ein Rundschreiben versandt, in dem auf die Neueröffnung ihrer Steuerkanzlei in W. am 02.01.2006 hingewiesen wird. Außerdem wird dort ausgeführt, dass die Erstellung der Steuererklärung ins Haus stehe und die Beklagte ein Team zusammengestellt habe, an das die Adressaten sich zukünftig vertrauensvoll mit all ihren steuerlichen Angelegenheit wenden könnten. Sämtliche, zu diesem Zeitpunkt noch bei der Klägerin beschäftigten Mitarbeiterinnen wurden von der Beklagten als zukünftige Ansprechpartnerinnen genannt.

Des weiteren hat sich die Beklagte mit einem Schreiben vom 11.01.2006 an einen langjährigen Mandanten der Klägerin, Herrn K. , gewandt und ihn wegen des noch zu fertigenden Jahresabschlusses für 2004 aufgefordert, eine beiliegende Vollmacht zu unterschreiben und schnellstmöglich zurück zu senden.

Darüber hinaus hat die Mutter des Geschäftsführers der Beklagten, Frau E. Sch. , Ende 2005 mehreren Mandanten der Klägerin mündlich bzw. telefonisch mitgeteilt, dass sie als Bürovorsteherin bei der Klägerin ausscheiden, und künftig in einer neu gegründeten Steuerkanzlei ihres Sohnes am gleichen Ort arbeiten werde.

Die Klägerin hat behauptet, die Zeugin Sch. habe darüber hinaus zumindest in einem Fall einen langjährigen Mandanten der Klägerin, den Zeugen D. , direkt gefragt, ob er in die Kanzlei ihres Sohnes wechseln wolle, bei dem sie künftig als Filialleiterin arbeiten werde. Die Zeugin Sch. , so hat die Klägerin behauptet, sei dabei entsprechend eines gemeinsam mit ihrem Sohn getroffenen Planes vorgegangen, der beinhaltet habe, das Personal und den Mandantenstamm der Kanzlei der Klägerin in W. möglichst vollständig zu übernehmen. Auf dieser Grundlage hat die Klägerin wettbewerbsrechtliche Unterlassungs- Auskunfts- und Schadensersatzansprüche geltend gemacht.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 ZPO auf das Urteil der 3. Zivilkammer - Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Dessau vom 26.01.2007 Bezug genommen, mit dem die Klage nach Vernehmung mehrerer Zeugen in vollem Umfang abgewiesen wurde.

Zur Begründung ihrer Entscheidung hat die Kammer auf das Ergebnis der Beweisaufnahme verwiesen. Danach könne nicht festgestellt werden, dass die Beklagte in beanstandenswerter Weise den Mandanten der Klägerin die Begründung eines neuen Mandatsverhältnisses angeboten habe. Insbesondere stelle der an verschiedene Mandanten der Klägerin gerichtete Brief der Beklagten vom 14.12.2005 keine wettbewerbswidrige Werbung dar, weil es sich um sachliche und berufsbezogene Werbung für die Neueröffnung einer Steuerberaterkanzlei handele. Das Schreiben sei in seiner inhaltlichen Gestaltung weder auf konkreten Beratungsbedarf einzelner Mandanten ausgerichtet gewesen, noch sei um konkrete Aufträge im Einzelfall geworben worden. Es sei auch nicht zu beanstanden, dass zum Zeitpunkt der Abfassung dieses Schreibens die darin genannten Mitarbeiter noch bei der Klägerin angestellt gewesen seien, denn alle hatten bereits ihr Anstellungsverhältnis gekündigt und der Beginn der Beschäftigung bei der Beklagten habe festgestanden.

Das Schreiben vom 11.01.2006, gerichtet an einen Mandanten der Klägerin, habe sich zwar nach seinem objektiven Inhalt in wettbewerbswidriger Weise auf einen konkreten Auftrag bezogen, jedoch liegt auch hier kein wettbewerbswidriges Verhalten der Beklagten vor, weil die Beweisaufnahme ergeben habe, dass dieses Schreiben nur in Folge eines Versehens an den falschen Mandanten gerichtet worden sei.

Die Kammer habe im Ergebnis der Beweisaufnahme auch nicht feststellen können, dass durch die Beklagte Mandanten der Klägerin mit dem Ziel der Abwerbung angesprochen worden seien. Zwar habe die Zeugin Sch. Mandanten über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses bei der Klägerin und ihren Wechsel zu der Beklagten informiert, sie aber nicht zur Kündigung des Mandatsverhältnisses bei der Klägerin angehalten. Dass sich die Zeugin Sch. bei den Mandanten verabschiedet habe, sei wettbewerbsrechtlich aus Sicht der Kammer nicht zu beanstanden.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie verfolgt mit Ausnahme des ursprünglichen Klageantrages l. 1. a) ihr Klagebegehren weiter. Im Hinblick auf den ursprünglichen Klageantrag l. 1. b) verfolgt sie nur noch den bereits erstinstanzlich gestellten Hilfsantrag weiter.

Das Landgericht, so meint die Klägerin, habe die Klageanträge l. 1. b (jetzt: Berufungsantrag l. 1. a) und l. 1. c (jetzt: Berufungsantrag l. 1. b) zu Unrecht abgewiesen. Dem Landgericht sei zwar darin zuzustimmen, dass ein Schreiben dieses Inhaltes normalerweise nicht den Tatbestand einer unerlaubten Werbung um die Auftragserteilung im Einzelfall im Sinn des § 57 a StBerG erfülle. Das Serienrundschreiben der Beklagten vom 14.12.2005 sei aber zumindest insoweit falsch, als die Zeugin S. unstreitig ihr Arbeitsverhältnis erst später gekündigt habe. Außerdem sei die Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Zeugin Sch. durch die Klägerin zwar vorher ausgesprochen, von der Zeugin aber erfolgreich angefochten worden, so dass erst die zweite Arbeitgeberkündigung vom 26.01.2006 wirksam geworden sei. Außerdem müsse die Zeugin Sch. an der Fertigung des Serienrundschreibens vom 14.12.2005 beteiligt gewesen sein. Denn auf einem PC der Klägerin hätten sich Textfragmente dieses Schreibens vom 14.12.2005 befunden. Der entsprechende Beweisantritt sei von dem Landgericht zu Unrecht übergangen worden. Die Erhebung des angebotenen Beweises hätte die rechtliche Beurteilung des Serienrundschreibens insoweit verändert, als Frau Sch. die Mandanten der Klägerin und deren konkreter Beratungsbedarf bekannt gewesen seien.

Auch hinsichtlich des Schreibens der Beklagten vom 11.01.2006 an Herrn K. habe das Landgericht zu Unrecht das Vorliegen einer Werbung um die Mandatierung im Einzelfall verneint. Dass dieses Schreiben für die Beklagte nicht habe zum Erfolg des Mandatsgewinns führen können, sei unerheblich. Das Schreiben sei - egal ob vorsätzlich oder fahrlässig verursacht - geeignet, den Wettbewerb zu beeinträchtigen, da es durchaus hätte sein können, dass Herr K. die Vollmacht tatsächlich erteilt.

Die Klägerin rügt ferner die Ansicht der Kammer im Hinblick auf die Frage, ob die Beklagte durch eigene Mitarbeiter Mandanten der Klägerin mit dem Ziel angesprochen habe, das Mandat bei der Klägerin zu beenden. Wie der BGH festgestellt habe, liege ein Wettbewerbsverstoß bereits dann vor, wenn sich ein ausscheidender Arbeitnehmer bei seinen Kunden verabschiedet und dabei seine private Adresse und Telefonnummer hinterlässt, da er hiermit indirekt auf seine zukünftige Tätigkeit als Wettbewerber oder für einen Wettbewerber hinweist.

Im Hinblick auf den Klageantrag l. 3., den die Kammer als unsubstantiiert abgewiesen hat, verweist die Klägerin auf den eigenen Vortrag der Beklagten. Sie habe, so meint die Klägerin, nicht bestritten, dass ihr Geschäftsführer Sch. sich im Regelfall nicht in der Kanzlei der Beklagten in W. aufhalte, da er von Montag bis Freitag im Rahmen seines Anstellungsverhältnisses für seinen Arbeitgeber in F. tätig sei.

Daraus ergebe sich der Verstoß gegen § 50 StBerG, so dass die Anerkennung zu widerrufen sei (§ 55 Abs. 2 Nr. 2 StBerG). Die vergleichbare Vorschrift des § 34 Abs. 2 StBerG diene dem Schutz eines wichtigen Gemeinschaftsgutes, der Steuerrechtspflege, so dass ihre Verletzung zugleich einen Verstoß gegen § 1 UWG a. F. beinhalte. Nach der Novellierung des UWG bedeute dies, dass § 34 Abs. 2 UWG zugleich eine Marktverhaltensregel im Sinn des § 4 Nr. 11 UWG n. F. darstelle. Inhaltlich spiele es keine Rolle, ob es sich um die weitere Niederlassung eines Steuerberaters im Sinn des § 34 Abs. 2 StBerG oder um die Hauptniederlassung einer Steuerberatungsgesellschaft im Sinn des § 50 StBerG handele.

Die Auskunfts- und Schadensersatzansprüche (Berufungsanträge II. und III.) ergäben sich zwangsläufig aus dem schuldhaften wettbewerbswidrigen Verhalten der Beklagten. Der Berufungsantrag IV., gerichtet auf die Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten für die beiden Abmahnungen vom 02.02.2006 und 11.07.2006 sei daher nach § 12 Abs. 1 Satz 1 und nach § 9 UWG ebenfalls begründet.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Dessau vom 26.01.2007 wie folgt abzuändern:

I. Die Beklagte wird verurteilt, es unter Androhung von Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 € ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, diese zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, für jeden Fall der Zuwiderhandlung künftig im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu unterlassen,

1. Mandanten der Klägerin schriftlich die Begründung eines Mandatsverhältnisses anzubieten,

a) sofern sie in diesen Schreiben auf die künftige Beschäftigung namentlich benannter Personen hinweist, die zum Zeitpunkt des Versandes dieser Schreiben in einem Arbeitsverhältnis mit der Klägerin standen,

hilfsweise:

sofern sie in diesen Schreiben darauf hinweist, dass bei ihr namentlich benannte Personen als Ansprechpartner zur Verfügung stehen, die zum Zeitpunkt des Versandes dieser Schreiben in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis mit der Klägerin standen,

oder

b) sofern ihr bekannt ist, dass der Adressat konkreten Bedarf an steuerlicher Beratung hat und das Anschreiben anlässlich der Kenntnis von diesem Beratungsbedarf erfolgt;

2. Mandanten der Klägerin durch eigene oder künftige eigene Mitarbeiter, die in einem Anstellungsverhältnis mit der Klägerin stehen oder standen, mit dem Ziel anzusprechen, das Mandatsverhältnis mit der Klägerin zu beenden und ein neues Mandatsverhältnis mit ihr zu begründeen, insbesondere dadurch, das diese auf ihre Stellung bei der Beklagten hinweisen;

3. an ihrem Firmensitz in W. geschäftsmäßige Hilfeleistung in Steuersachen anzubieten oder zu erbringen, ohne dass die Voraussetzungen des § 50 Abs. 1 Satz 2 StBerG erfüllt werden und einer ihrer Geschäftsführer seine berufliche Niederlassung als Steuerberater in dem Nahbereich von W. hat,

hilfsweise:

an ihrem Firmensitz in W. geschäftsmäßige Hilfeleistung in Steuersachen anzubieten oder zu erbringen, ohne dass sich einer ihrer Geschäftsführer an den üblichen Arbeitstagen (Montag bis Freitag) regelmäßig in dem Nahbereich von W. aufhält.

II. Die Beklagte wird im Weg der Stufenklage verurteilt,

1. der Klägerin schriftlich in geordneter Form Auskunft darüber zu erteilen,

a) in welchen Fällen sie Handlungen gemäß des Klageantrages l. 1. a) und b) vorgenommen hat unter Angabe des Namens und der Anschrift des jeweiligen Adressaten, des Zeitpunkts und der Angabe des Inhalts des jeweiligen Schreibens,

b) über Handlungen gemäß der Klageantrages l. 2. unter Angabe der Namen und der Anschriften der jeweils angesprochnen Personen,

2. die Richtigkeit der Auskünfte gemäß Ziff. 1 an Eides statt zu versichern.

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden der ihr aus Handlungen gemäß den Klageanträgen 1.1. und 2. entstanden ist und/oder noch entstehen wird, zu ersetzen.

IV. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Kosten von 1.684,25 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Für den Fall, dass hinsichtlich des Antrages zu Ziff. III durch den Senat ein Feststellungsinteresse verneint wird, beantragt die Klägerin hilfsweise:

V. Die Beklagte wird im Weg der Stufenklage verurteilt,

1. der Klägerin schriftlich in geordneter Form Auskunft darüber zu erteilen,

a) in welchen Fällen sie Handlungen gemäß des Klageantrages 1.1. a) und b) vorgenommen hat unter Angabe des Namens und der Anschrift des jeweiligen Adressaten, des Zeitpunkts und der Angabe des Inhalts des jeweiligen Schreibens,

b) über Handlungen gemäß des Klageantrages l. 2. unter Angabe des Namens und der Anschriften der jeweils angesprochenen Personen,

2. die Richtigkeit der Auskünfte gemäß Ziff. 1 an Eides statt zu versichern,

3. der Klägerin sämtlichen Schaden aus Handlungen nach den Klageanträgen 1.1. bis 2. gemäß der erteilten Auskunft und der Versicherung an Eides statt zu ersetzen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt im Ergebnis die angefochtene Entscheidung, behauptet aber das Landgericht habe schon das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen den beiden Gesellschaften letztlich zu Unrecht bejaht, weil die Niederlassung der Klägerin offensichtlich nur auf dem Papier bestehe. Tatsächlich werde dort keinerlei steuerberatender Tätigkeit mehr nachgegangen. Zu den Büroöffnungszeiten seien in den Räumen der Klägerin weder ein Berufsträger noch sonstige Personen anzutreffen. Ebenfalls unrichtig sei der wiederholte Vortrag der Berufungsführerin, dass sich der Geschäftsführer der Beklagten angeblich regelmäßig nur in F. aufhielte. Der Geschäftsführer der Beklagten sei sehr wohl zu den unterschiedlichsten Zeiten in den Büroräumen in W. .

Das Schreiben der Berufungsbeklagten vom 14.12.2005 sei in jeder Weise inhaltlich richtig und zutreffend gewesen und stelle deshalb keinen Verstoß gegen §§ 57, 57a Steuerberatungsgesetz sowie §§ 3, 4 und 5 UWG dar. Insbesondere sei das Rundschreiben vom 14.12.2005 nicht in der von der Klägerin vorgetragenen Weise irreführend, da die Angestellte S. zu diesem Zeitpunkt bereits arbeitsvertraglich an die Berufungsbeklagte gebunden gewesen sei. Dass sich die fristlose Kündigung der Zeugin Sch. später als unbegründet herausstellen würde, sei zu diesem Zeitpunkt nicht absehbar gewesen.

Zum Berufungsantrag I.3. verweist die Beklagte erneut darauf, dass ihr Geschäftsführer bereits bei Gründung der Gesellschaft die zuständige Kammer über die Sitzverlegung informiert und darüber in Kenntnis gesetzt habe, dass er sich in einem Anstellungsverhältnis bei einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft in F. befinde. Ferner sei die Behauptung der Klägerin, der Geschäftsführer hätte einen regelmäßigen Aufenthalt in F. , unwahr und entspreche nicht den tatsächlichen Gegebenheiten, da sich der Geschäftsführer zur Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit mindestens mit vergleichbarer Regelmäßigkeit in W. aufhalte. Für ihre gegenteiligen Behauptungen sei die Klägerin beweispflichtig, ein entsprechender Beweisantritt finde sich jedoch in keinem ihrer Schriftsätze.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, hat aber nur im tenorierten Umfang Erfolg.

I.

Die von der Klägerin gegenüber der Beklagten erhobenen Vorwürfe des wettbewerbswidrigen Verhaltens sind nur teilweise begründet:

Während das Rundschreiben der Beklagten vom 14.12.2005 wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden ist, stellt ihr Schreiben vom 11.01.2006 an einen Mandanten der Klägerin einen Wettbewerbsverstoß dar, ohne dass es darauf ankommt, ob dieser Verstoß vorsätzlich begangen wurde, oder auf einem Irrtum beruhte. Das Verhalten der Zeugin Sch. vor ihrem Wechsel zu der Beklagten kann dieser dagegen nicht ohne Weiteres zugerechnet werden. Ebenfalls ohne Erfolg bleibt die Behauptung der Klägerin, der Geschäftsführer der Beklagten könne nicht in ausreichendem Maße in der Kanzlei der Beklagten anwesend sein.

1. Zur Rechtslage:

a) Nach § 4 Nr. 11 UWG ist der Verstoß gegen eine außerwettbewerbsrechtliche Norm unlauter, wenn diese im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten regelt. Davon ist auszugehen, wenn sie wettbewerbsbezogen ist und eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion aufweist, was ggf. durch Auslegung der jeweiligen Norm nach Inhalt, Zweck und Entstehungsgeschichte zu ermitteln ist (vgl. Piper/Ohly, UWG, 4. Auflage 2006, Rdn. 11/53). Auf die frühere Rechtsprechung, die den Rechtsbruchtatbestand bei einem Verstoß gegen wertbezogene Normen per se als verwirklicht ansah, bei einem Verstoß gegen wertneutrale Normen unter der Voraussetzung bewussten und planmäßigen Handelns zwecks Erlangung von Wettbewerbsvorteilen vor Mitbewerbern, kommt es nach § 4 Nr. 11 UWG nicht mehr an. Sie wurde durch den BGH schon vor der Novellierung des UWG im Jahre 2004 aufgegeben (vgl. BGHZ 144, 255; BGH GRUR 01, 354, 356; BGHZ 150 323, 347 f; GRUR 03, 971, 072; GRUR 05, 520, 521, Piper/Ohly, a.a.O. Rdn. 11/4 m.w.N.).

b) Es kommt daher darauf an, ob die hier in Betracht kommenden Normen des StBerG wettbewerbsbezogen sind und eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion aufweisen. Das ist nach der Rechtsprechung des BGH nicht ohne Weiteres indiziert. Entscheidend ist vielmehr, ob das zu beurteilende Werbeverhalten vom Standpunkt der angesprochenen Verkehrskreise aus unlauter erscheint. Denn es ist zu berücksichtigen, dass in den Standesrichtlinien - ebenso wie in einer Wettbewerbsrichtlinie - auch eine besonders strenge Auffassung der beteiligten Berufskreise und ein Bemühen um vorbeugenden Schutz des lauteren Wettbewerbs ihren Niederschlag gefunden haben kann und dadurch möglicherweise die Freiheit des Wettbewerbs in einem Umfang beschränkt wird, der durch das Gebot der Lauterkeit des Wettbewerbs nicht erforderlich ist. Deshalb ist stets, wenn eine Standesrichtlinie ein bestimmtes Verhalten als wettbewerbsrechtlich unzulässig bezeichnet, zu prüfen, ob es auch vom Standpunkt der ebenfalls betroffenen Allgemeinheit aus als unlauter erscheint (vgl. BGH, NJW 1999, 2444; GRUR 1991, 462, 463).

c) Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei den in Rede stehenden Schreiben der Beklagten an Mandanten der Klägerin um Werbemaßnahmen handelt. Werbung kann als wettbewerbswidrig nur beanstandet werden, wenn sie den in den §§ 57, 57 a StBerG normierten Voraussetzungen widerspricht (vgl. BVerfG NJW 2004, 3765, 3767). Bei dieser Beurteilung muss sich die Auslegung der Werberegelungen des StBerG und der BOStB im Einzelfall am gesetzgeberischen Zweck des Werbeverbots orientieren (BGH, GRUR 1993, 837, 838), dessen Ziel es ist, eine zu den werberechtlichen Regelungen des StBerG und der BOStB in Widerspruch stehende Verfälschung des Berufsbildes des Steuerberaters durch reklamehafte Werbung und Kommerzialisierung zu unterbinden (vgl. BGH, NJW 1999, a.a.O.; Piper/Ohly, a.a.O. Rdn. 11/140).

aa) § 8 II 1 StBerG untersagt im Rahmen der sich aus § 57 a StBerG ergebenden Grenzen eine Werbung, die auf Auftragserteilung im Einzelfall gerichtet ist. Das Verbot, von dem die Tätigkeiten nach § 6 Nr 3 und 4 StBerG ausgenommen sind (§ 8 II 2 StBerG), gilt für alle steuerberatenden Berufe (Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Steuerberatungsgesellschaften und die zur beschränkten Hilfeleistung in Steuersachen zugelassenen Personen und Vereinigungen).

bb) Gemäß § 57 Abs. 1 StBerG sind Steuerberater grundsätzlich verpflichtet, ihren Beruf unter Verzicht auf berufswidrige Werbung auszuüben. Das in dieser Bestimmung geregelte Verbot berufswidriger Werbung genügt dem von Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG statuierten Gesetzesvorbehalt und ist auch im Übrigen verfassungsrechtlich unbedenklich (BVerfG WRP 1996, 190). Nach § 57a StBerG ist die Werbung eines Steuerberaters erlaubt, wenn sie über die berufliche Tätigkeit in Form und Inhalt sachlich unterrichtet und nicht auf die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichtet ist.

2. Vor diesem Hintergrund kann eine Wettbewerbsverletzung durch das Rundschreiben vom 14.12.2005 nicht bejaht werden.

a) Dieses allgemein gehaltene Schreiben enthält vielmehr eine grundsätzlich zulässige Werbung im Sinne des § 57a StBerG. Sein Inhalt ist sachlich und nicht auf die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichtet. Dem stimmt auch die Klägerin ausdrücklich zu. Ein Wettbewerbsverstoß gemäß § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 57 Abs. 1 StBerG liegt daher nicht vor. Grundsätzlich nicht wettbewerbswidrig ist insbesondere auch die Nennung der Namen von Mitarbeitern in einem Werbeschreiben, auch wenn die Kunden sie als frühere Mitarbeiter des Mitbewerbers erkennen können (vgl. BGH, GRUR 1988, 545 f.).

b) Die Klägerin sieht einen wettbewerbsrechtlich relevanten Verstoß allerdings darin begründet, dass einerseits die Zeugin Sch. bei der Auswahl der Adressaten ihre Kenntnisse über die Mandantschaft der Klägerin genutzt hat, und andererseits der Inhalt des Schreibens insoweit objektiv falsch sei, als die Zeuginnen S. und Sch. bei Abfassung des Schreibens noch nicht ausgeschieden gewesen seien, die Zeugin S. sogar noch nicht einmal gekündigt hatte. Beide Punkte begründen die Klageansprüche jedoch nicht.

aa) Es ist grundsätzlich nicht unlauter, wenn ein ehemaliger Beschäftigter versucht, Kunden seines früheren Arbeitgebers abzuwerben (vgl. OLG Hamm, BB 1989, 1221). Dies gilt selbst dann, wenn er dabei planmäßig und zielbewusst vorgeht. Es ist grundsätzlich sogar hinzunehmen, wenn ein Angestellter unmittelbar nach seinem Ausscheiden oder schon während seines alten Arbeitsverhältnisses nahezu den gesamten Kundenkreis seines früheren Dienstherrn an sich zieht, mag dadurch auch der Betrieb des früheren Arbeitgebers zum Erliegen kommen (vgl. Köhler, a.a.O. § 4 Rdn. 10.44).

Werden für die Auswahl von Adressaten einer derartigen Werbung durch den Mitarbeiter ihm bekannte Adressdaten verwendet, die nicht jedermann zugänglich sind und der Schweigepflicht unterliegen, so kann dies u. U. eine schwerwiegende Pflichtverletzung darstellen. Gleichwohl regelt die Schweigepflicht aber eindeutig nicht im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten (§ 4 Nr. 11 UWG), sondern entfaltet nur eine Schutzwirkung zu Gunsten der Mandanten und ihrer Interessen (vgl. OLG Köln, MDR 2006, 840 zur Frage des Wettbewerbsverstoßes bei Verletzung der anwaltlichen Schweigepflicht). Inwiefern die Zeugin Sch. selbst dabei ihre dienstrechtlichen Treuepflichten aus dem noch bestehenden Angestelltenverhältnis zur Klägerin verletzt haben könnte, bedarf im vorliegenden Rechtsstreit ebenfalls keiner Klärung. Für deren Einhaltung zu sorgen ist nicht Aufgabe des Wettbewerbsrechts (vgl. BGH, GRUR 2002, 825, 826), sondern des Vertragsrechts (s. Köhler, a.a.O.).

bb) Dass Frau S. als einzige von fünf Mitarbeiterinnen bei der Abfassung des Rundschreibens noch nicht gekündigt hatte bzw. ihr auch nicht durch die Klägerin gekündigt worden war, ist unstreitig. Entgegen dem Inhalt des Schreibens vom 14.12.2005 stand sie daher potentiellen Mandanten nicht schon ab dem 02.01.2006 als eine von vier Ansprechpartnerinnen zur Verfügung. Es liegt also ein Fehler im Hinblick auf den Zeitpunkt des vorgesehenen Wechsels der Zeugin S. vor.

(1) Nicht jeder inhaltliche Fehler macht die Werbeaussage unsachlich. Eine irreführende und deshalb unlautere Werbung i.S.d. §§ 3, 5 UWG liegt ebenfalls nicht ohne Weiteres vor, denn der Tatbestand des § 5 UWG ist nicht schon dann erfüllt, wenn die Werbeaussage einen inhaltlichen Fehler enthält. Der Irreführungstatbestand des deutschen wie des europäischen Rechts setzt stets eine wettbewerblich relevante Irreführung voraus. Damit gehört das Irreführungsverbot zu den Tatbeständen des UWG, bei denen die Bagatellschwelle des § 3 UWG ("die geeignet sind, den Wettbewerb . . . nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen") keine eigenständige Bedeutung hat. Denn in den Fällen, in denen es an einer solchen Beeinträchtigung i.S.d. § 3 UWG fehlt, ist bereits eine wettbewerbsrechtlich relevante Irreführung zu verneinen (vgl. Hefermehl/ Köhler/ Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Auflage 2007, UWG § 3 Rdn. 81).

(2) Diese Grenze der Erheblichkeit wurde im vorliegenden Fall durch den unstreitigen Fehler der Beklagten nicht überschritten.

Nach den allgemeinen Grundsätzen hat der Kläger die Tatsachen darzulegen und zu beweisen, aus denen sich ergibt, dass die beanstandete Wettbewerbshandlung geeignet ist, den Wettbewerb nicht nur unerheblich zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer zu beeinträchtigen (vgl. Köhler, a.a.O., § 3 Rdn. 50 m.w.N.). Von den möglichen Varianten der Irreführung käme im vorliegenden Fall nur § 5 Abs. 2 Nr. 3 UWG in Betracht, der auf die geschäftlichen Verhältnisse, insbesondere die Art, die Eigenschaften und die Rechte des Werbenden, wie seine Identität und sein Vermögen, seine geistigen Eigentumsrechte, seine Befähigung oder seine Auszeichnungen oder Ehrungen abstellt. Insoweit liegen aber keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der frühzeitige Einsatz von Frau S. oder auch nur die Tatsache, dass gerade sie zum Team der Beklagten gehören sollte, für die Umworbenen von besonderer Bedeutung gewesen sein könnte. Es lässt sich daher nicht feststellen, dass dieser inhaltliche Fehler des Rundschreibens geeignet war, den Wettbewerb nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen.

3. Allerdings hat die Beklagte durch das individuelle Schreiben an einen Mandanten der Klägerin, Herrn K. , vom 11.01.2006 einen Wettbewerbsverstoß begangen.

a) Objektiv liegt offensichtlich ein Wettbewerbsverstoß gemäß § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 57 Abs. 1 StBerG vor, denn in dem Schreiben warb die Beklagte um ein konkretes Mandat zur Erteilung eines Jahresabschlusses für das Jahr 2004. Es wurde ferner darum gebeten, die beiliegende Vollmacht für das Finanzamt "zu unterschreiben und schnellst möglich an uns zurück zu schicken." Ein solches Werben um einen konkreten Auftrag im Einzelfall wird durch §§ 57, 57a StBerG ausdrücklich untersagt.

b) Die Beweisaufnahme mag ergeben haben, dass es sich bei dem Schreiben vom 11.01.2006 insoweit um ein Versehen handelte, als der falsche Mandant angeschrieben wurde. In subjektiver Hinsicht mag der Verstoß deshalb nicht vorsätzlich, sondern nur fahrlässig verursacht worden sein, wie das Landgericht wohl entschuldigend meint - am Wettbewerbsverstoß ändert dies aber nichts. Denn der auf die §§ 3, 4 Nr 11 UWG gestützte Unterlassungsanspruch setzt keinen bewusst begangenen Gesetzesverstoß voraus (vgl. OLG Stuttgart WRP 2005, 919, 920). Es müssen lediglich eine Zuwiderhandlung gegen eine Marktverhaltensregelung und die übrigen Voraussetzungen des § 3 UWG vorliegen (ebenso BGH, GRUR 2005, 778, 779; OLG Karlsruhe, WRP 2006, 1038, 1041). Erforderlich ist nur, dass der in Anspruch Genommene die objektive Zuwiderhandlung selbst begangen hat oder dass sie ihm zuzurechnen ist (vgl. Köhler, a.a.O., § 4 Rdn. 11.52).

4. Die streitigen mündlichen Abwerbungen von Mandanten der Klägerin durch die Zeugin Sch. sind nicht erwiesen und können der Beklagten ohnehin nicht zugerechnet werden.

a) Zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass die Beklagte keine Mandanten der Berufungsführerin mit dem Ziel angesprochen hat, das Mandat bei der Berufungsführerin zu beenden und bei der Beklagten zu begründen. Dies steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, das vom Landgericht zutreffend gewürdigt wurde. Die Tatsache, dass die Zeugin Sch. sich von einzelnen ehemaligen Mandanten telefonisch oder persönlich verabschiedet und auch ihren neuen Arbeitgeber genannt hat, ist nicht ohne Weiteres dazu geeignet, die Mandanten zu einem Wechsel des Mandatsverhältnisses zu bewegen, und stellt keinen Wettbewerbsverstoß dar.

b) Selbst wenn man dies anders bewerten und in Einzelfällen von einem wettbewerbswidrigen Verhalten der Zeugin Sch. ausgehen wollte, so hätte die Zeugin diese Wettbewerbsverstöße nach der eigenen Darstellung der Klägerin noch als ihre Angestellte, nicht als Mitarbeiterin der Beklagten begangen. Ein Unterlassungsanspruch gegen den Unternehmer selbst setzt aber gemäß § 8 Abs. 2 UWG voraus, dass die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen werden. Dass das im Rahmen der Beweisaufnahme festgestellte Handeln der Zeugin Sch. als Mitarbeiterin der Klägerin schon mit Wissen und Billigung der Beklagten als zukünftiger Arbeitgeberin geschehen sei, lässt sich schon dem Tatsachenvortrag der Klägerin und jedenfalls den Aussagen der Zeugen nicht entnehmen. Hieraus hätte die Klägerin also, wenn man ein wettbewerbswidriges Verhalten der Zeugin unterstellen wollte, allenfalls Ansprüche gegen die Zeugin Sch. aus dem früheren Dienstverhältnis, nicht aber gegen die Beklagte, selbst wenn sie dadurch im Nachhinein indirekt Vorteile erlangt haben sollte.

5. Die Zweifel der Klägerin an einer ausreichenden Anwesenheit des Geschäftsführers der Beklagten in deren Steuerberaterkanzlei rechtfertigen die Annahme eines Wettbewerbsverstoßes ebenfalls nicht.

a) Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass es Voraussetzung für die Anerkennung einer Steuerberatungsgesellschaft ist, dass mindestens ein Steuerberater, der Geschäftsführer ist, seine berufliche Niederlassung am Sitz der Gesellschaft oder in dessen Nahbereich hat (§ 50 Abs. 1 S. 2 StBerG). Wenn diese Voraussetzung nicht vorliegt, darf die Anerkennung nicht ausgesprochen werden. Fällt sie später weg, ist die Anerkennung gemäß § 55 Abs. 2 Nr. 2 StBerG zu widerrufen. Denn eine Steuerkanzlei darf grundsätzlich nur dann betrieben werden, wenn ein Berufsangehöriger zur Wahrnehmung der beruflichen Aufgaben vor Ort eine berufliche Niederlassung hat.

b) Der Senat neigt dazu, eine Verletzung des § 50 Abs. 1 S. 2 StBerG, von dem das Gesetz keine Ausnahmen zulässt, als Wettbewerbsverstoß anzusehen.

aa) Die Kammer war wohl der Ansicht, dass die zitierten Vorschriften keinen unmittelbaren wettbewerbsrechtlichen Anspruch begründen könnten. Soweit das Landgericht darauf hingewiesen hat, dass die Beklagte jedenfalls als Steuerberatungsgesellschaft nach wie vor anerkannt sei, wollte sie offenbar nur zum Ausdruck bringen, dass diese Frage nicht in einem wettbewerbsrechtlichen Zivilstreit zwischen zwei Steuerberatern geklärt, sondern nur durch die Steuerberaterkammer - gegebenenfalls auf Anzeige eines Konkurrenten - entschieden werden kann. Solange eine Aberkennung tatsächlich nicht vorliege, begründe der Betrieb der Kanzlei auch keinen individuellen Unterlassungsanspruch des Wettbewerbers.

bb) Diese Einschätzung erscheint zweifelhaft. Die wettbewerbsrechtliche Interessenlage ist hier - wie die Klägerin zu Recht meint - durchaus vergleichbar mit der Situation des § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG. Eine Verletzung des § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG wurde jedoch vom BGH als u. U. wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG angesehen (BGH, NJW-RR 2001, 851 ff.). Auch im Falle des § 50 StBerG beschränken aber die gesetzlichen Anforderungen an die Leitung einer Kanzlei die betroffenen Berufsangehörigen in ihrem wettbewerblichen Handeln zum Zwecke des Schutzes des wichtigen Gemeinschaftsguts der Steuerrechtspflege. Ein Verstoß gegen § 50 Abs. 1 S. 2 StBerG ist daher möglicherweise ebenso wie eine Verletzung des § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG geeignet, den Wettbewerb unter den Angehörigen der steuerberatenden Berufe wesentlich zu beeinträchtigen, da er die wettbewerblichen Betätigungsmöglichkeiten der Beklagten zu Lasten ihrer rechtstreuen Wettbewerber nicht unerheblich erweitert.

c) Diese Rechtsfrage bedarf jedoch hier keiner abschließenden Klärung, weil der Geschäftsführer der Beklagten, der unter anderem Steuerberater ist, seine berufliche Niederlassung als Steuerberater tatsächlich am Sitz der Gesellschaft hat.

aa) In W. hat der Geschäftsführer der Beklagten "seine" einzige Kanzlei als Steuerberater. Er betreibt sie in der Form der GmbH, deren alleiniger Geschäftsführer und Hauptgesellschafter er ist. In F. ist er dagegen unstreitig nur als angestellter Wirtschaftsprüfer in einer Aktiengesellschaft tätig, hat dort also keine eigene berufliche Niederlassung i.S.d. Gesetzes. Der Ansicht der Klägerin, der Geschäftsführer der Beklagten habe schon auf Grund des Angestelltenverhältnisses als Wirtschaftsprüfer eine berufliche Niederlassung in F. , ist nicht richtig, weil er nicht zum Vorstand seines dortigen Arbeitgebers gehört.

bb) Selbst wenn man dem nicht folgen wollte läge noch keine Gesetzesverletzung vor. Denn § 50 Abs. 1 S. 2 StBerG verlangt nicht, dass der Steuerberater nur eine berufliche Niederlassung hat oder sich seine berufliche "Hauptniederlassung" am Sitz der Gesellschaft befindet. Die Vorschrift will sicherstellen, dass sich der Sitz der GmbH dort befindet, wo der Steuerberater seine Steuerberaterkanzlei betreibt, dass also nicht etwa aus steuerlichen oder wirtschaftlichen Gründen der Sitz der Gesellschaft an einen Ort fern der tatsächlich eingerichteten Kanzlei verlegt wird. Dass der Geschäftsführer der Beklagten möglicherweise nur im Nebenberuf Steuerberater ist, steht der Niederlassung in W. ebenso wenig entgegen wie die Tatsache, dass er nicht ständig vor Ort sein kann.

d) Auch wenn man dieser Rechtsansicht nicht folgen wollte, müsste der Vorwurf des Wettbewerbsverstoßes letztlich auch aus den tatsächlichen Gründen scheitern, die das Landgericht seiner Entscheidung zu Grunde gelegt hat. Denn aus dem streitigen Hinweis der Klägerin, der Geschäftsführer der Beklagten sei regelmäßig für seinen Arbeitgeber in F. tätig, kann selbst bei Wahrunterstellung nicht ohne Weiteres der Umkehrschluss gezogen werden, dass er an diesen Tagen nicht doch im Rahmen der von seinem Arbeitgeber unstreitig genehmigten Nebentätigkeit auch in W. sein könne. Denn seine täglichen Arbeitszeiten sind nicht bekannt. Eine konkrete und verwertbare Beobachtung des Arbeitsalltags, aus der sich die ergäbe, dass die von der Beklagten behauptete Präsenz tatsächlich nicht vorliege, hat die Klägerin auch im Berufungsverfahren nicht geschildert, obwohl schon die Kammer ihr Vorbringen als unsubstantiiert zurückgewiesen hat. Auch ein wirksamer Beweisantritt hierzu fehlt.

II.

Im Umfang des festgestellten Wettbewerbsverstoßes ist der geltend gemachte Unterlassungsanspruch begründet.

Nach den obigen Ausführungen liegt ein Wettbewerbsverstoß nur insoweit vor, als die Beklagte im Schreiben an Herrn K. vom 11.01.2006 um ein konkretes Mandat geworben hat. Nur insoweit kommt also ein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG in Betracht. Dieser setzt neben dem einmaligen Wettbewerbsverstoß weiter voraus, dass eine Wiederholungsgefahr besteht, die hier jedoch nicht verneint werden kann.

1. In der Regel besteht eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr, wenn es zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen ist (stRspr; BGH, GRUR 1997, 379, 380; BGH, GRUR 1997, 929, 930; BGH, GRUR 2001, 453, 455; BGH, GRUR 2002, 717, 719). Die Wiederholungsgefahr beschränkt sich dabei nicht auf die identische Verletzungsform, sondern umfasst auch alle im Kern gleichartigen Verletzungen (vgl. BGH, GRUR 1996, 290, 291; BGH GRUR 1999, 1017, 1018).

2. Diese tatsächliche Vermutung kann zwar widerlegt werden, an den Fortfall der Wiederholungsgefahr sind aber strenge Anforderungen zu stellen (BGHZ 14, 163; BGH GRUR 1998, 483, 485). Den Fortfall der Wiederholungsgefahr zu belegen gelingt im Allgemeinen nur dadurch, dass der Verletzer eine bedingungslose und unwiderrufliche Unterlassungsverpflichtungserklärung unter Übernahme einer angemessenen Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung abgibt (BGH GRUR 1984, 214, 216; BGH GRUR 1984, 593, 595). In der Praxis ist die strafbewehrte Unterlassungserklärung des Verletzers in solchen Fällen üblich. Weil dem Verletzer stets dieser einfache Weg offen steht, kann sonst kaum ein Umstand die Wiederholungsgefahr ausräumen. Vielmehr zeigt der Verletzer mit der Verweigerung der Unterwerfung, dass nach wie vor Wiederholungsgefahr besteht (vgl. BGH GRUR 1998, 1045, 1046, Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O. § 8 Rdn. 1.34).

3. Eine solche Unterwerfungserklärung hat die Beklagte bisher stets abgelehnt und auch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht abgegeben. Daher ist der Unterlassungsanspruch der Klägerin begründet, soweit der Wettbewerbsverstoß bejaht wurde.

4. Inhaltlich war der geltend gemachte Unterlassungsanspruch allerdings insoweit einzuschränken, als nur die Werbung um ein durch das Schreiben bestimmtes oder bestimmbares Mandat erfasst werden kann. Denn nur darin liegt der Wettbewerbsverstoß, wie die Klägerin selbst einräumt, indem sie dem Unterlassungsanspruch selbst an einen "konkreten Beratungsbedarf des Mandanten" anknüpft.

III.

Auch der im Wege der Stufenklage geltend gemachte Auskunftsanspruch ist im Umfang des oben festgestellten Wettbewerbsverstoß begründet, im Übrigen unbegründet.

Der hier geltend gemachte unselbständige Auskunftsanspruch dient der Vorbereitung und Durchsetzung des Hauptanspruchs gegen die Beklagte. Als Hauptansprüche kommen Schadensersatz-, Bereicherungs-, Geschäftsführungs- oder Beseitigungsansprüche in Betracht (vgl. BGHZ 125, 322, 329). Voraussetzung für einen derartigen Auskunftsanspruch ist daher das Bestehen eines Hauptanspruchs. Ist aber - wie hier - eine Verletzung tatsächlich erfolgt, so ist in Wettbewerbssachen in aller Regel ein Schadenseintritt wahrscheinlich und damit ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach gegeben (vgl. Köhler, a.a.O., § 9 Rdn. 4.4).

Die Klägerin kann daher ohne Weiteres Auskunft verlangen, in wie vielen Fällen die Beklagte im maßgeblichen Zeitraum Mandanten der Klägerin schriftlich zur Erteilung eines konkreten Mandats aufgefordert hat.

IV.

Der Feststellungsantrag der Klägerin ist neben dem Auskunftsbegehren ebenfalls begründet, soweit er die vom begründeten Unterlassungsanspruch und auch vom Auskunftsanspruch umfassten Handlungen betrifft.

1. Der Feststellungsantrag ist ausnahmsweise auch neben der erhobenen Stufenklage zulässig.

a) Allerdings fehlt regelmäßig das für die Zulässigkeit einer Feststellungsklage gem. § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse, wenn der Kläger eine entsprechende Leistungsklage erheben kann. Dabei steht der Zulässigkeit einer Feststellungsklage grundsätzlich auch die Möglichkeit entgegen, eine Stufenklage i. S. d. § 254 ZPO zu erheben, es sei denn, die Schadensentwicklung ist im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht abgeschlossen (BGH, NJW 1996, 2097 f.; NJW-RR 2002, 834). Im Rahmen der hier vorliegenden Stufenklage wäre ein Zahlungsantrag als letzter Stufe zwar möglich gewesen und ein solcher könnte bei rechtzeitiger Geltendmachung grundsätzlich auch nach Auskunftserteilung gesondert im Wege der Zahlungsklage noch erhoben werden.

b) Dennoch schließen diese Rechtsschutzmöglichkeiten das Feststellungsinteresse hier nicht aus. Denn im gewerblichen Rechtsschutz und im Urheberrecht gilt der Grundsatz des effektiveren Rechtsschutzes nach der Rechtsprechung des BGH nur eingeschränkt. Das rechtliche Interesse für eine Feststellungsklage entfällt in der Regel nicht bereits dadurch, dass der Kläger im Wege der Stufenklage auf Leistung klagen kann, weil die Feststellungsklage trotz an sich möglicher Leistungsklage meist durch prozessökonomische Erwägungen geboten ist. Im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes und im Urheberrecht bereitet die Begründung des Schadensersatzanspruchs häufig auch nach erteilter Auskunft Schwierigkeiten und erfordert eine eingehende sachliche Prüfung zur Berechnungsmethode des Schadens. Das Feststellungsurteil schützt den Verletzten zudem vor einer Verjährung im Umfang des gesamten Schadens. Der BGH hat daher darauf abgestellt, dass sich in der Praxis die Erhebung der Stufenklage im Wettbewerbsrecht wegen der kurzen Verjährungsfrist von sechs Monaten (§ 21 UWG), aber auch im sonstigen gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht im Hinblick auf die dreijährige Verjährungsfrist als besonders nachteilig erwies (vgl. BGH, NJW-RR 2002, 834; NJW 2003, 3274). Darüber hinaus sprechen auch prozessökonomische Gründe dafür, dass das für eine Klage auf Feststellung der Schadensersatzpflicht nach § 256 Abs.1 ZPO erforderliche Interesse grundsätzlich auch dann besteht, wenn der Kläger im Wege der Stufenklage auf Leistung klagen kann (vgl. BGH, a.a.O.).

2. Die Feststellungsklage ist in dem Umfang begründet, indem der Wettbewerbsverstoß vorliegt bzw. die Unterlassung für die Zukunft gefordert werden kann. Auf Grund der festgestellten Verletzungshandlung hat der Senat keinen Zweifel, dass dem Kläger ein Schaden entstanden ist und möglicherweise noch entstehen wird. Unstreitig ist ein großer Teil der Mandanten der Klägerin von der Beklagten übernommen worden. Soweit dies auf Grund einer Werbung um ein konkretes Mandat im Einzelfall entsprechend dem Schreiben vom 11.01.2006 geschah, ist die Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet. Die Bezifferung konkreter Schadenspositionen oder ihrer Kausalität im Einzelnen mag problematisch erscheinen. Dies ist aber nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und steht der hier begehrten Feststellung der Ersatzpflicht nicht entgegen.

V.

Die zweite, nur hilfsweise erhobene Stufenklage kommt nicht zum Tragen, weil diese Anträge für den - nicht eingetretenen - Fall gestellt wurden, dass der Senat das Feststellungsinteresse verneint.

VI.

Der Zahlungsantrag der Klägerin ist nur in Höhe von 230,00 € nebst Zinsen begründet.

1. Die Klägerin macht vorgerichtliche Kosten ihrer Abmahnungen geltend, die gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG zu erstatten sind, soweit sie auf dem festgestellten Wettbewerbsverstoß beruhen und notwendig waren. Es handelt sich dabei nicht um Kosten des Rechtsstreits, denn die maximale Anrechnung von 0,75 Geschäftsgebühren auf die Gebühren des Klageverfahrens hat die Klägerin bereits abgezogen.

2. Die abgerechnete vorgerichtliche Tätigkeit der Bevollmächtigten der Klägerin umfasste alle im Verfahren erhobenen Vorwürfe. Da diese aber nur zum kleineren Teil begründet waren, ist auch nur ein Bruchteil der Kosten ersatzfähig. Welchen Anteil der berechtigte Vorwurf am Gesamtstreitwert hat, der ohnehin nicht 150.000 €, sondern nur 75.000 € beträgt, lässt sich im bisherigen Verfahrensstadium kaum abschätzen. Der Senat hat daher gemäß § 287 ZPO jeden der vier Vorwürfe (s. o. B. I. 2 bis 5) abstrakt gleich bewertet mit 1/4 des Streitwertes. Entgegen der Ansicht der Klägerin hält der Senat außerdem 1,8 Gebühren nicht für billig und geht von der Mittelgebühr aus. Daraus ergibt sich folgende Berechnung der zu erstattenden außergerichtlichen Kosten:

 Gegenstandswert:75.000 €
1,5 Geschäftsgebühr, Nr. 2300 VV RVG1.800,00 €
abzgl. 0,75 Geschäftsgebühren als Anteil nach § 3 Abs. 4 VV RVG- 900,00 €
Auslagenpauschale, Nr. 7002 VV RVG+ 20,00 €
 920,00 €
Davon 1/4230,00 €

C.

Im Hinblick auf den Antrag der Klägerin, die Beklagte im Weg der Stufenklage zu verurteilen, die Richtigkeit der Auskünfte gemäß Ziff. I. 2. an Eides statt zu versichern, wurde die Stufenklage an das Landgericht zurückverwiesen (vgl. BGH, ZMR 2006, 601), weil über diese Stufe erst nach Erteilung der Auskunft entschieden werden kann.

Aus diesem Grunde musste auch die Entscheidung über die Kosten der ersten Instanz dem Schlussurteil des Landgerichts vorbehalten bleiben. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens hängt davon nicht ab. Sie beruht auf §§ 91, 92 Abs. 1 ZPO, wobei der Senat berücksichtigt hat, dass die Klägerin nur im Hinblick auf einen von vier erhobenen Wettbewerbsverstößen (s. o. B. I. 2 bis 5) obsiegt hat.

Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 20 Nr. 8 EGZPO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711, sowie 543, 544 Abs. 1 ZPO.

Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Eine Fortsetzung des allein noch anhängigen Stufenverfahrens findet nur auf Antrag einer Partei statt (vgl. Zöller-Greger, 26. Aufl. 2007, § 254, Rdn. 11 m.N.).



Ende der Entscheidung

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