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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Naumburg
Beschluss verkündet am 16.04.2007
Aktenzeichen: 1 W 25/06 (EnWG)
Rechtsgebiete: StromNEV, EnWG


Vorschriften:

StromNEV § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2
StromNEV § 4 Abs. 1
StromNEV § 6 Abs. 2
StromNEV § 6 Abs. 2 Satz 4
StromNEV § 7 Abs. 1 Satz 3
StromNEV § 8
StromNEV § 10 Abs. 1 Satz 2
EnWG § 21 Abs. 2 Satz 1
EnWG § 21 Abs. 2 Satz 2
1. Bei der Ermittlung der Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie können gesicherte Erkenntnisse für das Planjahr berücksichtigt werden; § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV schließt die allgemeinen Regelungen zur Entgeltbestimmung, insbesondere § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV, nicht aus. Findet die Beschaffung von Verlustenergie in einem vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen durch eine gemeinsame Beschaffungsstelle von Netzbetrieb und Vertrieb statt, so ist ein unternehmensinterner Aufschlag auf den Beschaffungspreis nicht gerechtfertigt.

2. Bei der Ermittlung der kalkulatorischen Abschreibungen besteht im Verfahren der kostenorientierten Entgeltprüfung grundsätzlich ein Vorrang der unternehmensindividuellen Prüfung; die Einbeziehung unternehmensexterner Vergleichsdaten in die Überprüfung ist jedoch unter den Voraussetzungen des § 21 Abs. 2 Satz 1 und 2 EnWG sowie § 4 Abs. 1 StromNEV zulässig. Zu den Anforderungen des Vergleichs nach § 4 Abs. 1 StromNEV.

3. Die Vorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV ist dahin auszulegen, dass das betriebsnotwendige Eigenkapital i.S. von § 6 Abs. 2 StromNEV, welches unmittelbar zur Finanzierung der Beschaffung von Altanlagen eingesetzt wurde (s.g. BEK I), hinsichtlich des die höchst zulässige Eigenkapitalquote des § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV übersteigenden Betrages so zu verzinsen ist, wie ein mit diesem Eigenkapitalanteil vergleichbares Kapitalmarktprodukt. Die Vorschrift enthält keine Anordnung einer Höchstquote für die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung.

4. Die Vorschrift des § 8 StromNEV schließt den Ansatz tatsächlich geleisteter, dem Netzbetrieb sachgerecht zugeordneter Gewerbesteuerzahlungen als aufwandsgleiche Kosten nicht aus.


OBERLANDESGERICHT NAUMBURG Beschluss

1 W 25/06 (EnWG) OLG Naumburg

verkündet am 16. April 2007

In dem Energiewirtschaftsverfahren (Beschwerdeverfahren)

hat der Kartellsenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Zettel und die Richter am Oberlandesgericht Wiedemann und Grimm auf die mündliche Verhandlung

vom 5. Februar 2007

beschlossen:

Tenor:

Der Bescheid der Landesregulierungsbehörde vom 28. Juni 2006 wird aufgehoben.

Die Landesregulierungsbehörde wird verpflichtet, über den Antrag der Antragstellerin auf Genehmigung von Netzentgelten vom 28. Oktober 2005 unter Beachtung der Rechtsauffassungen des Senats erneut zu entscheiden. Die zu genehmigenden Netznutzungsentgelte gelten für die Zeit vom 1. Juli 2006 bis zum 31. Dezember 2007.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Der Kostenwert des Beschwerdeverfahrens wird auf ... EUR festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof wird zugelassen.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin ist ein kommunales Unternehmen, dessen einzige Gesellschafterin die Stadt W. ist. Gegenstand des Unternehmens ist u.a. die Erzeugung und Verteilung von sowie der Handel mit Elektrizität. Das Netzgebiet umfasst eine geographische Fläche von ca. ... km2 und ca. ... Einwohner. Die Antragstellerin ist sowohl Grundversorgerin im Bereich der Elektrizität als auch Verteilnetzbetreiberin auf der Niederspannungs- und der Mittelspannungsebene. Daneben befasst sie sich auch mit der Erzeugung und Verteilung von Fernwärme, mit der Versorgung von Endkunden mit Gas und Wasser sowie mit weiteren Dienstleistungen. Dies bedeutet, dass die Antragstellerin ein s.g. vertikal integriertes Unternehmen ist, bei der die Sparte Strom und darin der Netzbetrieb noch nicht real von der Elektrizitätserzeugung und / oder dem Stromhandel entflochten sind. In der Sparte Elektrizität erwirtschaftete die Antragstellerin in den letzten Geschäftsjahren jeweils Gewinne.

Die Antragstellerin hat am 28. Oktober 2005 bei der Landesregulierungsbehörde einen Antrag auf Genehmigung von Netzentgelten für das Jahr 2006 gestellt. Diesen Antrag hat sie mit Schreiben vom 29. Dezember 2005 erläutert und ergänzt. Am 2. März 2006 haben die Verfahrensbeteiligten ein Gespräch über offene Fragen des Antragsverfahrens geführt, zu dessen Inhalt die Antragstellerin mit Schreiben vom 24. April 2006 nochmals Stellung genommen hat. Die Regulierungsbehörde hat unter dem 15. Juni 2006 einen Prüfbericht verfasst, in dem sie die beabsichtigte Entscheidung bekannt gegeben hat. Hierzu hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 22. Juni 2006 Stellung genommen.

Mit Bescheid vom 28. Juni 2006 hat die Landesregulierungsbehörde kostenorientierte Entgelte für den Netzzugang Strom als Höchstpreise netto, d.h. ohne KWK-G-Zuschlag, Konzessionsabgabe und Mehrwertsteuer, für die Zeit vom 1. Juli 2006 bis zum 31. Dezember 2007 unter dem Vorbehalt des generellen Widerrufs und mit vier Auflagen genehmigt. Unter Nr. 4 der Auflagen hat sie die Antragstellerin verpflichtet, ihr bis zum 30. September 2006 eine Erlösrechnung für den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2005 sowie bis zum 30. September 2007 eine Erlösrechnung für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2006 vorzulegen.

Gegen diesen ihr am 3. Juli 2006 zugestellten Bescheid hat die Antragstellerin mit einem am 31. Juli 2006 vorab per Fax beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt. Sie hat ihr Rechtsmittel innerhalb der letztlich bis zum 16. Oktober 2006 verlängerten Beschwerdebegründungsfrist auch begründet.

Die Antragstellerin wendet sich gegen die Nichtanerkennung eines Teils der von ihr veranschlagten aufwandsgleichen bzw. Plankosten sowie der kalkulatorischen Kosten und begehrt insgesamt eine Anerkennung von weiteren ... EUR als kostenwirksam für das Jahr 2006.

Die Antragstellerin beantragt,

die Landesregulierungsbehörde unter Aufhebung ihres Bescheids vom 28. Juni 2006 zu verpflichten,

1. die Entgelte der Antragstellerin mit Wirkung vom 1. Juli 2006 bis zum 31. Dezember 2007 in der mit Antrag vom 28. Oktober 2005 beantragten Höhe zu genehmigen,

2. hilfsweise die Entgelte der Antragstellerin in der mit Antrag vom 28. Oktober 2005 beantragten Höhe zu genehmigen, und festzustellen, dass sie berechtigt war, seit dem 1. Juli 2006 Entgelte für den Netzzugang in der gemäß o.a. Antrag genannten Höhe zu erheben,

3. äußerst hilfsweise über den Antrag vom 28. Oktober 2005 unter Beachtung der Rechtsauffassungen des Senats erneut zu entscheiden.

Die Landesregulierungsbehörde beantragt,

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuverweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung als rechtmäßig.

Der Senat hat am 5. Februar 2007 mündlich in der Sache verhandelt. Wegen des Inhalts der mündlichen Verhandlung wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen (vgl. GA Bd. II Bl. 131). Mit Beschluss vom 2. März 2007 hat er den Beteiligten rechtliche Hinweise im Verfahren erteilt und ihnen Gelegenheit gegeben, hierzu bis zum 26. März 2007 abschließend Stellung zu nehmen. Davon haben die Landesregulierungsbehörde und die Antragstellerin jeweils mit Schriftsätzen vom 26. März 2007 fristgerecht Gebrauch gemacht.

Mit weiterem Beschluss vom 27. März 2007 hat der Senat nach Anhörung der Verfahrensbeteiligten eine Rüge der Bundesnetzagentur wegen ihrer Nichtbeteiligung am Beschwerdeverfahren sowie deren Anregung auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zurückgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Gründe dieser Entscheidung Bezug genommen (GA Bd. II Bl. 249 ff.)

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig; insbesondere wurde sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Die Antragstellerin ist durch die angefochtene Entscheidung materiell und formell beschwert.

In der Sache hat das Rechtsmittel mit dem äußerst hilfsweise gestellten Antrag Erfolg. Zwar sind nicht alle ihre Einwendungen gegen den Bescheid der Landesregulierungsbehörde begründet, weshalb eine dem Antrag vom 28. Oktober 2005 vollständig stattgebende Entscheidung nicht in Betracht kommt. Die Antragstellerin hat aber einen Anspruch auf Genehmigung höherer Netznutzungsentgelte als im Genehmigungsbescheid der Landesregulierungsbehörde vom 28. Juni 2006 genehmigt.

1. Ohne Erfolg wendet sich die Antragstellerin allerdings gegen die Kürzung der von ihr im Antrag vom 28. Oktober 2005 angesetzten Kosten für die Beschaffung von s.g. Verlustenergie in Höhe von ... EUR. Diese Kürzung durch die Landesregulierungsbehörde ist nicht zu beanstanden.

1.1. Im Verteilnetz der Antragstellerin treten sowohl auf Nieder- als auch auf Mittelspannungsebene sowie bei der Umspannung physikalisch bedingte Elektrizitätsverluste auf (s.g. Verlustenergie, § 10 Abs. 1 Satz 1 StromNEV sowie § 2 Nr. 12 StromNZV). Diese Energieverluste muss der Netzbetreiber ausgleichen; die Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie sind Kosten des laufenden Betriebes des Stromnetzes.

Die Verfahrensbeteiligten sind sich darüber einig, dass die Kostenermittlung zur Bestimmung der Netznutzungsentgelte 2006 nach §§ 10 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV grundsätzlich auf der Basis der Daten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres, hier des Jahres 2004 als Basisjahr, erfolgen muss, dass aber gesicherte Erkenntnisse für das Planjahr 2006 berücksichtigt werden können. Dieser rechtliche Ansatz ist entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur (vgl. Beschluss v. 6. Juni 2006, BK 8 - 05/019, BA S. 5) zutreffend. Insbesondere schließt die spezielle Regelung des § 10 StromNEV die Anwendung der allgemeinen Grundsätze der Entgeltbestimmung nicht aus. Die Vorschrift des § 10 Abs. 1 StromNEV dient (lediglich) der Klarstellung, dass es sich insoweit um gesondert ansetzbare Kosten des laufenden Betriebes handelt; Abs. 2 konstituiert zur Verbesserung der Transparenz entsprechende Publikationspflichten (vgl. BR-Drs. 245/05, S. 36 f.). Systematisch steht die Vorschrift im Kontext von § 5 StromNEV.

Einvernehmen besteht zwischen den Verfahrensbeteiligten auch über die Menge der für das Jahr 2006 anzusetzenden Verlustenergie, insgesamt ... kWh.

1.2. Die Verfahrensbeteiligten streiten über die Höhe des für das Planjahr 2006 anzusetzenden Bezugspreises für die Beschaffung der Verlustenergie. Die Antragstellerin begehrt die Anerkennung eines Betrages in Höhe von .... Ct / kWh; die Landesregulierungsbehörde hat nur einen um 0,2 Ct / kWh niedrigeren Beschaffungspreis als gesicherte Erkenntnis nach § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV akzeptiert.

(1) Die Antragstellerin hat sich im Antragsverfahren vor der Landesregulierungsbehörde allein auf die Berechtigung zur Kalkulation marktorientierter Preise berufen. Sie hat gar nicht behauptet, dass dieser Kalkulation ein tatsächlicher Aufwand zugrunde liegt (vgl. Bericht nach § 28 StromNEV vom 28. Oktober 2005, S. 5 = BeiA Bl. 000255). Sie hat sich selbst nach Hinweis der Landesregulierungsbehörde auf einen tatsächlich geringeren Beschaffungspreis lediglich auf die Marktüblichkeit des von ihr angesetzten Preises berufen (vgl. Anlage 1 zum Schreiben vom 24. April 2006, S. 1 = BeiA Bl. 000099, und Anlage 1a = BeiA Bl. 000105). In ihrer Stellungnahme zum Prüfbericht vom 22. Juni 2006 hat sie sich für den Fall der Nichtberücksichtigung der Vertriebsmarge hilfsweise auf höhere tatsächliche Bezugspreise für Arbeit und Leistung berufen und hieraus einen durchschnittlichen Bezugspreis von ... Ct / kWh errechnet (vgl. BeiA Bl. 000033 und Bl. 000038).

(2) Dem gegenüber hat die Landesregulierungsbehörde die durchschnittlichen Beschaffungskosten der Antragstellerin als integriertes Unternehmen beim vorgelagerten Netzbetreiber und Stromhändler zugrunde gelegt, die sich aus einem bereits vor Antragstellung bis zum 31. Dezember 2006 verlängerten Stromliefervertrag ergeben. In der von der Antragstellerin auf diesen Beschaffungspreis intern aufgeschlagenen Marge in Höhe von 0,2 Ct / kWh sieht die Landesregulierungsbehörde fiktive, tatsächlich nicht anfallende Kosten.

(3) Mit ihrer sofortigen Beschwerde vertritt die Antragstellerin nunmehr die Auffassung, dass die anerkannten Kosten lediglich die Beschaffungskosten des eigenen Stromvertriebs darstellten. Hinsichtlich der Beschaffung der Verlustenergie durch den Netzbetrieb Strom vom eigenen Stromvertrieb seien nach § 10 Abs. 1 Satz 2 und Satz 4 StromNZV sowie nach § 22 Abs. 1 EnWG marktorientierte Preise anzusetzen, weil zwischen einem solchen "internen" Markt innerhalb eines Unternehmens und dem externen Markt kein Unterschied gemacht werden dürfe. Die Nichtanerkennung marktorientierter Preise bewirke eine zwangsweise Subventionierung des Netzbetriebs durch den Vertrieb und damit letztlich eine Benachteiligung des Vertriebs auf dem Stromhandelsmarkt. Hilfsweise führt die Antragstellerin an, dass Verlustenergie vor allem in Spitzenlastzeiten beschafft werde, in denen der Beschaffungspreis über dem durchschnittlichen Beschaffungspreis liegt. Der durchschnittliche Beschaffungspreis der Verlustenergie liege bei lastgangbezogener Betrachtung über dem in Ansatz gebrachten Preis.

1.3. Sowohl der methodische Ansatz als auch das Ergebnis der Prüfung durch die Landesregulierungsbehörde im behördlichen Genehmigungsverfahren sind nicht zu beanstanden.

In der ersten Phase der Regulierung der Netznutzungsentgelte nach §§ 21 Abs. 1 und 2, 23a Abs. 1 EnWG durch eine individuelle kostenorientierte Entgeltkontrolle sind grundsätzlich die tatsächlichen Kosten des konkreten Netzbetriebes für die Entgeltbestimmung maßgeblich. Die Kostenermittlung auf der Basis der handelsrechtlichen Bilanzierung des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres dieses Unternehmens beruht auf der Annahme, dass diese Kosten aufwandsgleich auch im Planjahr anfallen. Tatsächlich nicht anfallende Kosten sind mit Ausnahme der in §§ 6 bis 8 StromNEV enumerativ aufgezählten Fälle nicht ansetzbar, und zwar unabhängig davon, ob diese Kosten u.U. bei anderen Netzbetreibern oder unter anderen tatsächlichen Umständen anerkennungsfähig wären.

Hier bestand im Antragsverfahren letztlich Einvernehmen darüber, dass die tatsächlichen Kosten der Antragstellerin für die Beschaffung von Verlustenergie im Planjahr 2006 lediglich ... Ct / kWh betragen werden. Auch das hilfsweise Vorbringen im Schreiben vom 22. Juni 2006 stellt dies nicht in Frage. Die von der Antragstellerin in Ansatz gebrachte Marge bezog sich schon nach ihren eigenen Angaben nicht auf einen realen besonderen Aufwand. Sie wurde von der Antragstellerin selbst als ein interner Preisaufschlag beschrieben, dem kein zusätzlicher Aufwand gegenüber stand, zu deren Berechnung zugunsten ihres Vertriebs sie sich jedoch berechtigt wähnte. Insoweit hat die Landesregulierungsbehörde zu Recht darauf abgestellt, dass ein bloßer kalkulatorischer Ansatz erhöhter Kosten des laufenden Betriebs im Hinblick auf höhere marktübliche, hier aber tatsächlich nicht anfallende Kosten durch die StromNEV nicht eröffnet ist und dass für ein entsprechendes Verlangen des Vertriebs der Antragstellerin gegenüber dem Netzbetrieb weder eine vertragliche noch sonst eine verbindliche Grundlage dargelegt wurde. Das hilfsweise Vorbringen der Antragstellerin war hier unbeachtlich, weil es im unerklärten Widerspruch zu den bisherigen Angaben im Genehmigungsverfahren stand und nicht ersichtlich war, inwieweit die Hilfsberechnung auf gesicherten Erkenntnissen beruhte.

In ihrem Antrag vom 28. Oktober 2005 hat die Antragstellerin die Gemeinkosten der Strombeschaffung von Netz und Vertrieb auf beide Bereiche aufgeteilt und dabei als Verteilungsschlüssel auf die Anteile an der Abnahme der Jahresenergiemenge abgestellt. Die Landesregulierungsbehörde hat diesen von der Antragstellerin selbst gewählten und während des gesamten Antragsverfahrens bis zur abschließenden Genehmigungsentscheidung aufrecht erhaltenen Schlüssel als verursachungs- und sachgerecht anerkannt. Dadurch ist die Antragstellerin nicht beschwert.

1.4. Das Beschwerdevorbringen vermag die zutreffende Bewertung durch die Landesregulierungsbehörde nicht in Frage zu stellen.

Die Antragstellerin geht im Beschwerdeverfahren von einer unzutreffenden tatsächlichen Grundlage aus, indem sie die Bereiche ihrer Stromsparte bereits als rechtlich selbständige Einheiten betrachtet. Die Antragstellerin hat die vertragliche Grundlage für die Beschaffung von Verlustenergie für das Planjahr 2006 bereits vor Inkrafttreten des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts geschaffen. Sie hatte als Gesamtunternehmen einen entsprechenden Stromliefervertrag mit Preisregelungen im April 2004 bis zum 31. Dezember 2006 verlängert (vgl. Anlage Bf 20, Anlagenband Bl. 241 ff.). Ihr obliegt als Gesamtunternehmen die Verpflichtung zur Bezahlung der Stromlieferung, die Beschaffung der Elektrizität für den Netzbetrieb und den Vertrieb Strom erfolgte mithin gemeinschaftlich, d.h. durch eine gemeinsame Beschaffungsstelle. Es hat tatsächlich gerade keine separate Beschaffung durch den Vertrieb stattgefunden. Der Vertrieb ist 2004 auch gar nicht rechtlich selbständig handlungsfähig gewesen. Die Strombeschaffungskosten sind damit Gemeinkosten der Stromsparte der Antragstellerin. Sie sind wegen des Erfordernisses der getrennten Buchführung zwischen den Bereichen der Stromsparte aufzuteilen.

Der Hinweis der Antragstellerin auf die in § 22 Abs. 1 EnWG und § 10 Abs. 1 StromNZV normierte Verpflichtung des Netzbetreibers zur Beschaffung von Verlustenergie in einem "marktorientierten Verfahren" geht ins Leere. Ihr Anwendungsbereich ist bereits in zeitlicher Hinsicht nicht betroffen. Die vorgenannte Verpflichtung bestand zur Zeit der Verlängerung des Stromliefervertrages im April 2004 noch nicht; sie wirkt auch nicht auf diesen Zeitpunkt zurück. Die o.a. Vorschriften bezwecken zudem, ähnlich wie § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG bzw. § 4 Abs. 1 StromNEV, eine Begrenzung der tatsächlichen Kosten durch die Unterstellung der Strombeschaffung unter die Regeln des Wettbewerbs. Das zeigen insbesondere der Verweis in § 22 Abs. 1 EnWG auf das Ziel einer möglichst kostengünstigen Energieversorgung und die Privilegierungen in § 10 Abs. 1 Satz 3 und 4 StromNZV. Ihre Heranziehung zur Rechtfertigung einer Kostensteigerung widerspricht der Systematik und der Funktion der Regelung. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin bestand selbst im Planjahr 2006 tatsächlich auch kein nachgeordneter interner Markt zwischen Vertrieb und Netz der Antragstellerin, wie beispielsweise zwischen verbundenen, aber bereits rechtlich selbständigen Unternehmen.

Der Senat vermag in der margenfreien Zuordnung von Strombeschaffungskosten einer gemeinschaftlichen Beschaffungsstelle zu den Kosten des Netzbetriebes keine Diskriminierung des Vertriebs der Antragstellerin oder eine unzulässige Quersubventionierung zu sehen. Durch die Einschaltung einer gemeinschaftlichen Beschaffungsstelle für Elektrizität werden in dem noch vertikal integrierten Unternehmen Effizienzvorteile erzielt, wie sie beispielsweise auch bei einer gemeinschaftlichen Beschaffungsstelle mehrerer unterschiedlicher Netzbetreiber zu erreichen wären. Diese Effizienzvorteile sind nach der Intention der energiewirtschaftlichen Regelungen, ebenso wie andere Effizienzzuwächse, diskriminierungsfrei an alle Netznutzer weiterzugeben.

1.5. Auch das Hilfsvorbringen der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren ist unbegründet. Die Antragstellerin kann sich hier nicht mehr mit Erfolg darauf berufen, dass die ursprüngliche Schlüsselung der gemeinschaftlichen Beschaffungskosten für Elektrizität nachträglich verändert und nach anderen Kriterien, hier einer lastgangbezogenen Aufteilung vollzogen werden möge.

Dabei kann offen bleiben, inwieweit neue Angriffsmittel im Beschwerdeverfahren generell einer Präklusion, ggf. ähnlich §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO, unterliegen. Hierfür könnte sprechen, dass es ein Antragsteller anderenfalls in der Hand hätte, durch Verzögerung des Beschwerdeverfahrens eine einseitige Ausweitung der Anwendbarkeit des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV zu erreichen. Jedenfalls widerspricht hier eine Berücksichtigung des hilfsweisen neuen Vorbringens im Beschwerdeverfahren dem vorrangigen Antragsziel der Antragstellerin. Die Antragstellerin möchte sowohl nach ihrem Hauptantrag als auch nach den Hilfsanträgen so gestellt werden, dass die Genehmigung der neuen Entgelte - auch unabhängig von deren konkreter Höhe - jedenfalls ab dem 1. Juli 2006 Wirkung entfaltet. Dies setzt eine Entscheidung der Landesregulierungsbehörde bis spätestens zum 1. Juli 2006 voraus, die wiederum nur auf der Grundlage der bis dahin bei der Landesregulierungsbehörde vorhandenen tatsächlichen Erkenntnisse ergehen kann.

2. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist begründet, soweit sie sich gegen die bisher von der Landesregulierungsbehörde vorgenommenen Kürzungen der kalkulatorischen Abschreibungen richtet. Eine abschließende Feststellung der Summe der anerkennungsfähigen Einzelabschreibungen aller Sachanlagen ist dem Senat derzeit nicht möglich.

2.1. Die Reduzierung der kalkulatorischen Abschreibungen für den eigenfinanzierten Anteil der Altanlagen hinsichtlich der Anlagegüter Kabel und Freileitungen für die Niederspannungsebene und Kabel und Freileitungen für die Mittelspannungsebene kann nicht auf den bisher angestellten Vergleich mit Mittelwerten der Tagesneuwerte dieser Anlagegüter bei allen Verteilungsnetzbetreibern des Landes Sachsen-Anhalt, die nach § 54 Abs. 2 EnWG in den Zuständigkeitsbereich der Landesregulierungsbehörde fallen, gestützt werden.

2.1.1. Die Landesregulierungsbehörde hat ein landesspezifisches Prüfungsprogramm entwickelt, das auf einem Vergleich der Angaben eines jeden Netzbetreibers im Antragsverfahren nach § 23a EnWG zu Tagesneuwerten für bestimmte Anlagegüter mit früheren Angaben aller Verteilnetzbetreiber im Zuständigkeitsbereich der Landesregulierungsbehörde im Rahmen von Verfahren nach § 12 BTOEltV beruht.

(1) Die Landesregulierungsbehörde hat zunächst von allen Anlagegütern eines Stromnetzbetreibers fünf Wirtschaftsgüter bewusst ausgewählt, die nur in eingeschränktem Umfang über ihre Nutzungsdauer dem wissenschaftlich-technischen Fortschritt unterliegen und die dem Netzbetrieb eindeutig und vollständig zugeordnet werden können. Das sind Kabel und Freileitungen für die Niederspannungsebene, Kabel und Freileitungen für die Mittelspannungsebene sowie Zähler. Diese Wirtschaftsgüter stellen wertmäßig einen bedeutenden Teil des Gesamtanlagevermögens eines Verteilnetzbetreibers dar.

(2) Hinsichtlich dieser fünf Wirtschaftsgüter hat die Landesregulierungsbehörde die in den Genehmigungsverfahren nach § 12 BTOEltV von den Unternehmen gemachten Angaben zu den Tagesneuwerten der in ihrer handelsrechtlichen Anlagenbuchhaltung erfassten Anlagegüter herangezogen und tabellarisch zusammengestellt. Diese Aufstellung weist für alle fünf Wirtschaftsgüter jeweils erhebliche Spannbreiten der spezifischen Preise auf:

 Anlagegut, KategorieKabel MSKabel NSFreileitung MSFreileitung NSZähler
höchster Preis73,43 EUR91,20 EUR80,42 EUR143,40 EUR88,98 EUR
Durchschnitt der drei nächst höheren Preise63,08 EUR67,63 EUR56,50 EUR61,70 EUR81,90 EUR
Durchschnitt aller Preise52,38 EUR45,58 EUR32,83 EUR34,60 EUR53,22 EUR
Durchschnitt der untersten drei Preise ohne den niedrigsten Preis38,69 EUR25,60 EUR3,75 EUR10,05 EUR28,42 EUR
niedrigster Preis29,00 EUR22,94 EUR0,00 EUR5,24 EUR10,00 EUR

(3) Sie hat hinsichtlich jedes Anlagegutes den höchsten und den niedrigsten Wert sowie z.T. weitere ihr nicht plausible Werte gestrichen und sodann aus den verbleibenden Werten einen arithmetischen Mittelwert errechnet. Diese "bereinigten Mittelwerte" sind ihr Vergleichsmaßstab.

 AnlagegutKabel MSKabel NSFreileitung MSFreileitung NSZähler
bereinigter Mittelwert52,51 EUR41,55 EUR33,80 EUR29,92 EUR53,77 EUR

(4) Für besondere geografische oder städtebauliche Rahmenbedingungen für die Verlegung der o.a. Kabel oder Freileitungen hat die Landesregulierungsbehörde individuell prozentuale Zuschläge vorgenommen.

2.1.2. Zwischen den Beteiligten des Beschwerdeverfahrens besteht Streit darüber, ob die Vorgehensweise der Landesregulierungsbehörde im Allgemeinen durch die Rechtsvorschriften gedeckt ist und ob der reduzierte Ansatz einzelner Tagesneuwerte durch die Landesregulierungsbehörde rechtens ist.

(1) Die Prüfung der Antragsunterlagen der Antragstellerin durch die Landesregulierungsbehörde ergab Differenzen bei den Mengengerüsten, bei den Angaben zu den historischen Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten für diverse Anlagegüter und vor allem bei den Angaben zur Aktivierung verschiedener Anlagegüter zwischen der testierten Bilanz und dem Erhebungsbogen B2. Hinsichtlich der Mengen zeigte sich, dass die Antragstellerin im Erhebungsbogen B2 auf ihr technisches Anlagenregister abgestellt hatte, so dass auch solche handelsrechtlich bereits vollständig abgeschriebenen Anlagegüter zahlenmäßig erfasst waren. Die Abweichungen der historischen Beschaffungskosten und der differierenden Aktivierungszeitpunkte ließen sich nicht vollständig aufklären.

Die Landesregulierungsbehörde berücksichtigte zugunsten der Antragstellerin erhöhte Verlegekosten im Hinblick auf die spezielle Bodenbeschaffenheit im Versorgungsgebiet der Antragstellerin (vorwiegend felsiger Untergrund) sowie auf erhöhte Aufwendungen für die Bodenversiegelung im Bereich der historischen Altstadt (Pflasterung) durch einen Zuschlag in Höhe von 25 % auf den bereinigten Mittelwert. Danach ermittelte sie folgende Abweichungen der angesetzten Tagesneuwerte von ihren Vergleichswerten:

 AnlagegutKabel MSKabel NSFreileitung MSFreileitung NS
bereinigter Mittelwert52,51 EUR41,55 EUR33,80 EUR29,92 EUR
zzgl. 25 %65,64 EUR51,94 EUR42,25 EUR37,40 EUR
Tagesneuwerte lt. Antrag... EUR... EUR... EUR... EUR
Überschreitungen des bereinigten Mittelwerts einschl. Zuschlag + ... EUR = ... %+ ... EUR = ... %+ ... EUR = ... %+ ... EUR = ... %

Die Landesregulierungsbehörde erkannte den Ansatz der Tagesneuwerte für die vier vorgenannten Wirtschaftsgüter im Genehmigungsantrag nicht an und ersetzte sie durch ihren bereinigten Mittelwert einschließlich Zuschlag.

(2) Die Antragstellerin wendet hiergegen ein, dass der von der Landesregulierungsbehörde angestellte Vergleich unter Missachtung des in §§ 22 ff. StromNEV geregelten Verfahrens erfolgt sei. Das Vergleichsverfahren der Landesregulierungsbehörde sei intransparent und nicht nachvollziehbar. Der Vergleich verstoße auch gegen § 4 Abs. 1 StromNEV, weil nicht erkennbar sei, dass lediglich strukturell vergleichbare Netzbetreiber in die Betrachtung einbezogen worden seien. Die verwendete Datenbasis sei unsicher, insbesondere sei nicht gewährleistet, dass die angegebenen Mengen und Längen sich lediglich auf kaufmännisches Anlagevermögen beziehen. Es sei nicht nachvollziehbar, nach welchen Kriterien die "Bereinigung" des Mittelwertes stattgefunden habe. Im Übrigen hält die Antragstellerin das Medianverfahren für sachgerechter. Dem gegenüber beruhten ihre Angaben im Genehmigungsverfahren auf einer aktuellen Bestandsaufnahme und einer § 6 Abs. 3 StromNEV entsprechenden Preisermittlung.

2.1.3. Die bisherige Vorgehensweise der Landesregulierungsbehörde vermag die vorgenommenen Reduzierungen bei den Tagesneuwerten der vier Wirtschaftsgüter Kabel in Mittel- und Niederspannungsebene und Freileitungen in Mittel- und Niederspannungsebene nicht ausreichend zu rechtfertigen.

(1) Dem angefochtenen Bescheid ist nicht zu entnehmen, ob, inwiefern und mit welchem Ergebnis die Landesregulierungsbehörde den Rechenweg der Antragstellerin zur Ermittlung der beanstandeten Tagesneuwerte nachvollzogen hat. Die individuelle, allein auf die Antragstellerin und deren Anlagevermögen bezogene Betrachtung hat im Rahmen der kostenorientierten Prüfung grundsätzlich Vorrang.

Einer Prüfung der Angaben der Antragstellerin durch Landesregulierungsbehörde steht das Testat einer Wirtschaftsprüfergesellschaft nicht entgegen. Die Antragstellerin unterliegt in ihrer Preisbildung seit dem Inkrafttreten des Gesetzes über die Elektrizitäts- und Gasversorgung - Energiewirtschaftsgesetz - i.d.F. vom 7. Juli 2005 in erheblichem Umfang normativen und im Übrigen administrativen Vorgaben, d.h. dass nur solche Preise rechtmäßig sind, die diese Vorgaben beachten. Hierüber befindet die Landesregulierungsbehörde nach §§ 23 a, 54 Abs. 2 und 118 Abs. 1b EnWG. Soweit Berechnungen von Tagesneuwerten durch die Antragstellerin nach dem in § 6 Abs. 3 StromNEV beschriebenen Verfahren bei isolierter Betrachtung nicht nachvollziehbar sind, insbesondere die durch Rückrechnung über Preisindizés ermittelten ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten nicht plausibel erscheinen, hat die Landesregulierungsbehörde dem nachzugehen. Diesen zunächst auch verfolgten Ansatz hat die Landesregulierungsbehörde im Verlaufe des Genehmigungsverfahrens offensichtlich aufgegeben.

(2) Der grundsätzliche Vorrang der unternehmensindividuellen Prüfung im Rahmen der 1. Stufe der Entgeltregulierung schließt die Einbeziehung unternehmensexterner Vergleichsdaten in die Überprüfung jedoch nicht aus. Denn zur Erreichung des Gesetzeszwecks der Entgeltregulierung ist es notwendig, nicht lediglich die unter Monopolbedingungen entstandenen tatsächlichen und kalkulatorischen Kosten zu legitimieren, sondern sie normativ zu begrenzen (§ 21 Abs. 2 Satz 1 und 2 EnWG sowie § 4 Abs. 1 StromNEV). In § 6 Abs. 1 StromNEV wird klargestellt, dass kalkulatorische Abschreibungen nur die Wertminderungen der betriebsnotwendigen Anlagegüter in Ansatz bringen sollen. Im Übrigen kommt es auch für kalkulatorische Abschreibungen darauf an, ob sie denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen und auf einem (fiktiv) funktionierenden Markt durchsetzbar wären.

Hierzu ist es nicht erforderlich, dass die Landesregulierungsbehörde bereits ein s.g. anlassfreies Vergleichsverfahren i.S.v. § 21 Abs. 3 EnWG i.V.m. §§ 22 ff. StromNEV durchgeführt hat. Durch diese Vorschriften wird lediglich ein vereinfachtes Verfahren der Entgeltregulierung eröffnet, das sich auf den Vergleich bestimmter Kennziffern verschiedener Netzbetreiber beschränkt. Dieses Verfahren setzt eine Datenbasis von kostenorientierten Netzentgelten, solchen nach den Vorgaben der StromNEV berechneten Erlösen, Kosten bzw. Kostenstrukturen voraus. Es kann der ersten Phase der Entgeltregulierung durch Genehmigung kostenorientierter Netznutzungsentgelte nur zeitlich nachfolgen, nicht vorangehen. Insoweit kommt es für die Zulässigkeit der von der Landesregulierungsbehörde angestellten Vergleichsbetrachtungen auf die formellen Voraussetzungen eines anlassfreien Vergleichsverfahrens, wie die Publikation der Vergleichsdaten im Amtsblatt, nicht an. Aus den Vorschriften für das Vergleichsverfahren lassen sich jedoch inhaltliche Anhaltspunkte für die Durchführung eines Vergleichs entnehmen.

(3) Im Rahmen einer vergleichenden Betrachtung der kalkulatorischen Abschreibungen für die vier Anlagegüter Kabel für die Mittelspannungs- und Niederspannungsebene sowie Freileitungen für beide vorgenannten Spannungsebenen i.S.v. § 4 Abs. 1 StromNEV sind alle Strukturmerkmale von Netzbetreibern zu berücksichtigen, die Einfluss auf die Berechnung der kalkulatorischen Abschreibungen haben können. Dies ist hier noch nicht in genügendem Maße geschehen.

Allerdings hat die Landesregulierungsbehörde zunächst zutreffend die Belegenheit der Netzbetreiber in Sachsen-Anhalt sowie die Höchstzahl der zu versorgenden Endkunden (weniger als 100.000 Einwohner) berücksichtigt. Dies trägt nicht nur dem Umstand Rechnung, dass hier in den vergangenen 15 Jahren überdurchschnittlich hohe Investitionen vorgenommen worden sind, deren Auslastung z.T. nicht gesichert ist, sondern auch der Tatsache, dass alle diese Netzbetreiber einer relativ einheitlichen Abschreibungspraxis ihres Sachanlagevermögens im Hinblick auf die Vorgaben der Länderbehörde zur Stromtarifgenehmigung nach § 12 BTOEltV unterworfen waren. Innerhalb dieser Vergleichsgruppe hat die Landesregulierungsbehörde ebenfalls sachgerecht und in ausreichendem Umfange den spezifischen erschwerten Verlegebedingungen der Antragstellerin Rechnung getragen.

Die von der Regulierungsbehörde herangezogene Vergleichsgruppe ist gleichwohl noch zu heterogen. Bei den vier Anlagegütern Kabel für die Mittelspannungs- und Niederspannungsebene sowie Freileitungen für beide vorgenannten Spannungsebenen setzen sich die zeitnahen üblichen Wiederbeschaffungskosten aus dem Materialaufwand und dem Verlegeaufwand je laufendem Meter zusammen. Bei der Suche nach strukturell vergleichbaren Netzbetreibern zur Antragstellerin im Hinblick auf den Material- und Verlegeaufwand von Kabeln und Freileitungen sind weitere Einflussfaktoren als die vorgenannten zu berücksichtigen. Der Senat hält an seiner im Hinweis vom 2. März 2007 vertretenen Auffassung fest, dass hier eine weitere Differenzierung zwischen kleinen Stadtwerken (Versorgung von weniger als 25.000 Einwohnern) und mittleren Stadtwerken (Versorgung von 25.000 bis unter 100.000 Einwohner) unter weiterer Berücksichtigung des jeweiligen Verkabelungsgrades und ggf. der Ausdehnung der geografischen Fläche des Netzgebietes erforderlich ist. Diese Parameter haben Einfluss auf die Größenordnung des jährlichen Material- und Verlegeaufwandes. Insbesondere Stadtwerke mit relativ geringem jährlichen Bedarf an Kabelmaterial und weniger umfangreichen Verlegeleistungen unterliegen einem erhöhten Risiko einer ineffizienten Beschaffung, so z. Bsp. durch höhere Einkaufspreise und einen ggf. höheren Anteil an Fixkosten wegen der Vorhaltung technischen Personals. Hieran ändert grundsätzlich auch nichts, dass die in den Vergleich einbezogenen Netzbetreiber u.U. ihren Materialbedarf überwiegend bei einigen wenigen Anbietern decken, zu denen eine gesellschaftsrechtliche Verknüpfung besteht. Auch in anderen Bereichen, z.Bsp. in der Strombeschaffung, erfolgt die Bedarfsdeckung vieler Netzbetreiber bei denselben Unternehmen, ohne dass dies zur flächendeckenden Herausbildung eines Einheitspreises geführt hätte. Die von der Landesregulierungsbehörde im Schriftsatz vom 26. März 2007 dargelegte Veränderung der bereinigten Mittelwerte bei Ausschluss aller kleinen Stadtwerke (Versorgung von weniger als 25.000 Einwohner) bestätigt diese Auffassung. Sie zeigt, dass allein durch die Herausnahme der Stadtwerke mit wenigen Endkunden überproportional viele auffällige Tagesneuwerte aus den Vergleichsdaten ausscheiden. Dem steht schließlich nicht entgegen, dass die Vorschriften des Vergleichsverfahrens nach §§ 22 ff. StromNEV eine solche weitgehende Differenzierung der strukturell vergleichbaren Unternehmen nicht fordern. Während das anlassfreie Vergleichsverfahren als ein Benchmarking-System selbst Anreize für eine zunehmende Vergleichbarkeit der Unternehmen schaffen will, kommt es nach § 4 Abs. 1 StromNEV darauf an, ein bereits jetzt hinsichtlich der interessierenden Strukturen möglichst gut vergleichbares Unternehmen heranzuziehen. Je vergleichbarer die Unternehmen hinsichtlich der für den Vergleichswert maßgeblichen Einflussfaktoren sind, desto belastbarer ist die Aussage der vergleichenden Betrachtung.

Die verwendete Datenbasis der zum Vergleich herangezogenen Netzbetreiber erscheint nicht ausreichend gesichert. Die Antragstellerin verweist zu Recht darauf, dass nach den bisherigen Darstellungen der Landesregulierungsbehörde gerade keine Gewissheit darüber besteht, ob die Längenangaben der Netzbetreiber in den Erhebungsbögen B2 sowie zuvor in den Genehmigungsverfahren nach § 12 BTOEltV tatsächlich nur die in der kaufmännischen Anlagenbuchhaltung (noch) erfassten Anlagegüter darstellen oder darüber hinaus auch bereits abgeschriebene Wirtschaftsgüter. Soweit die Landesregulierungsbehörde dagegen auf die rechtlichen und administrativen Anforderungen an diese Angaben verweist, zeigt gerade das Beispiel der Antragstellerin selbst, dass diese Anforderungen nicht immer umgesetzt werden. Die Antragstellerin hatte zunächst auch vollständig abgeschriebene Anlagegüter in den Mengenangaben erfasst. Eine Verzerrung der Darstellung der Tagesneuwerte kann sich auch aus einer unterschiedlichen Abschreibungspraxis der Unternehmen ergeben, wie sie die Landesregulierungsbehörde selbst anführt, also im Variieren der Aktivierungszeiten und der Abschreibungsmethode.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin begegnet die Anwendung eines modifizierten Mittelwert-Verfahrens, wie hier geschehen, bei dem unplausible Extremwerte ausgeschieden werden und sodann der arithmetische Mittelwert der verbleibenden Werte errechnet wird, keinen Bedenken. Diese Methode erscheint sachgerecht, insbesondere ist aber nicht ersichtlich, dass das Medianverfahren, welches die Antragstellerin präferiert, zu sachgerechteren Lösungen führt. Dies dürfte erheblich davon abhängen, ob die Auswahl der für die Medianbestimmung herangezogenen Werte der Realität ausreichend gerecht wird. Es ergeben sich letztlich ähnliche Probleme, wie bei der Plausibilitätsbestimmung nach dem hier angewandten bereinigten Mittelwert-Verfahren.

Nicht ausreichend transparent für die Antragstellerin ist allerdings, welche Werte die Regulierungsbehörde als unplausibel angesehen hat, und auch für den Senat, aus welchen Gründen diese Werte als unplausibel bewertet und andere, teilweise nicht minder auffällige Werte in die Mittelwertermittlung einbezogen worden sind. Dies betrifft insbesondere die stark differierenden Tagesneuwerte für Freileitungen für die Mittelspannungs- und Niederspannungsebene. Eventuell handelt es sich hierbei um Extremwerte, die unter Berücksichtigung des Verkabelungsgrades und der geografischen Ausdehnung des Netzgebietes des jeweiligen Netzbetreibers erklärbar werden.

Ginge man von der hilfsweisen Darstellung der Landesregulierungsbehörde zur Verkleinerung der Vergleichsgruppe durch Aussscheiden der kleinen Stadtwerke aus, so ergäbe sich allein hieraus eine veränderte, im Gesamtergebnis für die Antragstellerin vorteilhaftere Bewertung ihrer Angaben:

 AnlagegutKabel MSKabel NSFreileitung MSFreileitung NS
bereinigter Mittelwert 56,27 EUR48,79 EUR30,80 EUR41,84 EUR
zzgl. 25 %70,34 EUR60,99 EUR38,50 EUR 56,05 EUR
Tagesneuwerte lt. Antrag... EUR... EUR... EUR... EUR
Überschreitungen des bereinigten Mittelwerts einschl. Zuschlag + ... EUR = ... %- ... EUR +- ... EUR = ... %+ ... EUR = ... %

2.2. Es kann im vorliegenden Verfahren offen bleiben, ob der von der Landesregulierungsbehörde angewandte Rückschluss von einem überhöhten Ansatz spezifischer Preise einzelner Anlagegüter auf der Basis der Tagesneuwerte auf generell überhöhte Tagesneuwerte auch beim restlichen Anlagevermögen ausnahmsweise zulässig sein mag. Hier jedenfalls ist dieser Rückschluss weder dem Grunde noch der Höhe nach gerechtfertigt.

2.2.1. Die Beteiligten des Beschwerdeverfahrens streiten weiter über eine pauschale Übertragung der Ergebnisse der Prüfung einzelner Tagesneuwerte auf den gesamten Ansatz der kalkulatorischen Abschreibungen.

(1) Die Landesregulierungsbehörde hat aus dem Umstand, dass die Antragstellerin bei vier von fünf bedeutsamen Wirtschaftsgütern z.T. erheblich überhöhte Tagesneuwerte in Ansatz gebracht hat, darauf geschlossen, dass auch das übrige Anlagevermögen überbewertet worden ist und insoweit eine pauschale Kürzung der kalkulatorischen Abschreibungen aller restlichen Anlagegüter in Höhe von 20 % vorgenommen.

(2) Die Antragstellerin erachtet die vorgenommene Übertragung der Reduzierungen bei einigen Wirtschaftsgütern auf weitere Anlagegüter als willkürlich. Ein Vergleich weiterer Anlagegruppen sei möglich und zumutbar. Insbesondere bei kurzlebigeren Wirtschaftsgütern sei zudem die Gefahr zu hoher Rückindizierungen nicht gegeben.

2.2.2. Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob und ggf. unter welchen Umständen eine Regulierungsbehörde berechtigt sein könnte, aus Erkenntnissen über erhöhte Kostenansätze für einzelne Anlagegüter im Wege einer administrativen Vermutung die Anerkennung der kalkulatorischen Abschreibungen für andere, nicht geprüfte Anlagegüter zu verweigern bzw. das "Senkungspotenzial", wie es die Landesregulierungsbehörde hier bezeichnet hat, auf weitere Anlagegüter zu übertragen.

Zwar hat die Prüfung der Kostenansätze grundsätzlich für jedes Anlagegut gesondert zu erfolgen. Einer solchen Einzelprüfung dienen die von der Landesregulierungsbehörde vorgegebenen Erhebungsbögen. Im Einzelfall kann sich jedoch aus erheblichen Ungereimtheiten der Darstellungen eines Netzbetreibers zu seinen kalkulatorischen Abschreibungen oder gar aus erkennbaren unzutreffenden methodischen Ansätzen auch der Hinweis auf eine generelle Fehlerhaftigkeit der Ermittlung der kalkulatorischen Kosten des Sachanlagevermögens ergeben. Grundsätzlich obliegt es im Genehmigungsverfahren nach § 23a EnWG dann dem Antragsteller, die Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit der beantragten Preise darzulegen und Zweifel der Regulierungsbehörde an seiner Darstellung zu entkräften.

Bei der Frage, ob ernsthafte Zweifel an der Darlegung eines Netzbetreibers zu seinen kalkulatorischen Abschreibungen bestehen oder nicht, ist allerdings auch zu berücksichtigen, dass das hier angewandte logische Verfahren der Deduktion, d.h. eines Rückschließens vom "Besonderen", nämlich von einzelnen vermeintlich überhöhten Tagesneuwerten, auf das "Allgemeine", hier auf eine generelle erhebliche Überbewertung des Altanlagevermögens, schon bei abstrakter Betrachtung ein stark fehlerträchtiges logisches Verfahren ist, bei dessen Anwendung Zurückhaltung und selbstkritische Distanz geboten sind. Die Fehlerträchtigkeit erhöht sich potenziell, je geringer die Aussagekraft des "Besonderen" ist. Dies kommt hier u.U. wegen der hohen, nicht nachvollziehbaren Spannbreite der Vergleichsdaten in Betracht. Die Vergleichsdaten fallen z.T. sehr weit auseinander. Nicht nur Einzelwerte erscheinen unplausibel, sondern ganze Gruppen von Vergleichswerten eines Anlagegutes weisen eine hohe Abweichung vom "bereinigten Mittelwert" auf. Der Senat hat oben beispielhaft die Werte der drei höchsten und drei niedrigsten Preise ohne den jeweiligen Spitzenwert (!) angegeben. Diese Unterschiede sind nur bedingt erklärbar. Treten aber im Feld der Vergleichswerte eine Vielzahl auffälliger Abweichungen auf, deutet dies auf ein unerkanntes methodisches Problem bei der Auswahl oder Ermittlung der Vergleichswerte und lässt so die Abweichung der Tagesneuwerte der Antragstellerin u.U. nicht allein auf deren fehlerhafte Ermittlung zurückführen. Der Aussagewert einer Deduktion ist auch umso geringer, je geringer der Zusammenhang zwischen dem "Besonderen" und dem "Allgemeinen" ist. Dies betrifft hier die Übertragung von Erkenntnissen aus einer Überhöhung der Tageswerte von Anlagegütern mit hoher betriebsgewöhnlicher Nutzungsdauer auf Abschreibungen für sehr viel kurzlebigere Anlagegüter, wie IT-Ausstattung oder Fahrzeuge. Die Auswirkungen z. Bsp. methodisch fehlerhafter Rückindizierungen sind bei kurzen Nutzungsdauern sehr viel geringer. Schließlich gibt es auch keinen allgemeinen Erfahrungssatz, wonach sich etwa Fehlkalkulationen linear gleichmäßig auf alle Einzelpositionen verteilen, und zwar weder bei bewusster noch bei unbewusster Fehlkalkulation.

Der von der Landesregulierungsbehörde angeführte Hinweis auf die Überprüfungspraxis in Subventionsangelegenheiten und die dort angeblich übliche Verallgemeinerung negativer Befunde von Stichproben führt nicht weiter. Bei einer öffentlichen Zuwendung, auf die regelmäßig kein Rechtsanspruch besteht, bestimmt allein der Subventionsgeber die Bewerbungsbedingungen sowie die Auflagen, bei deren Nichterfüllung eine Versagung der Zuwendung bzw. Rückforderung der zugewendeten Mittel erfolgen kann. Die vom Subventionsgeber individuell aufgestellten Bedingungen können erheblich restriktiver sein, als die gesetzlichen Bestimmungen für die Netzentgeltgenehmigung, denn sie müssen lediglich den Grundsätzen der Gleichbehandlung und ggfs. der Verhältnismäßigkeit entsprechen. Dem gegenüber hat ein Netzbetreiber einen subjektiven Rechtsanspruch auf Genehmigung von Netzentgelten.

2.2.3. Im vorliegenden Verfahren ist der von der Regulierungsbehörde gezogene Rückschluss selbst dann, wenn er abstrakt zulässig wäre, im konkreten Einzelfall jedenfalls nicht nachvollziehbar.

Der Landesregulierungsbehörde ist zwar darin zu folgen, dass die von ihr getroffene Auswahl von Wirtschaftsgütern eine hohe wirtschaftliche Bedeutung und vermittels dadurch auch eine gewisse repräsentative Aussagekraft hat. Entgegen der allgemeinen Ausführungen der Landesregulierungsbehörde zum üblichen Anteil der vier hier beanstandeten Anlagegüter am betriebsnotwendigen Gesamtsachanlagevermögen beträgt hier der kalkulatorische Abschreibungswert der Freileitungen ca. ... % und derjenige der Kabel ohne die Kabel der Abnehmeranschlüsse ca. ... % der gesamten kalkulatorischen Abschreibungen. Damit ist von der bloßen Vermutung überhöhter Abschreibungen weit mehr als die Hälfte des Sachanlagevermögens betroffen. Berücksichtigte man weiter die bereinigten Mittelwerte zuzüglich des 25 %-igen Zuschlags unter Ausschluss der kleinen Stadtwerke, dann verblieben als deutlich überhöhte, mithin auffällige Werte lediglich die von der Antragstellerin angesetzten Tagesneuwerte beider Freileitungspositionen, die, wie oben ausgeführt, nur 3,4 % des gesamten Sachanlagevermögens ausmachen. Ein Rückschluss aus Feststellungen zu 3,4 % des Anlagevermögens auf die gesamte Abschreibungspraxis des Unternehmens ist nicht tragfähig.

Hinzu kommt, dass für die Frage der Nachvollziehbarkeit der Schlussfolgerungen der Landesregulierungsbehörde nicht nur der vorbeschriebene "negative Befund" vorliegt. Die Regulierungsbehörde hat fünf Anlagegüter geprüft. Bei einem Anlagegut, den Zählern, hat sie keinen überhöhten Tagesneuwert festgestellt, bei weiteren drei Anlagegütern bewegte sich die Abweichung vom bereinigten Mittelwert nach ihren Erkenntnissen in einem Umfange von .... %, .... % und ..... %. Lediglich bei einem Anlagegut stellte sie einen ihr gänzlich unplausiblen Wert mit einer Abweichung von ...... % fest. Bei dieser Verteilung der Abweichungen ist der Schluss auf eine pauschale Fehlkalkulation um 20 % nicht nachvollziehbar, weil sie bereits bei 80 % der konkret überprüften Anlagegüter nicht zutrifft.

2.3. Im Rahmen der Fortführung des behördlichen Genehmigungsverfahrens wird die Landesregulierungsbehörde eine weitere Sachaufklärung, insbesondere zu den konkret beanstandeten Tagesneuwerten der vier vorgenannten Anlagegüter, vorzunehmen haben. Insoweit ist die Antragstellerin zur Mitwirkung verpflichtet, z. Bsp. durch vereinzelte Darlegung der Ermittlung dieser Tagesneuwerte.

3. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist teilweise begründet, soweit sie sich gegen die Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung durch die Landesregulierungsbehörde richtet. Die Landesregulierungsbehörde hat dabei zu Unrecht den Wert des betriebsnotwendigen Eigenkapitals (s.g. BEK II) verkürzt. Hingegen begegnet der von der Landesregulierungsbehörde in Ansatz gebrachte Zinssatz für den die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Eigenkapitalanteil keinen durchgreifenden Bedenken.

3.1. Bei der Berechnung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals i.S. der Vorschriften zur Eigenkapitalverzinsung ist eine - nochmalige - Obergrenze nicht gerechtfertigt.

3.1.1. Die Beteiligten des Beschwerdeverfahrens streiten um die Methode zur Berechnung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals nach § 7 Abs. 4 Satz 2 StromNEV.

(1) Bei der Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung ist die Landesregulierungsbehörde nach der Berechnungsmethode im "Positionspapier der Regulierungsbehörden des Bundes und der Länder zu Einzelfragen der Kostenkalkulation gemäß Stromnetzentgeltverordnung" vom 7. März 2006 vorgegangen.

Die Landesregulierungsbehörde hat zunächst die kalkulatorische Eigenkapitalquote i.S.v. § 6 Abs. 2 Satz 3 StromNEV nach den von ihr anerkannten, gegenüber der Antragstellung reduzierten kalkulatorischen Restwerten des Sachanlagevermögens berechnet, und diese, hier 40 % übersteigende Quote entsprechend § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV reduziert, so dass sie zunächst von 40 % Eigenkapital und 60 % Fremdkapital zur Beschaffung des betriebsnotwendigen Sachanlagevermögens für Altanlagen ausgegangen ist. Für die Eigenkapitalverzinsung hat sie sodann das gesamte betriebsnotwendige Eigenkapital ermittelt und dieses unterteilt in das Eigenkapital, welches prozentual auf Neusachanlagen entfällt, und dasjenige Eigenkapital, das auf Altsachanlagen entfällt (s.g. BEK II). Diese Vorgehensweise steht - ungeachtet der unterschiedlichen Auffassungen zu den anzusetzenden kalkulatorischen Restwerten des Altsachanlagevermögens - nicht im Streit.

Die Landesregulierungsbehörde hat weiter das BEK II unterteilt in einen 40 %-igen Anteil, den sie kalkulatorisch nach § 7 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. Abs. 6 StromNEV verzinst hat, und einen überschießenden Anteil, der zu einem geringeren Zinssatz verzinst wird. Sie meint, aus § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV ergäbe sich zumindest als eine zulässige und wegen des allgemeinen Gesetzeszweckes der Erreichung eines preisgünstigen Netzzuganges dann vorzugswürdige Auslegungsvariante, dass für die Eigenkapitalverzinsung des BEK II i.S.v. § 7 Abs. 4 Satz 2 StromNEV ebenfalls eine Höchstgrenze von 40 % zu berücksichtigen sei.

(2) Dem tritt die Antragstellerin entgegen. Sie meint, dass sich die Landesregulierungsbehörde mit ihrer Auslegung des § 7 Abs. 1 StromNEV in Widerspruch zum erklärten Willen des Verordnungsgebers setzt und damit die Grenzen der zulässigen Normauslegung überschreitet.

3.1.2. Die Vorgehensweise der Landesregulierungsbehörde bei der Ermittlung des nach § 7 Abs. 4 Satz 2 StromNEV zu verzinsenden betriebsnotwendigen Eigenkapitals BEK II ist von § 7 Abs. 1 StromNEV nicht gedeckt.

(1) Der Landesregulierungsbehörde ist allerdings darin zu folgen, dass innerhalb der Vorschriften zur Berechnung der Eigenkapitalverzinsung der Gehalt der Vorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV nicht eindeutig und daher durch Auslegung zu ermitteln ist. Der in dieser Vorschrift verwendete Begriff des "Eigenkapitals" ist nicht exakt bestimmt.

Die Stromnetzentgeltverordnung verwendet den Begriff des "betriebsnotwendigen Eigenkapitals" in unterschiedlichen Bedeutungen: Der Begriff wird verwendet in § 6 Abs. 2 StromNEV (insbesondere Satz 3) und meint dort allein das Eigenkapital, welches unmittelbar zur Finanzierung der Altsachanlagen eingesetzt wurde (s.g. BEK I). In § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV bezieht sich dieser Begriff auf den eigenfinanzierten Anteil am gesamten betriebsnotwendigen Vermögen, also einschließlich des fremdfinanzierten Anteils am Altsachanlagevermögen, des Neusachanlagevermögens, des Finanz- und Umlaufvermögens abzüglich des verzinslichen Fremdkapitals, des Abzugskapitals und des Steueranteils der Sonderposten mit Rücklagenanteil. In § 7 Abs. 4 Satz 2 StromNEV bezieht sich der Begriff schließlich auf denjenigen Anteil des betriebsnotwendigen Eigenkapitals am gesamten betriebsnotwendigen Vermögen, welcher prozentual auf Altanlagen entfällt (s.g. BEK II).

(2) Allein der Wortlaut der Norm lässt ein eindeutiges Auslegungsergebnis nicht gewinnen. Allerdings erwähnt Satz 3 den "die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteil" dieses Eigenkapitals. Eine Regelung zur Eigenkapitalquote enthält von den vorgenannten Begriffsbestimmungen lediglich § 6 Abs. 2 StromNEV, weshalb der Schluss nahe liegt, dass sich auch der Begriff des "Eigenkapitals" auf denjenigen in § 6 Abs. 2 StromNEV, also auf das BEK I bezieht.

(3) Systematisch hätte eine Vorschrift, wie sie die Landesregulierungsbehörde in § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV annimmt, zudem in § 7 Abs. 4 StromNEV aufgenommen werden müssen. Denn die Absätze 1 bis 3 des § 7 StromNEV definieren im Einzelnen das nach dieser Vorschrift zu verzinsende Kapital, während die Höhe der Verzinsung in Abs. 4 bis 6 dieser Norm geregelt ist. Dabei trifft Abs. 4 Anordnungen zur Höhe der Verzinsung der beiden unterschiedlichen Anteile des Eigenkapitals für das gesamte betriebsnotwendige Vermögen. Der Absatz enthält jedoch keinerlei Anordnung einer weiteren Unterteilung auch des BEK II mit dem Ziel einer unterschiedlichen Verzinsung.

(4) Bei historischer Betrachtung ergibt sich ein deutlicher Hinweis darauf, dass § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV auf das BEK I bezogen ist. Denn soweit, wie hier, die kalkulatorische Eigenkapitalquote i.S. von § 6 Abs. 2 Satz 3 StromNEV die in § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV angeordnete Höchstquote überschreitet, bestand von Anfang an ein Regelungs- oder zumindest ein Klärungsbedarf für die Verzinsung des übersteigenden Anteils des BEK I. Dieser überschießende Anteil des Eigenkapitals geht in die Berechnung des nach § 7 StromNEV zu verzinsenden Eigenkapitals "nur" mit den kalkulatorischen Restwerten des hierdurch finanzierten Sachanlagevermögens ein, als ob es Fremdkapital wäre (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StromNEV). Das bedeutet, dass dieser Eigenkapitalanteil zwar dem betriebsnotwendigen Vermögen II zugerechnet wird, aber hierfür keinerlei Kosten, wie bei einer Fremdkapitalaufnahme, in Ansatz gebracht werden können. Der Normgeber hat diesen Regelungsbedarf erkannt und wollte ihm durch § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV Rechnung tragen. In BR-Drs. 245/05 vom 14. April 2005, dort S. 35, heißt es:

"Da die kalkulatorisch ansetzbare Eigenkapitalquote auf maximal 40 % begrenzt ist, schreibt Abs. 1 vor, dass das die Quote von 40 % überschreitende Eigenkapital lediglich wie Fremdkapital zu verzinsen ist."

Dieser Begründung des Verordnungsentwurfs zeigt, dass sich Abs. 1 Satz 3 auf das BEK I bezieht. Die Notwendigkeit dieser Regelung wird gerade erklärt mit einer bereits zuvor angeordneten Höchstquote, das kann nur in § 6 erfolgt sein. Es wird auch deutlich, dass Abs. 1 Satz 3 keinen eigenständigen Regelungsgehalt, etwa im Sinne einer Anordnung einer zweiten Höchstgrenze, haben soll, sondern lediglich Reflex auf eine bereits getroffene Regelung ist.

(5) Die Landesregulierungsbehörde führt vor allem teleologische Erwägungen für ihre Rechtsansicht an. Insoweit ist jedoch zu differenzieren zwischen allgemeinen rechtspolitischen Zielstellungen und dem konkreten Normzweck der auszulegenden Vorschrift; letzterer ist maßgeblich.

Zwar beschreibt § 1 Abs. 1 EnWG den Gesetzeszweck der Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts u.a. auch mit der Erreichung einer preisgünstigeren Energieversorgung. Es sind aber weitere Ziele der Energieversorgung aufgeführt, die mit der gesetzlichen Regelung verfolgt werden, wenn es vollständig heißt, dass Zweck des Gesetzes eine "möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas" ist. Die Vorschrift zeigt damit die teilweise widerstreitenden Interessenkonstellationen auf. Der Preisgünstigkeit stehen insbesondere auch die Kriterien der Versorgungssicherheit und der Umweltverträglichkeit gegenüber, die regelmäßig zu Kostensteigerungen führen können. Wie dieser Interessenwiderspruch jeweils aufgelöst wird, ist den Einzelregelungen des Gesetzes und der nachfolgenden Verordnungen zu entnehmen.

Durch § 7 StromNEV soll konkret die gesetzliche Maßgabe des § 21 Abs. 2 EnWG umgesetzt werden, dass bei der Ermittlung der Entgelte u.a. auch eine "angemessene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste" Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals zu erfolgen hat (vgl. BR-Drs. v. 14. April 2005, S. 35), um ausreichende Anreize für eine effiziente und versorgungssichere Leistungserbringung zu gewährleisten. § 21 Abs. 2 EnWG bezieht sich dabei im Übrigen ausnahmslos auf das gesamte eingesetzte Eigenkapital und nicht etwa auf Teile hiervon. Dieser Zweck des § 7 StromNEV steht einer unterschiedlichen Verzinsung verschiedener Anteile des Eigenkapitals zwar nicht entgegen, soweit es hierfür sachliche Gründe gibt. Entgegen der Auffassung der Landesregulierungsbehörde ist § 7 StromNEV aber nicht vorrangig unter dem Blickwinkel einer preisgünstigen Energieversorgung und mithin einer Entgeltreduzierung, sondern unter Beachtung der Angemessenheit der Verzinsung auszulegen. Die von der Landesregulierungsbehörde vorgenommene Deutung des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV führte zu einer unterschiedlichen Verzinsung des BEK II; ließe aber die Verzinsung des BEK I, soweit dieses die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigt, unberücksichtigt. Dies bedeutete im Ergebnis, dass Bestandteile des tatsächlich eingesetzten Eigenkapitals nur deshalb gar nicht verzinst werden, weil sie nicht an der Privilegierung des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StromNEV teilnehmen. Eine solche Normauslegung ließe die Eigenkapitalverzinsung insgesamt nicht mehr als angemessen und sachgerecht erscheinen und ist daher abzulehnen.

Dem gegenüber hat die Regelung zur Höchstgrenze der zugelassenen Eigenkapitalquote in § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV die Funktion, die dem Netzbetreiber höchst vorteilhafte Möglichkeit zum kalkulatorischen Ansatz von Sachanlagevermögen zu Tagesneuwerten nach oben zu begrenzen. Die Eigenkapitalquote bezieht sich mithin allein auf die Kostenposition "Ausgleich der Wertminderung der betriebsnotwendigen Anlagegüter" und stellt ein Gegenstück zu einer zuvor angeordneten Privilegierung dar, wonach eigenfinanzierte Altsachanlagen nicht zu ihrem aktuellen Bilanzwert, sondern zum Tagesneuwert angesetzt werden können. Für die Zuerkennung einer weiteren, qualitativ gänzlich anderen Funktion, wie sie die Landesregulierungsbehörde hier geltend macht, bedürfte es einer besonderen Anordnung und nicht eines bloßen Verweises. Denn bei der Kostenposition "Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals" handelt es sich, wie vorausgeführt, nicht um ein Zugeständnis an den Netzbetreiber, sondern um eine gesetzliche Verpflichtung, die letztlich auf grundgesetzliche Rechtspositionen des Netzbetreibers zurückgeht.

Der Senat verkennt nicht, dass seine Rechtsauffassung im Ergebnis zu höheren absoluten Beträgen der Eigenkapitalverzinsung führt, die dem erklärten politischen Ziel der Netzentgeltreduzierung zuwider laufen. Der danach verbleibende Einfluss der normativ vorgegebenen Deckelung der Eigenkapitalquote in § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV auf das Netznutzungsentgelt ist sehr gering. Die Ursache der Verfehlung einer erheblichen Entgeltreduzierung liegt aber bereits in den Vorgaben der Stromnetzentgeltverordnung, mit der z.T. das für die Netzbetreiber günstigere Prinzips der Nettosubstanzerhaltung legalisiert wurde, vor allem mit der ausdrücklichen Anordnung der kalkulatorischen Abschreibung von eigenfinanzierten Altanlagegütern bis zur Höchstgrenze von 40 % der Restwerte des betriebsnotwendigen Vermögens zu Tagesneuwerten (§ 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, Satz 4 StromNEV), der Anordnung der Verzinsung eines bis zu 40 % betragenden Anteils am BEK I zu Tagesneuwerten (§ 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV) sowie der Zulassung von Wagniszuschlägen (§ 7 Abs. 5 StromNEV). Die Rechtsauffassung der Landesregulierungsbehörde stellt sich damit letztlich als ein Versuch dar, die mit der Stromnetzentgeltverordnung getroffenen Regelungen im Sinne der gewollten Entgeltreduzierung zu "korrigieren", womit sie ihre administrativen Befugnisse überschreitet.

3.2. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Landesregulierungsbehörde den Zinssatz für das nach § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV zu verzinsende "überschießende" betriebsnotwendige Eigenkapital I auf 4,8 % begrenzt hat.

3.2.1. Die Beteiligten des Beschwerdeverfahrens streiten um die Höhe der Verzinsung desjenigen Anteils am betriebsnotwendigen Eigenkapital I (BEK I), welcher die Höchstquote von 40 % übersteigt.

(1) Die Landesregulierungsbehörde möchte nur einen Zinssatz von höchstens 4,8 % anerkennen und bezieht sich dabei auf eine bundeseinheitliche Festlegung im Länderarbeitskreis Netzentgelte vom 21. Dezember 2005. Dieser Zinssatz ergäbe sich aus dem Zinssatz für das BEK II in Höhe von 6,5 %, reduziert um den darin enthaltenen Risikozuschlag in Höhe von derzeit 1,7 %.

(2) Die Antragstellerin beansprucht dem gegenüber insgesamt einen Zinssatz in Höhe von ... %, der einen Risikozuschlag in Höhe von ... % beinhaltet. Die Antragstellerin behauptet insoweit, dass dieser Zuschlag bei kapitalmarktüblichen Kreditaufnahmen berechtigt wäre. Hilfsweise beruft sie sich auf Nr. 43 der Leitsätze für die Preisermittlung aufgrund Selbstkosten nach der Anlage zur Verordnung PR Nr. 30/53 vom 21. November 1953 (künftig: LSP), die nach § 3 Abs. 1 Satz 6 StromNEV ergänzend für die Entgeltbestimmung heranzuziehen sind.

3.2.2. Die Beteiligten des Beschwerdeverfahrens sind sich über den Ausgangspunkt der Ermittlung des Zinssatzes einig. Darüber hinaus hat die Antragstellerin keinen Anspruch auf Anerkennung eines Risikozuschlages.

(1) Auch die Rechtsfolgenanordnung in § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV ist auslegungsbedürftig. Bei der Auslegung der Anordnung einer Verzinsung "nominal wie Fremdkapital" ist sowohl der gesetzlichen Anordnung der "Berücksichtigung ... einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals" nach § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG als auch der gesetzlichen Beschränkung auf Kostenbestandteile, die sich auch in einem funktionierenden Wettbewerb der Netzbetreiber durchsetzen ließen, nach § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG Rechnung zu tragen.

(2) Ihrem Wortlaut nach - Verzinsung "nominal wie Fremdkapital" - verweist die Vorschrift auf den Grundgedanken des § 5 Abs. 2 StromNEV, allerdings nur auf Halbsatz 2 dieser Vorschrift. Da tatsächliche Kosten beim Einsatz von Eigenkapital nicht anfallen, kann es nur auf die Höhe "kapitalmarktüblicher" Zinsen für "vergleichbare Kreditaufnahmen" ankommen, d.h. auf eine vergleichende Betrachtung mit den Bedingungen des Kapitalmarktes. Aus dem vorgenannten Grunde, nämlich dem fehlenden Anfall tatsächlicher Kosten, ergibt sich auch, dass der Verweis der Antragstellerin auf die LSP nicht weiter führen kann. Der Einsatz von Eigenkapital im eigenen Unternehmen unterscheidet sich insoweit von einer Fremdkapitalaufnahme. Die Begründung des Verordnungsentwurfs (BR-Drs. 245/05 vom 14. April 2005, S. 35) lässt zudem erkennen, dass mit der o.a. Regelung eine gegenüber der sonstigen Eigenkapitalverzinsung geringere Verzinsung erwartet worden war, denn darin heißt es, dass die Verzinsung "lediglich wie Fremdkapital" erfolgt.

(3) Zwischen den Beteiligten des Beschwerdeverfahrens herrscht - wie im Übrigen auch in dem hierzu ergangenen Schrifttum - Einvernehmen darüber, dass als Vergleichsmaßstab die durchschnittliche Umlaufrendite eines vergleichbaren Wertpapiers in den letzten zehn Jahre ein geeigneter Vergleichswert ist. Es besteht hier im Kern auch kein Streit darüber, dass als Ausgangspunkt festverzinsliche Inhaberschuldverschreibungen inländischer Emittenten mit einer Laufzeit von mehr als vier Jahren ein geeignetes Vergleichsobjekt darstellen, soweit die mittlere Restlaufzeit mehr als drei Jahre beträgt. Danach ergibt sich für das Basisjahr 2004 ein Zinssatz von 4,8 %. Hiervon geht auch der Senat aus.

(4) Die von der Landesregulierungsbehörde getroffene Wertung, dass der Ansatz eines weiteren Risikozuschlages nicht gerechtfertigt ist, beruht letztlich auf der Wertung, dass sich im Jahre 2004 der Einsatz von Eigenkapital für Investitionen in den Netzbetrieb gegenüber dem Erwerb von Anleihen inländischer Emittenten trotz des in Deutschland derzeit bestehenden hohen Anteils öffentlicher Anleihen nicht als risikobehafteter darstellte. Dieser Wertung folgt der Senat.

Für die Risikobewertung kommt es zunächst auf die Art der Emission selbst an. Insoweit sind in der Vergangenheit beim Betrieb von Stromverteilungsnetzen kostendeckende Einnahmen jederzeit erzielt worden, so dass auch für die Zukunft zu erwarten stand, dass die mit fiktiven Anleihen Dritter verbundenen Zahlungsverpflichtungen rechtzeitig und in vollem Umfange erfüllt werden.

Darüber hinaus, und hierauf bezieht sich die Argumentation der Antragstellerin in ihrem Schwerpunkt, ist die Einschätzung der allgemeinen Bonität eines Unternehmens i.S. der Einschätzung einer Ausfallwahrscheinlichkeit bzw. der Stabilität der Anlage von Bedeutung. Auch insoweit ist allerdings auf den Zeitpunkt der Einlageentscheidung abzustellen, also spätestens auf das Basisjahr 2004. Im Jahre 2004 war das Ausfallrisiko bei einem Stromverteilungsnetzbetreiber, wie der Antragstellerin, vernachlässigungsfähig gering. Die Antragstellerin hatte und hat bis heute eine Monopolstellung im Bereich der Stromverteilung an den Letztkunden in ihrem Netzgebiet inne. Dem Senat liegen keine Erkenntnisse über Arealnetze im Versorgungsgebiet vor; selbst wenn es sie gäbe, wäre deren Marktanteil allenfalls gering. Betriebswirtschaftlich ist es auch nicht sinnvoll, flächendeckend konkurrierende leitungsgebundene Versorgungsnetze auf parallelen Trassen zu errichten. Soweit eine verstärkte politische Neuordnung der Energiewirtschaft erfolgt ist, z. Bsp. durch das EEG und das KWK-G, werden die erhöhten Kosten durch Anschluss- und Abnahmezwang über die Regelungen zur Vergütung und zum Belastungsausgleich auf alle Wettbewerber gleichmäßig verteilt und überwiegend auf den Letztverbraucher abgewälzt. Im Hinblick auf das Bonitätsrisiko der Antragstellerin verbleibt allenfalls ein gewisses Auslastungsrisiko der nahezu konstant vorzuhaltenden Verteilungskapazitäten zu berücksichtigen. Es ist nicht erkennbar, dass dieses Risiko bei Gesamtbetrachtung höher liegt als das Ausfallrisiko eines inländischen Emittenten von festverzinslichen Inhaberschuldverschreibungen. Dies gilt umso mehr, als bei der Bonitätseinschätzung für die Antragstellerin abschließend einzubeziehen ist, dass alleinige Gesellschafterin der Antragstellerin eine Gebietskörperschaft ist.

3.2.3. Im Rahmen der Fortführung des behördlichen Genehmigungsverfahrens wird die Antragstellerin den Betrag des mit 6,5 % zu verzinsenden betriebsnotwendigen Eigenkapitals II unter Berücksichtigung der Ergebnisse der Ermittlung der kalkulatorischen Abschreibungen unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen neu zu errechnen haben; für die Verzinsung des überschießenden BEK I verbleibt es bei dem von der Landesregulierungsbehörde akzeptierten Ansatz von höchstens 4,8 % Zinsen.

4. Die sofortige Beschwerde ist begründet, soweit sie sich gegen die Reduzierung der angesetzten Gewerbesteuer wendet.

4.1. Die Beteiligten des Beschwerdeverfahrens streiten darüber, ob der Ansatz der im Basisjahr 2004 tatsächlich angefallenen Gewerbesteuer für den Netzbetrieb der Antragstellerin berechtigt ist oder nicht.

(1) Die Landesregulierungsbehörde vertritt die Auffassung, dass mit der Regelung des § 8 StromNEV über die Anerkennung der kalkulatorischen Kosten der Gewerbesteuer zugleich die Berücksichtigung dieser Kosten als aufwandsgleiche Kosten der Betriebsführung ausgeschlossen worden ist.

(2) Die Antragstellerin beruft sich dem gegenüber auf den beleghaften Nachweis dieser Kostenposition i.S. von § 5 Abs. 1 StromNEV und vertritt die Auffassung, dass durch § 8 StromNEV lediglich zugunsten des Netzbetreibers die Möglichkeit des bloß kalkulatorischen Ansatzes bestehen soll, wenn die Zahlung der Gewerbesteuer aufgrund der Besonderheiten der Unternehmensstruktur entfällt.

4.2. Tatsächliche Kosten im Basisjahr, die im Planjahr voraussichtlich aufwandsgleich anfallen, sind nach der Konzeption der Stromentgeltverordnung vorrangig zu berücksichtigen; dies erfasst auch tatsächliche Gewerbesteuerzahlungen, die sachgerecht dem Netzbetrieb zugeordnet sind.

(1) In der ersten Phase der Netznutzungsentgeltregulierung nach §§ 21 Abs. 1 und 2, 23a Abs. 1 EnWG durch eine kostenorientierte Entgeltkontrolle sind grundsätzlich die tatsächlichen Kosten des Netzbetriebes, und diese vollständig in allen Einzelpositionen, in Ansatz zu bringen. Der überwiegende Teil dieser Kosten wird auf der Basis der Bilanzierung des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres, des s.g. Basisjahres, durch bloße Zusammenstellung ermittelt (§ 3 Satz 1 und 5 StromNEV). Insoweit werden auch keine von den handelsrechtlichen oder sonstigen rechtlichen Vorschriften abweichenden Vorgaben zur Kostenermittlung gemacht. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass diese Kosten aufwandsgleich auch im Planjahr entstehen werden (§ 5 StromNEV). Hiervon hat der Verordnungsgeber Ausnahmen vorgesehen, indem sowohl zugunsten des Netzbetreibers höhere Kosten als auch zuungunsten des Netzbetreibers geringere Kosten als diejenigen des Basisjahres ausnahmsweise dann berücksichtigt werden dürfen, wenn gesicherte Erkenntnisse über deren Anfall bzw. Wegfall im Planjahr existieren (§ 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV). Zuungunsten des Netzbetreibers dürfen tatsächliche Kosten des Basisjahres ganz oder teilweise unberücksichtigt bleiben, wenn sie nicht den Kosten eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen (§ 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG i.V.m. § 4 Abs. 1 StromNEV). Damit wird ein Wettbewerb simuliert, der trotz Liberalisierung des Strommarktes derzeit im Netzbetrieb nahezu nicht existiert. Schließlich dürfen zugunsten des Netzbetreibers in drei Kostenpositionen auch fiktive Kosten in Ansatz gebracht werden, die in der handelsrechtlichen Bilanz in anderer Form oder z.T. auch gar nicht auftauchen: Eine Besserstellung wird dem Netzbetreiber in § 6 Abs. 2 StromNEV hinsichtlich der Ansätze der Wertminderung seines Anlagevermögens eingeräumt. Die Regelung in § 7 StromNEV bezweckt, wie ausgeführt, die Sicherung einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals. Schließlich wird in § 8 StromNEV der kalkulatorische Ansatz einer tatsächlich nicht anfallenden Gewerbesteuer eröffnet. Der Regelungstechnik und der Systematik der Verordnung entnimmt der Senat, dass es sich bei der enumerativen Regelung der kalkulatorischen Kostenpositionen um Ausnahmevorschriften handelt, die signalisieren, dass weitere bloß kalkulatorische Kosten nicht anerkennungsfähig sind, aber auch, dass alle drei Vorschriften, mithin auch diejenige des § 8 StromNEV, der Besserstellung des Netzbetreibers dienen. Diese Auslegung des § 8 StromNEV erscheint auch sachgerecht vor dem Hintergrund, dass es für eine Versagung der Anerkennung tatsächlich angefallener Kosten des Basisjahres, die im Planjahr in gleicher Weise und gleicher Höhe erneut anfallen werden, keine Rechtfertigung gibt.

(2) Die Antragstellerin hat die Höhe der im Basisjahr 2004 tatsächlich angefallenen, dem Netzbetrieb zuordenbaren Gewerbesteuerkosten in Höhe von ... EUR nachgewiesen. Die Landesregulierungsbehörde hat weder die Zuordnung beanstandet noch Zweifel daran geltend gemacht, dass die Gewerbesteuer auch im Jahre 2006 voraussichtlich in dieser Höhe anfallen wird.

(3) Vorsorglich ist darauf hinzuweisen, dass sich der Betrag der anzusetzenden Gewerbesteuer im weiteren Verlaufe des behördlichen Genehmigungsverfahrens nochmals verändern könnte. Soweit sich aus der erneut vorzunehmenden Ermittlung der Höhe der Verzinsung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals insgesamt gesicherte Erkenntnisse dafür ergeben, dass die Gewerbesteuer im Planjahr 2006 in geringerer oder steigender Höhe anfallen wird, sind diese Erkenntnisse beim Ansatz der Gewerbesteuer als aufwandsgleiche Kostenposition zu berücksichtigen.

5. Die angefochtene Entscheidung der Landesregulierungsbehörde war aufzuheben, nachdem sich das Rechtsmittel der Antragstellerin teilweise als begründet erwiesen hat. Die Landesregulierungsbehörde war anzuweisen, über den Antrag auf Entgeltgenehmigung erneut und unter Beachtung der Rechtsauffassungen des Senats zu entscheiden.

5.1. Der Senat ist nach § 83 Abs. 2 Satz 1 EnWG grundsätzlich nur befugt, die teilweise für unbegründet erachtete Entscheidung der Landesregulierungsbehörde aufzuheben (vgl. Salje, EnWG, § 83 Rn. 11 m.w.N.). In der Sache selbst obliegt es der Landesregulierungsbehörde, eine Bewertung der Rechtmäßigkeit der kalkulatorischen Abschreibungen der Antragstellerin vorzunehmen, die Berechnung des BEK II oder der tatsächlichen Kosten zur Erfüllung der Gewerbesteuerpflicht zu prüfen. Umstände, die ausnahmsweise eine eigene Entscheidung des Senats an Stelle der Landesregulierungsbehörde rechtfertigen könnten, liegen nicht vor.

5.2. Die Geltungsdauer des angefochtenen Bescheids war hier zu erhalten.

Die Rechtmäßigkeit des Netznutzungsentgelts der Antragstellerin steht unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch die Landesregulierungsbehörde. Ist die Genehmigung einmal erteilt, ist sie sofort vollziehbar, d.h. sie hindert die Antragstellerin auch daran, früher genehmigte höhere Entgelte zu verlangen. Die Antragstellerin hat sich ab Erteilung der Genehmigung und selbst im Falle der Einlegung eines Rechtsmittels darauf einzustellen, dass ab dem Wirkungszeitpunkt der Genehmigung entweder das genehmigte Entgelt oder aber das Entgelt gelten wird, auf dessen Genehmigung sie zu diesem Zeitpunkt einen Anspruch gehabt hätte. Diese Rechtsstellung ist der Antragstellerin auch für den Fall eines teilweisen Erfolgs ihres Rechtsmittels grundsätzlich zu bewahren. Etwas Anderes könnte u.U. dann anzuordnen sein, wenn der Netzbetreiber im behördlichen Genehmigungsverfahren seine Mitwirkungspflichten derart vernachlässigt oder verletzt hätte, dass es der Regulierungsbehörde bei objektiver Betrachtung gar nicht möglich gewesen wäre, die angefochtene Entscheidung schon zum Zeitpunkt ihres Erlasses zu treffen. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

5.3. Soweit die Genehmigung vom 28. Juni 2006 unter Auflagen erteilt worden ist, ist festzustellen, dass die Auflage Nr. 4 nicht rechtmäßig ergangen ist.

(1) Die Landesregulierungsbehörde hat der Antragstellerin aufgegeben, eine Erlösrechnung für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2005 bis zum 30. September 2006 sowie eine Erlösrechnung für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2006 bis zum 30. September 2007 jeweils vorzulegen. Zur Begründung hat sie sich auf § 11 StromNEV bezogen. Im Beschwerdeverfahren hat sie hierzu ergänzend ausgeführt, dass die Auflage nicht der Vorbereitung einer Mehrerlösabschöpfung zu dienen bestimmt sei, sondern zur Prüfung, ob sich Plankostenansätze der Antragstellerin in den Jahren 2006 und 2007 tatsächlich realisieren.

(2) Der Rechtmäßigkeit dieser Auflage ist die Antragstellerin entgegen getreten und hat die Ansicht vertreten, dass eine Mehrerlösabschöpfung für die Zeit vor dem Wirksamwerden der Entgeltgenehmigung nicht zulässig sei und die Auflage im Übrigen ungeeignet sei, eine Überprüfung der Plankostenansätze zu ermöglichen, weil Erlösrechnungen, die sich auf Geschäftszeiten vor der kostenorientierten Entgeltregulierung beziehen, keine brauchbaren Daten lieferten.

(3) Die Auflage ist unzulässig, weil die Landesregulierungsbehörde kein rechtlich schutzwürdiges Interesse daran hat, das Schicksal der Entgeltgenehmigung mit dem Erhalt der Mitteilung der beiden Erlösrechnungen zu verknüpfen.

Wird ein Anspruch auf Auskunftserteilung mit der Erteilung einer Genehmigung in der Weise verknüpft, dass die Auskunftserteilung Auflage der Genehmigung ist, so steht der Widerruf der Genehmigung schon allein bei Nichterfüllung der in der Auflage bezeichneten Auskunftsverpflichtung zu besorgen. Insoweit kommt es nicht darauf an, welche Wahrscheinlichkeit besteht, ob die Landesregulierungsbehörde von einer solchen rechtlichen Möglichkeit letztlich Gebrauch macht. Diese Verknüpfung wäre nur gerechtfertigt, wenn ein sachlicher Zusammenhang zwischen der Rechtmäßigkeit der Genehmigung und den Erkenntnissen aus der verlangten Mitteilung bestehen kann. Ein solcher Zusammenhang ist hier nicht erkennbar und jedenfalls von der Landesregulierungsbehörde nicht dargelegt.

Die Landesregulierungsbehörde hat - berechtigt - hohe Anforderungen an den Nachweis gesicherter Erkenntnisse i.S. von § 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV gestellt. Damit ist schon grundsätzlich gewährleistet, dass die genehmigten Netznutzungsentgelte nicht künstlich überhöht sind. Die verlangten Erlösrechnungen sind überdies, wie die Antragstellerin zutreffend ausführt, nicht geeignet, der Landesregulierungsbehörde bessere Erkenntnisse zu verschaffen, weil diese Erlösrechnungen z.T. noch auf abweichender Kostenkalkulation beruhen. Soweit die Erlösrechnungen der Vorbereitung der Bearbeitung künftiger Entgeltgenehmigungsanträge der Antragstellerin zu dienen bestimmt sind, ist es unabhängig von der rechtlichen Befugnis zum Verlangen solcher Zwischenauskünfte jedenfalls unzulässig, den Bestand der nach umfangreicher Prüfung bereits erteilten Genehmigung von der Erfüllung der Auskunftsverpflichtung abhängig zu machen.

III.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Der Senat erachtet es als billig, die Gerichtskosten und die beiderseitigen außergerichtlichen Kosten nach dem Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen zu verteilen. Dabei sind diejenigen Positionen, in denen das Ergebnis der künftigen erneuten Entscheidung der Landesregulierungsbehörde ungewiss ist, jeweils hälftig als Obsiegen und Unterliegen i.S. des Kostenrechts bewertet worden. Hieraus ergibt sich insgesamt etwa eine jeweils hälftige Kostenteilung.

Die Festsetzung des Kostenwerts ergibt sich aus § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO. Der Senat hat das Interesse der Antragstellerin an einer antragsgemäßen Entscheidung auf den Betrag der innerhalb eines Jahres zu erwartenden Mehreinnahmen geschätzt; das entspricht dem Umfang der im angefochtenen Bescheid ausgewiesenen Kostenreduzierung.

Die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof war nach § 86 Abs. 1 und 2 EnWG zuzulassen. Gegenstand der vorliegenden Entscheidung sind Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung, insbesondere zur Auslegung von einzelnen Vorschriften des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 und der Stromnetzentgeltverordnung. Diese Rechtsfragen sind derzeit in einer Vielzahl von energiewirtschaftlichen Beschwerdeverfahren entscheidungserheblich; auch beim erkennenden Senat sind weitere Beschwerdesachen hierzu anhängig.

Aufgrund der Zulassung haben die Beteiligten des Beschwerdeverfahrens die Möglichkeit, gegen die vorliegende Entscheidung des Senats die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof zu erheben. Die Rechtsbeschwerde steht der Antragstellerin und der Landesregulierungsbehörde zu. Sie kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht. Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats ab Zustellung der Entscheidung beim Oberlandesgericht Naumburg, Domplatz 10, 06618 Naumburg, einzulegen. Für die Einlegung der Rechtsbeschwerde gilt nach §§ 88 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. 80 Satz 1 der Anwaltszwang; die Landesregulierungsbehörde kann sich auch durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen.

Ende der Entscheidung

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