Judicialis Rechtsprechung

Der Antragsteller in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren, der sofortige Beschwerde gegen eine ihn teilweise materiell und formell beschwerende Entscheidung der Vergabekammer eingelegt hat, hat grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse an einer Anordnung der Verlängerung des prozessualen Zuschlagverbots i.S. von § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB.

a. Die Anordnung der Wiederholung der Wertung durch die Vergabekammer beinhaltet kein generelles Zuschlagsverbot i.S.v. § 118 Abs. 3 GWB, sondern macht einen Zuschlag lediglich von weiteren vorherigen Maßnahmen abgängig, die durchaus im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens geschaffen werden können (entgegen OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12. Juli 2004, VII-Verg 39/04 - NZBau 2004, 520; OLG München, Beschluss v. 17. Mai 2005, Verg 9/05, OLG Celle, Beschluss v. 5. März 2007, 13 Verg 5/06 - VergabeR 2007, 554)

b. Die gleiche prozessuale Unsicherheit besteht für den Antragsteller, wenn ihm ein Rechtsschutzbedürfnis an einer Entscheidung nach § 118 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 GWB aberkannt wird, weil sich das Vergabeverfahren nach Einschätzung des Vergabesenats in einem Stadium befindet, in welchem es nicht oder zumindest nicht auf absehbare Zeit zu einem wirksamen Zuschlag kommen kann (entgegen OLG München, Beschluss v. 5 November 2007, Verg 12/07).

c. Das Rechtsschutzbedürfnis eines Bieters an einer Anordnung der Verlängerung des prozessualen Zuschlagsverbots entfällt auch nicht etwa im Hinblick auf § 13 VgV.

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OBERLANDESGERICHT NAUMBURG Beschluss

1 Verg 1/08 OLG Naumburg

In dem Vergabenachprüfungsverfahren (Beschwerdeverfahren)

betreffend die u.a. im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 5. Mai 2007 (S 87), berichtigt am 5. Juni 2007 (S 105), ausgeschriebene Vergabe des Dienstleistungsauftrags "Betriebsführung der Wasserver- und Abwasserentsorgung des Wasserverbandes B. (WVB)",

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Zettel und die Richter am Oberlandesgericht Wiedemann und Grimm

am 7. März 2008

beschlossen:

Tenor:

Auf den Antrag der Antragstellerin wird die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt des Landes Sachsen-Anhalt vom 17. Dezember 2007, 2 VK LVwA 23/07, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens angeordnet.

Gründe:

I.

Der Antragsgegner ist ein Zweckverband nach öffentlichem Recht, gegründet und betrieben zur Wasserversorgung und Abwasserentsorgung im Verbandsgebiet mit derzeit etwa 30.000 Einwohnern sowie mit gewerblichen Kunden. Seine Verbandsmitglieder sind ausschließlich kommunale Gebietskörperschaften.

Im Mai 2007 schrieb er den o.g. Dienstleistungsauftrag der vollständigen technischen und kaufmännischen Betriebsführung sowie der Geschäftsbesorgung der laufenden Verbandsgeschäfte ab dem 1. Oktober 2007 EU-weit im Nichtoffenen Verfahren auf der Grundlage der Verdingungsordnung für Leistungen - Ausgabe 2006 -, dort Abschnitt 3 (VOL-SKR), zur Vergabe aus. Die Ausschreibung erfolgte mit funktionaler Leistungsbeschreibung unter Vorgabe eines Betriebsführungsvertrages und des Abschlusses eines Personalüberleitungsvertrages sowie eines Mietvertrages über Gewerbeflächen des Antragsgegners. Der Betriebsführungsvertrag sah u.a. in §§ 5 bis 8 die Beistellung aller technischen Anlagen zur Nutzung und Erhaltung sowie in § 25 Abs. 5 die Beistellung der gesamten IT-Infrastruktur zur Nutzung, Weiterführung und Pflege durch den Auftragnehmer über die gesamte Vertragslaufzeit vor. Als Vertragsdauer waren fünfzehn Jahre vorgesehen mit einer einmaligen fünfjährigen Verlängerungsoption des Antragsgegners. Das ordentliche Kündigungsrecht war für beide Vertragsparteien ausgeschlossen. Allerdings war dem Antragsgegner ein einmaliges Sonderkündigungsrecht zum 30. September 2012, also nach Ablauf von fünf Jahren, einzuräumen; für den Fall der Ausübung des Kündigungsrechts sollte dem Auftragnehmer ein Anspruch auf Zahlung einer von ihm anzubietenden sog. Ausstiegspauschale zustehen (vgl. § 19 Betriebsführungsvertrag).

Die Anforderungen an das abzugebenden Angebot sahen unter Ziffer 1.1. u.a. vor, dass "... das Angebot (Angebotsschreiben), die Übersicht, die Angebotsbedingungen, die Wertungskriterien, der Betriebsführungsvertrag, die Leistungsbeschreibung, der Personalüberleitungsvertrag, der Gewerbemietvertrag ..." vollständig auszufüllen, an der jeweils dafür vorgesehenen Stelle zu unterschreiben und "... als Angebot 3-fach in einem verschlossenen Umschlag ..." einzureichen seien. Der verschlossene Umschlag sei außen mit dem beiliegenden Aufkleber, Namen und Anschrift des Bieters zu versehen.

Nebenangebote waren nach Ziffer 2.1 nur bei gleichzeitiger Abgabe eines Hauptangebotes zugelassen und pro Bieter auf ein Nebenangebot begrenzt. Als Mindestbedingung war angegeben, dass Nebenangebote "... den Betriebsführungsvertrag, mit Ausnahme der Zahlungsmodalitäten in § 36, voll inhaltlich anerkennen ...". Es müsse in der technischen und kaufmännischen Betriebsführung mindestens gleichwertig zu den Leistungen im Hauptangebot sein und dürfe weder technisch noch kaufmännisch den Wert der Anlagen und Einrichtungen des Verbandes mindern.

Nach Ziffer 2.3 sollte jeder Bieter "... mit seinem Angebot einen gesonderten versiegelten Umschlag die Kalkulation für die angebotenen Entgelte ..." vorlegen (Urkalkulation). Es folgten nähere inhaltliche Vorgaben zum Umfang der geforderten Angaben. Der Umschlag sollte mit einer vorgegebenen Aufschrift, mit Namen und Anschrift des Bieters und mit Datum versehen werden.

Als Zuschlagskriterien sollten entsprechend der geänderten Verdingungsunterlagen, dort Ziffer 3, bei maximal zu erreichenden 1.000 Wertungspunkten der Preis zu 80 % und die Qualität zu 20 % in die Wirtschaftlichkeitsbewertung einfließen, wobei zum Preiskriterium als Unterkriterien das Betriebsführungsentgelt nach einem vorgegebenen Berechnungsschlüssel zu 72 % und die Höhe der Ausstiegspauschale zu 8 % Berücksichtigung finden sollten.

Insgesamt fünf Bieter, darunter die Antragstellerin und beide Beigeladene, waren zur Angebotsabgabe zugelassen worden. Sie hatten während der Angebotsphase Einzelheiten der Verdingungsunterlagen gerügt. So hatte die Antragstellerin mit Schreiben vom 24. Juli 2007 u.a. beanstandet, dass nicht erkennbar sei, welches Ziel mit dem Sonderkündigungsrecht verfolgt werde und unter welchen Umständen mit dessen Wahrnehmung zu rechnen sei, und insoweit - im Ergebnis erfolglos - um zusätzliche Auskunft nachgesucht. Die Beigeladene zu 1) hatte mit Schreiben vom 7. August 2007 Unklarheiten hinsichtlich der Laufzeit des Vertrages gerügt und weiter beanstandet, dass die vorgesehenen vertraglichen Regelungen zur Personalüberleitung sowie zur eingeschränkten Rückübernahme des Personals im Falle der (u.U. vorzeitigen) Vertragsbeendigung i.E. rechtswidrig, jedenfalls aber unausgewogen seien. Alle fünf Bieter reichten je ein Haupt- und ein Nebenangebot jeweils in dreifacher Ausfertigung ein. Keines dieser Angebote wurde vom Antragsgegner mit einem Eingangsvermerk versehen. Bei den Angebotsexemplaren der Beigeladenen zu 1) befindet sich in den Aktenordnern kein Umschlag mit einer Urkalkulation. Stattdessen liegt ein loser, verschlossener Umschlag mit der entsprechenden Aufschrift für eine Urkalkulation vor, der einen handschriftlichen, aber nicht gezeichneten Eingangsvermerk trägt. Die Angebote wurden am 28. August 2007, ab 14:06 Uhr eröffnet.

Im Rahmen der formalen Angebotsprüfung wurde kein Angebot oder Nebenangebot ausgeschlossen. Zur Eignung wurde festgehalten, dass alle Bieter zur Angebotsabgabe zugelassen worden und mithin als geeignet anzusehen seien. Im Rahmen der Preisprüfung fand eine Prüfung des Angebotspreises des Hauptangebotes der Antragstellerin unter dem Gesichtspunkt eines unangemessen niedrigen Preises statt, führte aber nicht zum Ausschluss des Angebots. Die Prüfung der Vereinbarkeit der Nebenangebote mit den vorgegebenen Mindestbedingungen führte zum Ausschluss der Nebenangebote von drei Bietern, darunter auch zum Ausschluss des Nebenangebots der Antragstellerin. Dieses Nebenangebot sieht vor, die organisatorischen und kaufmännischen Prozessabläufe ab 1. Januar 2009 unter Verwendung der im Unternehmen der Antragstellerin etablierten Systemsoftware abzuwickeln und die bisherige IT-Lösung "... als Archivlösung online ..." zur Verfügung zu stellen. Bei Beendigung des Betriebsführungsvertrages werde die Antragstellerin den Antragsgegner "bei der Umsetzung der dann ... ins Auge gefassten Softwarelösung unterstützen". Im Nebenangebot wird als Vorteil dieses Vorschlages u.a. die Möglichkeit der Beendigung des Kooperationsvertrages für die bisherige EDV-Infrastruktur zum 31. Dezember 2008 angeführt. Der Antragsgegner bewertete dies als einen durch die Mindestanforderungen ausgeschlossenen Systemwechsel im EDV-Bereich. Im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsbewertung wurden zunächst die Angebote eines Bieters wegen Überschreitens einer intern festgelegten Wirtschaftlichkeitsschwelle ausgeschieden. Nach Ermittlung der Gesamtpunktzahlen nach einer zuvor bekannt gemachten Punktematrix erreichte das Nebenangebot der Beigeladenen zu 1) geringfügig mehr Punkte als das Hauptangebot der Antragstellerin; mit größerem Abstand folgte als drittplatziertes Angebot das Hauptangebot der Beigeladenen zu 1). Die weiteren Angebote waren punktemäßig abgeschlagen, dabei an sechster Position das Hauptangebot der Beigeladenen zu 2). Der Antragsgegner informierte die Antragstellerin am 8. Oktober 2007 vorab über den Ausschluss des Nebenangebots und die beabsichtigte Zuschlagserteilung auf das "Angebot" der Beigeladenen zu 1). Mit Fax-Schreiben vom Folgetag rügte die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner, dass der Ausschluss des eigenen Nebenangebots sowie hilfsweise die Besserbewertung des "Angebots" der Beigeladenen zu 1) gegenüber dem Hauptangebot der Antragstellerin vergaberechtswidrig sei. Sie rügte weiterhin eine etwaige Ungleichbehandlung der Nebenangebote der Bieter im Hinblick auf die Prüfung der Erfüllung der Mindestanforderungen. Die Antragsgegnerin half diesen Rüge insgesamt nicht ab.

Mit Schriftsatz vom 18. Oktober 2007 hat die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt mit dem Ziel beantragt, dass der Antragsgegner verpflichtet werden möge, den Zuschlag erst nach Wiederholung der Wirtschaftlichkeitswertung unter Berücksichtigung des Haupt- und des Nebenangebotes der Antragstellerin zu erteilen.

Die Vergabekammer hat zwei Bieter beigeladen. Im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens haben die Beteiligten weitere Mängel an den Angeboten der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 1) wechselseitig behauptet. Der Antragsgegner hat die vollständigen Angebotsunterlagen (in Aktenordnern der jeweiligen Bieter) erst sukzessive der Vergabekammer vorgelegt. Nachdem in der von der Vergabekammer durchgeführten mündlichen Verhandlung am 27. November 2007 die u.U. fehlende Urkalkulation der Beigeladenen zu 1) erörtert worden war, hat der Antragsgegner nachträglich am 28. November 2007 den losen Umschlag mit der Urkalkulation der Beigeladenen zu 1) eingereicht.

Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin durch Beschluss vom 17. Dezember 2007 überwiegend stattgegeben. Allerdings hat sie den Ausschluss des Nebenangebots der Antragstellerin als vergaberechtskonform bestätigt. Zugleich hat sie aber die Auffassung geäußert, dass das Haupt- und das Nebenangebot der Beigeladenen zu 1) wegen Unvollständigkeit zwingend auszuschließen seien. Sie stützt ihre Rechtsauffassung von der Unvollständigkeit der Angebote der Beigeladenen zu 1) im Wesentlichen darauf, dass die Urkalkulation jedenfalls nicht in dreifacher Ausführung, d.h. in drei Umschlägen - je Angebotsexemplar im eigenen Umschlag - vorgelegt worden sei, obwohl diese formale Anforderung den Verdingungsunterlagen eindeutig zu entnehmen seien. Ein ursprünglich bestehendes Ermessen sei bereits durch die Festlegungen der formalen Bedingungen in den Verdingungsunterlagen und der für den Fall ihrer Verletzung angekündigten Sanktionen ausgeübt worden.

Gegen diese ihnen jeweils am 18. Dezember 2007 zugestellte Entscheidung richten sich die jeweils mit Schriftsatz vom 2. Januar 2008 erhobenen und jeweils am selben Tage vorab per Fax beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangenen sofortige Beschwerden der Antragstellerin, des Antragsgegners und der Beigeladenen zu 1).

Die Antragstellerin ist u.a. weiter der Meinung, dass ihr Nebenangebot nicht gegen die Mindestanforderungen der Ausschreibung verstoße. Sie hat zugleich die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsmittels bis zur Beendigung des Nachprüfungsverfahrens beantragt.

Der Senat hat allen Beteiligten, mit einiger Verzögerung auch der Beigeladenen zu 2) im Verfahren vor der Vergabekammer, hierzu rechtliches Gehör gewährt. Wegen des Ablaufs der Frist des § 118 Abs. 1 Satz 2 GWB hat der Senat mit Beschluss vom 16. Januar 2008 eine vorläufige Anordnung zur Verlängerung der aufschiebenden Wirkung getroffen. Inzwischen hat der Antragsgegner am 19. Februar 2008 auf Nachforderung des Senats weitere Unterlagen des Vergabeverfahrens vorgelegt.

II.

Der Antrag der Antragstellerin ist nach § 118 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 GWB zulässig und begründet.

1. Der Antrag ist zulässig.

Die Antragstellerin ist durch die Entscheidung der Vergabekammer teilweise formell und materiell beschwert, weil die Vergabekammer eine Wiederholung der gesamten Wertung, nicht nur der Wirtschaftlichkeitsbewertung, unter Beachtung der von ihr geäußerten Rechtsansichten angeordnet hat. Nach Auffassung der Vergabekammer ist eine erneute Prüfung der Eignung der Antragstellerin sowie der Angemessenheit des Gesamtpreises ihres Hauptangebotes erforderlich, was stets die Gefahr eines Angebotsausschlusses beinhaltet. Vor allem aber hat die Vergabekammer den Ausschluss des sonst offensichtlich aussichtsreichen Nebenangebotes der Antragstellerin als vergaberechtskonform angesehen.

Die Antragstellerin hat auch ein rechtlich schützenswertes Interesse an der sachlichen Prüfung und Bescheidung ihres Antrages. Die begehrte Anordnung nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB bewirkt ein prozessuales, bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens ohne weiteres Zutun der Antragstellerin bestehendes Zuschlagsverbot. Dieses prozessuale Zuschlagsverbot sichert der Antragstellerin die Effektivität des nachgesuchten Rechtsschutzes.

Allerdings geht ein Teil der Rechtsprechung davon aus, dass einem Bieter ein entsprechendes Rechtsschutzinteresse im Hinblick auf § 118 Abs. 3 GWB fehle, wenn die Vergabekammer, wie hier, die Wiederholung der Wertung angeordnet hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12. Juli 2004, VII-Verg 39/04 - NZBau 2004, 520; OLG München, Beschluss v. 17. Mai 2005, Verg 9/05, OLG Celle, Beschluss v. 5. März 2007, 13 Verg 5/06 - VergabeR 2007, 554; nachdenklicher: OLG Düsseldorf, Beschluss v. 9. März 2007, VII-Verg 5/07 - VergabeR 2007, 662). Die Anordnung der Wiederholung der Wertung beinhaltet jedoch kein generelles Zuschlagsverbot i.S.v. § 118 Abs. 3 GWB, sondern macht einen Zuschlag lediglich von weiteren vorherigen Maßnahmen abgängig (vgl. Thüringer OLG, Beschluss v. 30. Oktober 2001, 6 Verg 3/01 - VergabeR 2002, 106; OLG Naumburg, Beschluss v. 5. Mai 2004, 1 Verg 7/04). Die Wertungswiederholung kann durchaus während des laufenden Vergabenachprüfungsverfahrens erfolgen, so dass eine ausreichende prozessuale Sicherung der Effektivität des Rechtsschutzes nicht während des gesamten Nachprüfungsverfahrens gewährleistet ist. Die gleiche prozessuale Unsicherheit besteht für den Antragsteller, wenn ihm ein Rechtsschutzbedürfnis an einer Entscheidung nach § 118 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 GWB versagt wird, weil sich das Vergabeverfahren nach Einschätzung des Vergabesenats in einem Stadium befindet, in welchem es nicht oder zumindest nicht auf absehbare Zeit zu einem wirksamen Zuschlag kommen kann (vgl. OLG München, Beschluss v. 5. November 2007, Verg 12/07). Auch hierbei ist nicht ausgeschlossen, dass die Vergabereife entgegen der Prognose des Vergabesenats vor Abschluss des Beschwerdeverfahrens erreicht wird. Für beide Konstellationen ist schließlich auch zu berücksichtigen, dass ein Antrag auf Verlängerung des prozessualen Zuschlagverbots des § 115 Abs. 1 GWB grundsätzlich bis zum Ablauf der Frist des § 118 Abs. 1 Satz 2 GWB gestellt werden muss (vgl. Schleswig-Holsteinisches OLG; Beschluss v. 8. Mai 2007, 1 Verg 2/07), d.h. dass dem Antragsteller bei späterer Änderung der Sachlage keine Möglichkeit der Erlangung von Eilrechtsschutz zur Verfügung steht.

Das Rechtsschutzbedürfnis eines Bieters an einer Anordnung der Verlängerung des prozessualen Zuschlagsverbots, hier der Antragstellerin, entfällt auch nicht etwa im Hinblick auf § 13 VgV. Die Vorschrift konstituiert ein materielles Zuschlagsverbot, dessen Wirksamwerden davon abhängig ist, dass der betroffene Bieter vom (erneuten) Zuschlag möglichst frühzeitig Kenntnis erhält und die Unwirksamkeit des Zuschlags rechtzeitig und in zulässiger Weise, überwiegend sogar in einem neuen Nachprüfungsverfahren und mithin mit erneutem zeitlichen, intellektuellen und finanziellen Aufwand, geltend macht. Der Bieter trägt dabei zusätzlich die Risiken, die sich aus der Tendenz in der Rechtsprechung zur teleologischen Reduktion des § 13 VgV ergeben. Dem gegenüber stellt sich ein zum laufenden Beschwerdeverfahren akzessorischer Eilrechtsschutz für alle Beteiligten, insbesondere aber für den den Antrag stellenden Bieter, als wesentlich einfacherer Weg zum effektiven Rechtsschutz dar.

Die hier vertretene Auffassung wird dem Anliegen des Gesetzgebers gerecht, der einer Einzelfallentscheidung des Vergabesenats über den Suspensiveffekt des Rechtsmittels den Vorrang vor einer starren gesetzlichen Regelung gegeben hat (vgl. BT-Drs. 13/9340, S. 42) und damit auch seiner gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtung aus Art. 2 Abs. 1 lit. a) RL 89/665/EWG Rechnung tragen wollte, die Nachprüfungsinstanz mit ausreichenden Kompetenzen zur Sicherung der Effektivität des Rechtsschutzes auszustatten. Eine solche ausreichende Befugnis ist in Frage gestellt, wenn sie der Nachprüfungsinstanz ohnehin nur auf Antrag eröffnet wird und das Antragsrecht in einer größeren Anzahl von Nachprüfungsverfahren gar nicht besteht.

2. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist nicht unzulässig und auch nicht offensichtlich unbegründet.

2.1. Die Antragstellerin hat ihr Rechtsmittel gegen die Entscheidung der Vergabekammer frist- und formgerecht (§ 117 Abs. 1 bis 3 GWB) beim zuständigen Gericht (§ 116 Abs. 3 S. 1 GWB) eingelegt. Die auch im Beschwerdeverfahren von Amts wegen zu prüfenden allgemeinen Voraussetzungen für die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens (§§ 98 bis 100, 102, 107 Abs. 1, 108 GWB) liegen vor.

2.2. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig. Die Antragstellerin ist antragsbefugt i.S.v. § 107 Abs. 2 GWB, denn sie hat ihr Interesse am Auftrag durch ihre Angebote, ihre Rügen, den Nachprüfungsantrag und nicht zuletzt auch durch ihre sofortige Beschwerde mannigfaltig bekundet. Sie hat eine Rechtsverletzung im abgeschlossenen Wertungsprozess schlüssig behauptet, die ihre eigenen Chancen auf Zuschlagserteilung verschlechtert hat. Die Antragstellerin hat mit den ursprünglich erhobenen Rügen der Vergaberechtswidrigkeit des Ausschlusses ihres Nebenangebotes, hilfsweise der Zulassung des Nebenangebotes der Beigeladenen zu 1) sowie des angestellten Wirtschaftlichkeitsvergleichs jedenfalls insoweit ihre Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB erfüllt.

2.3. Ob der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin auch im Umfange der weiteren Rechtsverfolgung der Antragstellerin in der Beschwerdeinstanz begründet ist, ist teilweise offen.

2.3.1. Allerdings erscheint bei summarischer Prüfung der Ausschluss ihres Nebenangebotes unter Zugrundelegung der bekannt gemachten Mindestanforderungen für Nebenangebote als sachlich gerechtfertigt. Für die Entscheidung des Senats wird es nicht mehr darauf ankommen, ob und inwieweit die Erhebung nahezu aller Vorgaben des Entwurfes des Betriebsführungsvertrages zu Mindestanforderungen an Nebenangebote überhaupt noch Spielraum für Nebenangebote eröffnet. Keiner der Bieter des Vergabeverfahrens hat die Definition der Mindestanforderungen an Nebenangebote als Verletzung seiner subjektiven Rechte gerügt. Das Nebenangebot der Antragstellerin ist eindeutig darauf gerichtet, die weitere, auch nur parallele Anwendung der beim Antragsgegner vorhandenen und von ihm beigestellten Software zu beenden und einen Systemwechsel der IT-Ausstattung zum 1. Januar 2009 durchzuführen. Dies zeigt insbesondere auch der Hinweis auf die Möglichkeit der Kündigung des Kooperations- und damit auch Lizenzvertrages mit dem Anbieter der bisherigen Systemsoftware. Damit liegt eine Abweichung von § 25 Abs. 5 Betriebsführungsvertrag vor. Hieran ändert nichts, dass sich die Antragstellerin zur Beseitigung der möglichen nachteiligen Folgen dieses Systemwechsels bei Beendigung des Vertrages verpflichten will.

2.3.2. Allenfalls offen ist jedoch, inwieweit der Antragsgegner bei nichtdiskriminierender Anlegung dieser Maßstäbe auch das Nebenangebot der Beigeladenen zu 1) ausschließen muss.

Entgegen der Auffassung der Beigeladenen zu 1) sind ihre Angaben zur Außerbetriebstellung der Kläranlage in St. im Nebenangebot nach objektivem Empfängerhorizont wohl als Beschreibung einer angebotenen Abweichung im Betriebskonzept zu verstehen, die mit Annahme des Nebenangebotes verbindlich werden und nicht etwa nur Optionen des Antragsgegners darstellen sollen. Dem Text des Nebenangebotes ist nach summarischer Prüfung des Senates eine synallagmatische Verknüpfung der Außerbetriebstellung der Kläranlage St. mit der Minderung des Betriebsführungsentgelts zu entnehmen.

Auch das "Angebot" einer "unentgeltlichen Miete" ist im Kontext wohl dahin zu verstehen, dass ein Gewerbemietvertrag gar nicht abgeschlossen werden soll, weil sonst einer "steuerlichen Optimierung" u.U. der Ausgangspunkt entzogen wäre. Der formale Abschluss eines Gewerbemietvertrages ist aber nach § 1 Abs. 7 Betriebsführungsvertrag unverzichtbarer Bestandteil des Betriebsführungsvertrages.

2.3.3. Der Ausschluss des bislang als wirtschaftlichstes Angebot bewerteten Nebenangebotes der Beigeladenen zu 1) erforderte zwangsläufig eine Neubewertung der Wirtschaftlichkeit der in die engere Wahl kommenden Angebote.

3. Angesichts der möglichen Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin ist dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes im Rahmen der Abwägung der wechselseitigen Interessen nach § 118 Abs. 2 GWB Vorrang einzuräumen.

4. Der Senat weist die Beteiligten in Vorbereitung auf den bevorstehenden Termin der mündlichen Verhandlung sowie teilweise in Reaktion auf Anregungen zur Erteilung eines gerichtlichen Hinweises auf Folgendes hin:

4.1. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist im Hinblick auf die Rechtsmittel der Beigeladenen zu 1) und des Antragsgegners auch die Frage, inwieweit die Angebote der Beigeladenen zu 1) aus formellen Gründen wegen Unvollständigkeit auszuschließen sind. Der Senat neigt dazu, die Forderung nach Vorlage der kompletten Angebotsunterlagen in dreifacher Ausfertigung als im Wege der Auslegung hinreichend eindeutiges Verlangen anzusehen. Auf die weiter aufgeworfene Frage, ob der Antragsgegner noch ein Ermessen bei der Auswahl der Sanktion bei Verstoß gegen diese Anforderung hat oder nicht, kommt es aus anderen Gründen nicht an. Denn nach § 22 Nr. 1 Satz 1 und 2 VOL/A, zu deren Anwendung der Antragsgegner verpflichtet ist, ist auf allen schriftlichen Angebotsunterlagen ein Eingangsvermerk zu fertigen, und zwar von einer nicht an der Auswertung der Angebote beteiligten Person. Der umstrittene Umschlag, der nach seiner Aufschrift die Urkalkulation der Beigeladenen zu 1) enthalten soll, trägt zwar einen Eingangsvermerk, aber ohne Kennzeichnung der vermerkenden Person, ohne Handzeichen oder Unterschrift etc.. Diese Kennzeichnungspflicht soll sicherstellen, dass der Wettbewerb zwischen den Bietern unter gleichen Bedingungen stattfindet und nicht einzelne Bieter ihr Angebot nachträglich verändern oder ergänzen (vgl. nur Müller-Wrede, Komm. z. VOL/A, 2. Aufl. 2007, § 22 Rn. 5). Ist, wie hier, nachträglich nicht mehr nachvollziehbar, wann eine Urkalkulation von wem in Empfang genommen wurde, so ist ein fairer Wettbewerb nicht mehr gewährleistet. Auf ein Verschulden der Beigeladenen zu 1) oder des Antragsgegners kommt es dabei nicht an.

4.2. Der Vergabesenat ist für den Fall der Begründetheit einer Rüge eines Vergaberechtsverstoßes bei der Auswahl der Maßnahme, die er für geeignet hält, die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens wiederherzustellen, nicht an die Anträge der Beteiligten des Beschwerdeverfahrens gebunden (§§ 123 Satz 2 Alt. 1 i.V.m. 114 Abs. 1 Satz 1 GWB). Im Falle eines zulässigen Nachprüfungsantrages kann er auch unabhängig von den Rügen des Antragstellers auf die Beseitigung eines Vergaberechtsverstoßes hinwirken, soweit dem eine materielle Präklusionswirkung nicht entgegen steht und auch der Antragsteller dadurch in seinen Bieterrechten beeinträchtigt ist (vgl. nur OLG Rostock, Beschluss v. 5. Juli 2006, 17 Verg 7/06 - ZfBR 2007, 387 m.w.N.).

Im vorliegenden Fall kommt die Anordnung der Aufhebung der Ausschreibung oder zumindest eine weit gehende Zurückversetzung des Verfahrens in Betracht. Zwar ist die Anordnung der Aufhebung der Ausschreibung nur allerletztes Mittel, wenn kein die Beteiligten weniger beeinträchtigender Eingriff in das Vergabeverfahren geeignet ist, die Rechtmäßigkeit des Verfahrens wiederherzustellen. In den ihm vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens hat der Senat für keines der Angebote einen Eingangsvermerk i.S.v . § 22 Nr. 1 VOL/A aufgefunden. Mithin ist es aus Sicht des Senats für keines der Angebote sicher rekonstruierbar, dass es bei Ablauf der Angebotsfrist tatsächlich in der Form vorgelegen hat, wie es nunmehr vorliegt. Ein solcher Umstand stünde einer bloßen Wiederholung der Wertung der jetzt vorliegenden Angebote, wie sie die Vergabekammer angeordnet hat, entgegen und erforderte zumindest die Wiederholung des Vergabeverfahrens ab Abschluss des Teilnahmewettbewerbs. Im Hinblick auf die rechtzeitig erhobenen Rügen zur Ausgestaltung der Verdingungsunterlagen käme u.U. auch deren Neuerstellung als anzuordnende Maßnahme in Betracht.

4.3. Die hier aufgeworfenen Fragen sollen, soweit sie entscheidungserheblich sind, Gegenstand der Erörterung der Sach- und Rechtslage im Termin der mündlichen Verhandlung sein.

Ende der Entscheidung