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Zurückweisung des Antrags auf Anordnung der Verlängerung des prozessualen Zuschlagverbots nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB, weil auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Senats keine Erfolgsaussicht des Rechtsmittels besteht (d.h. kein Zugang zum Nachprüfungsverfahren für die Vergabe von Rettungsdienstleistungen) und selbst im Falle einer künftigen Änderung der Rechtsprechung (im Hinblick auf eine erfolgte Divergenzvorlage eines anderen Oberlandesgerichts an den Bundesgerichtshof) ausnahmsweise das Interesse der Allgemeinheit am raschen Abschluss des Vergabeverfahrens das Interesse des Antragstellers am effektiven Rechtsschutz überwiegt.

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OBERLANDESGERICHT NAUMBURG BESCHLUSS

1 Verg 5/08 OLG Naumburg

In dem Vergabenachprüfungsverfahren

betreffend die Vergabe von Rettungsdienstleistungen (Notfallrettung und qualifizierter Krankentransport) im Landkreis A. für die Zeit vom 01.01.2009 bis zum 31.12.2014

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Zettel, den Richter am Oberlandesgericht Wiedemann und den Richter am Oberlandesgericht Grimm

am 15. Juli 2008

beschlossen:

Tenor:

Der Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seiner sofortigen Beschwerde vom 30.06.2008 (Eingang 01.07.2008) gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Halle vom 18.06.2008, Az.: 1 VK LVwA 6/08, bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern, wird zurückgewiesen.

Der Antrag des Antragstellers auf Einsicht in die Akten der Vergabestelle und die Angebote der Bieter wird zurückgewiesen.

Die Bietergemeinschaft bestehend aus dem B. und der S. gGmbH , P. 5, K. , wird beigeladen.

Die Kosten des Verfahrens nach § 118 GWB hat der Antragsteller zu tragen, einschließlich der notwendigen Auslagen des Antragsgegners.

Gründe:

A.

Gegenstand des Vergabeverfahrens sind Rettungsdienstleistungen (Notfallrettung und qualifizierter Krankentransport). Die bisherigen Verträge, die von den Rechtsvorgängern des Antragsgegner mit mehreren Dienstleistern geschlossen wurden, laufen zum 31.12.2008 aus. Der Antragsgegner, der im Rahmen einer Kreisgebietsreform 2007 aus einer Fusion mehrerer Landkreise hervorgegangen ist, beabsichtigt, gemäß § 11 i.V.m. § 3 Abs. 2 Rettungsdienstgesetz des Landes Sachsen-Anhalt (RettDG-LSA) für den Zeitraum vom 01.01.2009 bis 31.12.2014 neue Genehmigungen für die Erbringung der bodengebundenen Rettungsdienstleistungen in dem Landkreis A. zu erteilen.

Zu diesem Zweck wurde der Auftrag im Wege des offenen Verfahrens auf Grundlage der VOL/A am 17.11.2007 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften ausgeschrieben.

Mit Schreiben vom 05.12.2007 rügte der Antragsteller den Inhalt der Vergabeunterlagen. Er hielt die fehlende Aufteilung des Auftrags in Lose für vergaberechtswidrig, rügte die vorgesehene Bewertung der Kriterien der Leistungserbringung und die Bedingungen für den Fall der Änderung des Einsatzgeschehens, und bemängelte die Angaben zum Betriebsübergang. Außerdem hielt er den Ausschluss einer sog. "Opt-out-Regelung" für unzulässig und die Angaben über die Beschaffenheit der zu übernehmenden Fahrzeuge für unzureichend.

Zum Abgabetermin am 16.01.2008 lagen dem Antragsgegner vier Angebote vor, von denen er drei, darunter auch das Angebot des Antragstellers, wegen formaler Mängel bereits in der ersten Wertungsstufe ausschloss. Mit Schreiben vom 28.03.2008 informierte der Antragsgegner die unterlegenen Bieter gemäß § 13 VgV über die Gründe ihres Ausschlusses und teilte mit, dass er beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Den Antragsteller wies die Antragsgegner darauf hin, dass ihr Angebot wegen fehlender Listen über die wesentlichen Leistungen der letzten drei Jahre gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A ausgeschlossen worden sei.

Nach einer weiteren erfolglosen Rüge vom 03.04.2008 leitete der Antragsteller das vorliegende Nachprüfungsverfahren ein. Zur grundsätzlichen Zulässigkeit desselben trägt er vor, der Antragsgegner habe sich mit der EU-weiten Ausschreibung und der Einhaltung der Regeln der VOL/A der Kontrolle nach §§ 97 ff. GWB unterworfen. Hieran müsse er sich nun auch festhalten lassen. Selbst wenn es sich bei Rettungsdienstleistungen um hoheitliche Aufgaben handele, ändere dies nichts daran, dass der Antragsgegner bei der Vergabe privatrechtlich gehandelt habe und es sich hier um Verwaltungsprivatrecht handele. Der öffentlich-rechtliche Charakter der gemäß § 11 Abs. 2 RettDG-LSA erforderlichen Genehmigung stehe dem nicht entgegen. Unabhängig davon komme es nach der Rechtsprechung des EuGH außerdem nicht darauf an, ob die Vergabe der Leistungen öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Art sei.

Der Antragsteller hat beantragt, die Vergabeentscheidung vom 28.03.2008 dahingehend zu korrigieren, dass der Antragsteller am Vergabeverfahren weiter teilnehme und es dem Antragsgegner untersagt werde, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen.

Hilfsweise hat er verlangt, das Nachprüfungsverfahren bis zu einer Entscheidung der Oberen Kommunalaufsicht über die Wirksamkeit der Beschlussfassung des Kreistages auszusetzen.

Mit Beschluss vom 18.06.2008 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unzulässig verworfen. Die Übertragung der Durchführung des Rettungsdienstes stelle in Sachsen-Anhalt auch nach der Neufassung des RettDG-LSA zum 01.01.2007 keinen öffentlichen Auftrag i.S.d. § 99 Abs. 1 GWB dar.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers vom 30.06.2008, die er mit einem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gemäß § 118 Abs. 2 GWB verbunden hat. Er vertritt die Ansicht, die Notfallrettung könne in Sachsen-Anhalt nicht als Ausübung öffentlicher Gewalt i.S.d. § 45 EG-Vertrag verstanden werden. Er weist außerdem darauf hin, dass die Europäische Kommission ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet habe, dessen Gegenstand die Nichtausschreibung von Rettungsdienstleistungen in mehreren Bundesländern sei, und in diesem Verfahren (C 160/08) bereits Klage erhoben worden sei. Über die bereits gerügten Vergabeverstöße hinaus stützt der Antragsteller seine Angriffe gegen die Vergabeentscheidung des Antragsgegners vor allem auf den Vorwurf, bei der Beschlussfassung des Kreistages habe ein Mitglied des Kreistages mitgewirkt, das zugleich als eigenverantwortlicher Entscheidungsträger dem B. angehöre.

Hilfsweise beantragt der Antragsteller die Verweisung des Verfahrens an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht oder Sozialgericht.

Der Antragsgegner ist den Anträgen des Antragstellers entgegengetreten und verteidigt die angefochtene Entscheidung. Er legt außerdem dar, dass das Angebot des Antragstellers zu Recht ausgeschlossen worden sei und seine Rügen unbegründet seien. Im Hinblick auf die Entscheidung nach § 118 Abs. 2 GWB erläutert der Antragsgegner im Einzelnen die Gründe für die Eilbedürftigkeit der Zuschlagserteilung, die zur Vorbereitung der Betriebsübergabe spätestens 5 Monate vor Vertragsbeginn erfolgen müsse.

In seiner Replik widerspricht der Antragsteller auch dieser Darstellung des Antragsgegners und behauptet, sämtliche Maßgaben seien unproblematisch bereits in vier Monaten zu erreichen.

B.

Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf die im Eilverfahren begehrte Verlängerung der aufschiebenden Wirkung seiner sofortigen Beschwerde. Auf Grundlage der bisherigen Rechtssprechung des Senats hat sein Rechtsmittel keine Aussicht auf Erfolg. Aber selbst wenn man eine mögliche zukünftige Änderung der Rechtsprechung in Betracht zieht, überwiegt jedenfalls das Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die Interessen des Antragstellers an einem effektivem Rechtsschutz.

I.

Der Antrag des Antragstellers auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde ist gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB zulässig. Der Beschwerdeführer hat ein Rechtsschutzbedürfnis an der Entscheidung, nachdem die sofortige Beschwerde in der Hauptsache fristgerecht und in der gebotenen Form eingelegt wurde. II.

Das Verlängerungsbegehren erweist sich jedoch als unbegründet, denn die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird nach der im Verfahren nach § 118 Abs. 2 GWB gebotenen summarischen Prüfung auf Grund der bisherigen Rechtslage voraussichtlich keinen Erfolg haben.

1. Gemäß § 118 Abs. 2 S. 1 GWB hat das Gericht zunächst die Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde zu prüfen. Ergibt sich im Rahmen der summarischen Prüfung, dass die Beschwerde nicht erfolgversprechend ist, ist der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung abzulehnen, ohne dass es einer Interessenabwägung nach § 118 Abs. 2 S. 2 GWB bedarf (st. Rspr., vgl. z.B. Senatsbeschluss vom 18.07.2005, 1 Verg 5/05; Stickler in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 2. Aufl. 2003, § 118 GWB Rdn. 12 m.z.N.).

2. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird voraussichtlich keinen Erfolg haben, denn die Vergabekammer hat ihren Nachprüfungsantrag zu Recht als unzulässig verworfen. Die Erteilung von Genehmigungen für die Erbringung der Rettungsdienstleistungen gemäß § 11 Rettungsdienstgesetz des Landes Sachsen-Anhalt (RettDG-LSA) unterliegt - nach wie vor - nicht der vergaberechtlichen Nachprüfung gemäß §§ 97 ff. GWB.

a) Der Antragsteller verkennt den Begriff des öffentlichen Auftrags i.S.d. § 99 GWB grundlegend, wenn er meint, es komme auf dessen öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Einordnung an. Wie der Senat bereits am 19.10.2000 entschieden hat (Az. 1 Verg 9/00, VergR 2001, 136), kommt es für die Einordnung des Vertrages als "öffentlicher Auftrag" und damit für die Anwendbarkeit der §§ 97 ff. GWB nicht auf dessen Rechtsform an. Maßgeblich ist vielmehr, ob die Funktion des Vertrages die Beschaffung von Marktleistungen oder die Ausübung öffentlicher Gewalt zum Gegenstand hat. Dieser Auffassung hat sich auch der EuGH angeschlossen (vgl. Urteil vom 12.07.2001, Rs. C-399/98, VergabeR 2001, 380), so dass sich jede weitere Erörterung hierzu erübrigt, auch wenn der Antragsteller hierin den Schwerpunkt seiner Argumentation sieht.

b) Ausgehend von der Rechtsprechung des OLG Celle (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 24.11.1999, 13 Verg 7/99, NZBau 2000, 299), der sich der erkennende Senat im Ergebnis mehrfach angeschlossen hat (Beschluss vom 19.10.2000, 1 Verg 9/00, VergabeR 2001, 134 ff.; zuletzt Beschluss vom 21.03.2006, 1 Verg 2/06, ) handelt es sich nach der unveränderten Ansicht des Senats bei der ausgeschriebenen Rettungsdienstleistung nicht um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB, so dass das Nachprüfungsverfahren nach §§ 102 ff. GWB nicht eröffnet ist. Diese Ansicht wurde bis vor Kurzem von allen Oberlandesgerichten geteilt, die über diese Rechtsfrage zu entscheiden hatten (vgl. BayObLG, Beschluss vom 28.05.2003, Verg 7/03, VergabeR 2003, 563 f., OLG Brandenburg, Beschluss vom 09.09.2004, Verg W 9/04, NZBau 2005, 236; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.04.2006, Verg 7/06, NZBau 2006, 595).

Allerdings hat das OLG Dresden mit Beschlüssen vom 04.07.2008 (WVerg 3/08 und WVerg 4/08) zwei Verfahren dem BGH zur Entscheidung vorgelegt, weil das Gericht beabsichtigt, von der bisher einhelligen Rechtssprechung der genannten Oberlandesgerichte, insbesondere der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 05.04.2008, abzuweichen.

c) Der erkennende Senat sieht bisher keine Veranlassung, seine Rechtsprechung abzuändern.

aa) Gemäß § 2 Abs. 1 des RettDG-LSA ist der Rettungsdienst auch in der Neufassung, die seit dem 01.01.2007 gilt, als öffentliche Aufgabe wahrzunehmen. Träger des bodengebundenen Rettungsdienstes sind gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 RettDG-LSA die Landkreise und kreisfreien Städte für ihr jeweiliges Gebiet. Die Leistungserbringer, derer sich der Träger des Rettungsdienstes in diesem Zusammenhang bedienen soll, bedürfen für die Durchführung des Rettungsdienstes einer Genehmigung gemäß § 11 RettDG-LSA. Das Gesetz regelt auch den Betrieb der Einsatzleitstellen, § 5 RettDG-LSA, und die Aufstellung des Rettungsdienstbereichsplanes. Wie die Vergabekammer zu Recht ausgeführt hat, ist die Wahrnehmung rettungsdienstlicher Aufgaben in der hier vorliegenden gesetzlichen Ausgestaltung unmittelbar der hoheitlichen Betätigung des Staates zuzuordnen. Die Rettungsdienste sind deshalb nach der hier vorliegenden gesetzlichen Ausgestaltung gerade keine vom Staat zu erwerbende Marktleistung.

bb) Das Gesetz und die hierzu festgehaltenen Gesetzgebungsmaterialien bestätigen, dass der Gesetzgeber die Durchführung des Rettungsdienstes in Sachsen-Anhalt mit der Neufassung als hoheitliche Tätigkeit ansieht. Nur so lässt sich erklären, dass der Gesetzgeber mit § 11 Abs. 1 Nr. 3 RettDG-LSA ein eigenes Angebotsverfahren schafft und in dem neuen § 11 Abs. 2 RettDG-LSA nur eine analoge Anwendung der Regeln des gesetzlichen Vergabeverfahrens vorsieht, die aber "nicht zwingend" (Erläuterungen zu § 11, LT-Drucksache 4/2254) sei. Entsprechend enthält das Gesetz unter § 11 Abs. 2 RettDG-LSA auch nur den Hinweis, dass die Regeln des vierten Teils des GWB entsprechend angewendet werden "können". Wäre der Landesgesetzgeber dagegen von einem öffentlichen Auftrag i.S.d. § 99 Abs. 1 GWB ausgegangen, wären die Vorschriften ohne Weiteres zwingend anzuwenden, was jedoch dem Hinweis auf die Analogie und der Freiwilligkeit ("können") widerspräche. Weil der Gesetzgeber aber die Ansicht des erkennenden Senates (Beschluss vom 19.10.2000, a.a.O.), die in der Gesetzesbegründung ausdrücklich zitiert wurde, offenbar teilte, sah er sich in der Lage, ein vom GWB abweichendes, optionales Ausschreibungsverfahren zu entwerfen.

cc) Zu diesem Ergebnis kommt man auch, wenn man Sinn und Zweck der Gesetzesänderung in den Vordergrund stellt. Dem Landesgesetzgeber ging es nur darum, eine Vergabe im Wettbewerb zu ermöglichen, wenn der Träger sich davon Vorteile verspricht. Die gerichtliche Nachprüfung der Vergabeentscheidung hat der Gesetzgeber dabei nicht vorgesehen. Insoweit wäre eine entsprechende Regelung ohnehin unwirksam, weil die Regelung des Rechtsschutzes gegen Vergabeentscheidungen ausschließlich dem Bundesgesetzgeber unterliegt. Der Landesgesetzgeber könnte also den Anwendungsbereich der §§ 102 ff., 107 ff. GWB nicht wirksam erweitern oder einschränken. Im Zweifel ist eine gesetzliche Regelung aber so auszulegen, dass das Auslegungsergebnis nicht eine unwirksame Überschreitung der Kompetenzen des Landesgesetzgebers darstellt.

dd) Auch der BGH hat im Übrigen in einer frühen Entscheidung vor Inkrafttreten des Vergaberechts für das damalige, im Wesentlichen vergleichbare Bayerische Rettungsdienstgesetz (BayRDG) festgestellt, dass die Wahrnehmung der rettungsdienstlichen Aufgaben sowohl im Ganzen wie im Einzelfall der hoheitlichen Betätigung zuzurechnen ist. Die Teilnahme bei einem rettungsdienstlichen Einsatz stellte sich für den BGH als Ausübung eines öffentlichen Amtes im Sinne des Art. 34 Satz 1 GG dar (vgl. BGHZ 153, 268 ff. zum Rettungsdienst in NRW vgl. BGH, NJW 1991, 2954). Der erkennende Senat sieht keinen Grund, von dieser Bewertung des BGH, die im Haftungsrecht ergangen ist, im Bereich des Vergaberechts abzuweichen, zumal der Vergabesenat des BGH inzwischen zumindest für den Bereich der Leitstellen den hoheitlichen Charakter ausdrücklich bejaht hat (vgl. Urteil vom 25.09.2007, KZR 48/05, NVwZ-RR 2008, 79 f.), deren Betrieb allerdings nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist.

3. Entgegen der Ansicht des Antragstellers kommt es auch nicht darauf an, ob der jeweilige Träger der hoheitlichen Aufgabe von der o.g. unverbindlichen Anregung des Landesgesetzes Gebrauch macht, die das RettDG-LSA, enthält, und einen Wettbewerb tatsächlich durchführt. Der Annahme des Antragstellers, werde vom Aufgabenträger eine europaweite Ausschreibung tatsächlich durchgeführt, seien die entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen einzuhalten, ist nicht in dem Sinn beizupflichten, dass dann das Nachprüfungsverfahren nach dem Vierten Teil des GWB eröffnet sei. Denn die Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges unterliegt nicht der Disposition des Antragsgegners (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 05.04.2006, a.a.O.).

4. Der Senat sieht auch in dem vorliegenden Fall keine Veranlassung, dem Antrag des Antragstellers zu folgen und dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) gemäß Art 234 EG-Vertrag die Frage zur Entscheidung vorzulegen, ob es sich bei rettungsdienstlichen Leistungen in Sachsen-Anhalt um die Ausübung hoheitlicher Gewalt handelt.

a) Die in ständiger Rechtsprechung getroffene Würdigung des Senats, dass angesichts der konkreten landesrechtlichen Ausgestaltung die Notfallrettung in Sachsen-Anhalt nicht dem Vergaberegime nach §§ 97 ff. GWB unterliegt, steht nicht in Widerspruch zu dem grundlegenden Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 24.9.1998, Rs C-76/97 (EuZW 1998, 660 - Tögel). Danach können zwar Rettungs- und Krankentransporte grundsätzlich der Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie 92/50/EWG (DKR) unterfallen. Im entschiedenen Fall ging es um Rettungs- und Krankentransporte unter Begleitung eines Sanitäters, die nach österreichischem Recht allein durch privatrechtlichen Vertrag zwischen den gesetzlichen Krankenkassen und den Durchführenden der Transporte geregelt werden. Der EuGH hat in dieser Entscheidung auch festgestellt, dass keine Verletzung von Artikel 90 Absatz 1 EG-Vertrag in Verbindung mit Artikel 85 Absatz 1 Buchstabe c EG-Vertrag (jetzt Artikel 81 Absatz 1 Buchstabe c EG) vorliegt, wenn die Entscheidung über Erteilung oder Versagung der Genehmigung von den zuständigen Behörden einseitig und in alleiniger Verantwortung nach Maßgabe des Gesetzes getroffen wird, ohne dass es zwischen ihnen und den Sanitätsorganisationen oder zwischen diesen zu einer Vereinbarung oder Abstimmung kommt.

Diese Voraussetzung, nach der eine Ausnahme zulässig ist, liegt hier nach Ansicht des Senats vor. Die Tatsache, dass der Antragsgegner die Entscheidung über die Genehmigung einseitig und in alleiniger Verantwortung nach Maßgabe des Gesetzes getroffen hat, könnte nicht anschaulicher belegt werden als durch den Umstand, dass die Genehmigung eines demokratisch gefassten Kreistagsbeschlusses bedurfte, dessen Wirksamkeit der Antragsteller bereits im Wege eines kommunalaussichtsrechtlichen Verfahrens angefochten hat.

b) Wie das OLG Düsseldorf zu Recht erläutert hat (vgl. Beschluss vom 05.04.2006, a.a.O.), ist Art. 45 Abs. 1 EG (in Verbindung mit Art. 55 EG) in der Rechtsprechung des EuGH stets dahin ausgelegt worden, dass vom gemeinschaftsrechtlichen Begriff der (dauernden oder zeitweisen) Ausübung öffentlicher Gewalt diejenigen Tätigkeiten erfasst sind, die "für sich genommen eine unmittelbare und spezifische Teilnahme an der Ausübung öffentlicher Gewalt mit einschließen" (vgl. EuGH, Urt. v. 21.6.1974 - Rs. C-2/74, Slg. 1974, 631, Tz. 44/45; Urt. v. 5.12.1989 - Rs. C-3/88, NVwZ 1991, 356, Tz. 13). Der Begriff der "Ausübung öffentlicher Gewalt" ist in den Entscheidungen des EuGH nicht auf den Einsatz von staatlichen Zwangsmitteln begrenzt, sondern umfasst allgemein die Berechtigung, hoheitliche Befugnisse auszuüben. Allerdings kommt, wie in der zitierten Entscheidung betont wird, nach der Rechtsprechung des EuGH eine Ausweitung der in Art. 45 Abs. 1 EG gestatteten Ausnahme auf einen Beruf als Ganzen nur in Betracht, falls die so gekennzeichneten Tätigkeiten derart miteinander verknüpft sind, dass die Liberalisierung der Dienstleistungen für den betreffenden Mitgliedstaat die Verpflichtung mit sich brächte, die Ausübung öffentlicher Gewalt durch Ausländer zuzulassen (vgl. EuGH, Urt. v. 21.6.1974, a.a.O., Tz. 46/47).

Die Wahrnehmung von Rettungsdienstaufgaben durch private Auftragnehmer schließt eine unmittelbare Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Gewalt im vorstehend dargestellten Sinn ein. Als Verwaltungshelfer und "verlängerter Arm" (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O. m.N.) der behördlichen Träger des Rettungsdienstes sind beauftragte Hilfsorganisationen und private Auftragnehmer bei der Wahrnehmung von Aufgaben des Rettungsdienstes mit denselben hoheitlichen Befugnissen ausgestattet, die dem öffentlich-rechtlichen Träger des Rettungsdienstes zukommen, wenn er diese Aufgaben selbst durchführt. Die Mitarbeiter des privaten Auftragnehmers handeln im Einzelfall nicht auf Weisung, sondern müssen vor Ort selbst einschätzen, ob eine Notfall vorliegt. Ihnen obliegt daher die Befugnis, unmittelbar selbst zu entscheiden, ob der vorgefundene Sachverhalt den Einsatz ihrer hoheitlichen Befugnisse und Sonderrechte rechtfertigt.

c) Bisher hat der Senat es in den vorausgegangenen Fällen aus den dargestellten Gründen nicht für erforderlich gehalten, diese Frage dem EuGH zur Entscheidung vorzulegen. Angesichts der jüngsten Entwicklung in der Rechtsprechung erscheint dies erst Recht nicht notwendig. Denn voraussichtlich wird es schon auf Grund des Klageverfahrens der Europäischen Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland, auf das der Antragsteller sich ausdrücklich beruft (Rs. C 160/08), zu einer Entscheidung des EuGH in dieser Sache kommen. Denn Sachsen-Anhalt ist eines derjenigen Bundesländer, deren Vergabepraxis von der Kommission beispielhaft angegriffen wird. Der EuGH wird sich also ohnehin mit der Frage befassen, ob die Vergabe von Rettungsdienstleistungen in Sachsen-Anhalt dem Vergaberegime unterliegt. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass schon das OLG Dresden mit Beschlüssen vom 04.07.2008 (WVerg 3/08 und WVerg 4/08) zwei Verfahren dem BGH zur Entscheidung vorgelegt hat. Die Entscheidungen des BGH werden voraussichtlich nicht nur für das sächsische Landesrecht maßgeblich sein, sondern für die generelle Frage der hoheitlichen Qualität rettungsdienstlicher Leistungen. Dies gilt erst Recht, wenn der BGH die Sachen seinerseits dem EuGH vorlegen sollte. Eine weitere Vorlage an den EuGH hält der Senat deshalb derzeit nicht für erforderlich und auch nicht für sinnvoll.

Allerdings erscheint es sachgerecht, die Entscheidung über die Hauptsache gegebenenfalls auf Antrag der Parteien bis zur Entscheidung des BGH auszusetzen.

III.

Diese Aussetzung kann aber naturgemäß nicht für das Eilverfahren nach § 118 Abs. 2 S. 3 GWB gelten. Insoweit ist eine rasche Entscheidung über die Verlängerung des Zuschlagsverbotes gesetzlich geboten.

1. Selbst wenn der Senat seine Rechtsansicht zur hoheitlichen Ausgestaltung des Rettungsdienstes in Sachsen-Anhalt im Laufe des Hauptverfahrens ändern sollte oder es für erforderlich halten sollte, das Verfahren bis zu der Entscheidung des BGH auszusetzen, könnte der Antrag des Antragstellers auf Verlängerung des Zuschlagsverbotes - erst Recht - keinen Erfolg haben. Denn die damit verbundene Verlängerung des Hauptsacheverfahrens hätte in jedem Fall zur Folge, dass eine Entscheidung nicht rechtzeitig vor Beginn der im streitgegenständlichen Auftrag vorgesehenen Leistungszeit ergehen könnte. Im Rahmen der Entscheidung nach § 118 Abs. 2 S. 3 GWB muss deshalb das Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Verfahrens gegen die Interessen des Antragstellers an möglichst effektivem Rechtsschutz abgewogen werden.

2. In diesem Fall überwiegen eindeutig die Interessen der Allgemeinheit an einer Sicherung des Rettungsdienstes über den 31.12.2008 hinaus.

a) Die bisherigen Verträge über Rettungsdienstleistungen auf dem Gebiet des heutigen Landkreises A. enden zum 31.12.2008, so dass der Beschwerdegegner sich zu Recht gezwungen sieht, die Erfüllung der ihm Kraft Gesetzes obliegenden Aufgaben des bodengebundenen Rettungsdienstes ab dem 01.01.2009 sicherzustellen. Er hat schlüssig und überzeugend dargelegt, dass in Anbetracht der Kürze der noch verbleibenden Zeit bereits jetzt Vorkehrungen getroffen werden müssen, um eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit durch eine unzureichende Funktion des Rettungsdienstes zu verhindern. In diesem Zusammenhang erscheint es auch ohne Weiteres nachvollziehbar, dass der neue Leistungserbringer schon vor Beginn des Vertragszeitraums sachlich und personell disponieren muss. Dies betrifft insbesondere den laut Ausschreibung vorgesehenen Personalübergang nach § 613a BGB, die Übergabe der Rettungswachen sowie die Übernahme von Rettungsfahrzeugen und anderen medizinischen Ausrüstungen.

Letztlich kommt es nicht darauf an, ob für die Vorbereitung der Übernahme fünf Monate Vorlauf erforderlich sind, wie der Antragsgegner behauptet, oder vier Monate, wie der Antragsteller meint. Selbst wenn man von vier Monaten ausgehen wollte, wäre jedenfalls eine Entscheidung des EuGH in dieser Sache nicht bis Ende August 2008 zu erwarten. Es erscheint sogar fraglich, ob der EuGH noch in diesem Jahr entscheiden wird.

b) Die Sicherung eines flächendeckend funktionierenden Rettungsdienstes hat für den Senat Priorität. Das Risiko, dass wegen der Rechtsbehelfe des Antragstellers im Landkreis A. ab dem 01.01.2009 kein voll funktionstüchtiger Rettungsdienst mehr besteht, kann nicht in Kauf genommen werden. Abgesehen von der existenziellen Bedeutung, welche die Notfallrettung für die Bevölkerung hat, besteht auch ein gesetzliches Gebot (§ 2 Abs. 1 RettDG-LSA), den Rettungsdienst ohne Unterbrechung weiterzuführen. Daher kann eine Zuschlagserteilung an den neuen Leistungserbringer nicht bis zur Entscheidung des BGH oder des EuGH aufgeschoben werden. Die demgegenüber bei dem Beschwerdeführer zu erwartenden wirtschaftlichen Nachteile, die er in seinem Schriftsatz vom 30.06.2008 pauschal behauptet, haben gegenüber dem schwerwiegenden Interesse der unmittelbaren Gefahrenabwehr zurückzustehen. Dies gilt auch für das berechtigte Interesse des Antragstellers an möglichst effektivem Rechtsschutz. Bei notwendigen Maßnahmen der Gefahrenabwehr wie der Notfallrettung überwiegt das Interesse der Allgemeinheit das Rechtsschutzinteresse eines unterlegenen Bieters auch dann, wenn dies zur Folge hat, dass der Bieter nach Erteilung des Zuschlags allenfalls Schadensersatzansprüche (§ 126 S. 2 GWB) geltend machen kann.

c) Eine befristete Auftragserteilung, die auf einen wesentlich kürzeren Zeitraum beschränkt wäre, kommt als Alternative nicht in Betracht. Zum einen lässt sich heute nicht abschätzen, wie lange die maßgeblichen Verfahren vor dem EuGH und dem BGH andauern werden, so dass eine sinnvolle Alternativfrist nicht bestimmt werden kann. Hinzu kommt, dass die Beigeladene, die den Zuschlag erhalten soll, ihre Preiskalkulation im Hinblick auf die volle Vertragslaufzeit erstellt hat. Diese Laufzeit liegt auch den vorgesehenen Kreditaufnahmen zu Grunde, die zur Erneuerung und Erweiterung des Bestandes an Rettungsmitteln erforderlich sind. Dies betrifft nach der Darstellung des Antragstellers die Rettungswachen in Bu. , Z. und N. . Es leuchtet ein, wenn der Antragsteller vorträgt, im Fall einer weiteren Verzögerung des Vergabeverfahrens könnten sich die Kreditsätze und damit die Kalkulationsgrundlage ändern. Dies gilt erst Recht im Falle einer gravierenden Reduzierung der ausgeschriebenen Leistungszeit. In einem solchen Fall könnte die kreditfinanzierte Erneuerung des Fuhrparks gefährdet sein.

C.

Die Beiladung der Bietergemeinschaft, bestehend aus dem B. und der S. gGmbH , ist erforderlich. Als obsiegende Bieterin wäre sie unmittelbar benachteiligt, wenn der Nachprüfungsantrag des Antragstellers Erfolg hätte. Die Vergabekammer hat offensichtlich nur deshalb von einer Beiladung abgesehen, weil sie den Nachprüfungsantrag ohne Weiteres für unzulässig hielt.

§ 119 GWB steht der Beiladung im Beschwerdeverfahren nicht entgegen. Der Senat hat in Anlehnung an die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Rostock (Beschluss vom 20.09.2000 - 17 W 12/00) und Düsseldorf (Beschluss vom 13.11.2000 - Verg 14/00, WuW/E Verg 402) bereits entschieden (Beschluss vom 09.12.2004 - 1 Verg 21/04), dass das im Beschwerdeverfahren eines Vergabenachprüfungsverfahrens angerufene Gericht - über den Wortlaut der §§ 109, 119 GWB hinaus - berechtigt ist, erstmalig im Beschwerdeverfahren die Beiladung Dritter anzuordnen. Nur so kann das rechtliche Gehör Dritter in einem Nachprüfungsverfahren sichergestellt werden (vgl. zuletzt OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.02.2007, Verg 2/07, VergabeR 2007, 406 f. m. w. N.)

D.

Der Antragsteller hat auf Grundlage der oben dargestellten bisherigen Rechtsprechung des Senats keinen Anspruch auf die begehrte umfassende Akteneinsicht.

Ob ein solches begründetes Interesse besteht, ergibt sich aus der Abwägung zwischen dem Geheimhaltungsinteresse der konkurrierenden Bieter (§ 111 Abs. 2 GWB ) und dem Rechtsschutzinteresse des Akteneinsicht begehrenden Bieters unter Berücksichtigung des Transparenzgebots im Vergabeverfahren und des Anspruchs der Beteiligten auf rechtliches Gehör (vgl. OLG Jena, VergabeR 2007, 207 ff.; NZBau 2002, 294). Es besteht nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum nur in dem Umfang, wie es zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des jeweiligen Verfahrensbeteiligten erforderlich ist und wird daher von vornherein durch den Gegenstand des Beschwerdeverfahrens begrenzt (vgl. Senatsbeschluss vom 11.06.2003, 1 Verg 6/03, NJOZ 2003, 3395; OLG Düsseldorf NZBau 2002, 578; Düsterdiek, NZBau 2004, 605, 606 m.N.). Der Inhalt der konkurrierenden Angebote und die Einzelheiten des Wertungsverfahrens, auf die sich das Akteneinsichtsgesuch des Antragstellers bezieht, sind hier nicht entscheidungsrelevant, weil das Nachprüfungsverfahren aus den oben dargestellten Gründen nach der bisherigen Ansicht des Senats nicht zulässig ist.

E.

Die von dem Antragsteller hilfsweise beantragte Verweisung des Verfahrens an ein Verwaltungs- oder Sozialgericht kommt nicht in Betracht. Der Antragsteller hat eine Entscheidung der Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt angefochten. Über Beschwerden gegen Entscheidungen einer Vergabekammer entscheidet nach § 116 Abs. 3 S. 1 GWB ausschließlich das zuständige Oberlandesgericht.

Es liegt auch nicht etwa ein Irrtum des Antragstellers über den von ihm gewählten Rechtsweg vor, der ggf. im Wege der anderweitigen Auslegung des Begehrens eine Verweisung an ein anderes Gericht rechtfertigen könnte. Denn der Antragsteller hat sich bewusst für die vergaberechtliche Anfechtung der Auftragsvergabe entschieden und hält - mit nachvollziehbaren Gründen - seinen Nachprüfungsantrag für zulässig. Dass der Senat diese Rechtsansicht bisher nicht teilt, stellt keinen Irrtum des Antragstellers dar.

Der gewählte Rechtsweg ist zulässig. Gemäß § 17 Abs. 2 S. 1 GVG entscheidet das Gericht des zulässigen Rechtsweges den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten. Bei Haupt- und Hilfsbegründung ist der Rechtsweg der Hauptbegründung (hier das Nachprüfungsverfahren) zu beschreiten. Dort kann ggf. die Hilfsbegründung mitgeprüft werden, wenn es auf sie ankommt (vgl. OLG Brandenburg, VIZ 2000, 180; Zöller-Gummer, 26. Aufl. 2007, § 17 GVG Rdn. 7 m.w.N.).

F.

Über die Kosten des Antragsverfahrens nach § 118 GWB war nach der ständigen Rechtsprechung des Senats selbständig zu entscheiden. Die Entscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO analog.

Ende der Entscheidung