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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Naumburg
Beschluss verkündet am 15.06.2007
Aktenzeichen: 1 W 32/06 (EnWG)
Rechtsgebiete: StromNEV, EnWG, KWKG


Vorschriften:

StromNEV § 4 Abs. 4 Satz 2
StromNEV § 3 Abs. 1 Satz 5
EnWG § 23a Abs. 1
KWKG § 4 Abs. 3 Satz 3
1. Bleibt eine vom Antragsteller vorgenommene Schlüsselung von Gemeinkosten der Stromsparte i.S. von § 4 Abs. 4 Satz 2 StromNEV auch nach deren Erläuterung nicht nachvollziehbar als verursachungsgerechte Aufteilung der Kosten auf Netz und Vertrieb (hier: v.a. durch sog. "Differenzbetrachtung"), so ist die Regulierungsbehörde berechtigt und verpflichtet, unter Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu prüfen, ob eine Anerkennung zumindest eines Teils der für den Netzbetrieb geltend gemachten Kosten in Betracht kommt. Die von ihr unterstellte Kostenzuordnung muss lediglich ermessensfehlerfrei die Mindestkosten des Netzes abbilden.

2. Gesicherte Erkenntnisse für den Anfall von Plankosten i.S. von § 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV fehlen nicht nur dann, wenn die Entstehung der Plankosten dem Grunde nach ungewiss ist, sondern auch, wenn das Ausmaß der Kostenerhöhung nicht beurteilt werden kann.

2.1. Die Vermittlung gesicherter Erkenntnisse über Kostenerhöhungen obliegt dem Antragsteller im behördlichen Genehmigungsverfahren nach § 23a Abs. 1 EnWG.

2.2. Liegen gesicherte Erkenntnisse über Plankosten vor, so hat die Regulierungsbehörde gleichwohl einen Ermessensspielraum, diese Kostenerhöhungen ganz, teilweise oder gar nicht anzuerkennen.

2.3. Fehlen gesicherte Erkenntnisse über die Plankosten, so kann die Regulierungsbehörde deren Anerkenntnis verweigern; es kann offen bleiben, ob sie hierzu sogar verpflichtet ist.

3.1. Aufwendungen für die Aufnahme von Strom aus KWK-Anlagen mit einer elektrischen Leistung bis zu 2 Megawattstunden sind in Höhe der gesetzlich in § 4 Abs. 3 Satz 3 KWKG bestimmten Vergütung anzusetzen. Der Durchschnittspreis des Grundlaststroms im vierten Quartal eines Jahres ist ungeeignet als alleinige Datenbasis für die Prognose der Preisentwicklung im gesamten Planjahr. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Regulierungsbehörde bei der Bewertung von Plandaten zur Menge des aufgenommenen KWK-Stroms dem Testat eines Wirtschaftsprüfers einen höheren Aussagegehalt zumisst als den ungeprüften Eigenerklärungen der Antragstellerin in ihren Mitteilungen an das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA).

3.2. Aufwendungen für die Aufnahme von Strom aus KWK-Anlagen mit einer elektrischen Leistung größer als 2 Megawattstunden sind allenfalls in der Höhe der durchschnittlichen Beschaffungskosten des Netzbetreibers für Grundlaststrom anerkennungsfähig.

3.3. Kosten, die sich als Verluste aus der Weiterveräußerung des KWK-Stroms ergäben, sind grundsätzlich nicht anerkennungsfähig.

4. Im Rahmen der kalkulatorischen Ermittlung der Gewerbesteuer ist die Hinzurechnung des hälftigen Betrages der Dauerschuldzinsen zulässig.

5. Neues Vorbringen im Beschwerdeverfahren zur Erläuterung von Kostenansätzen ist beachtlich, wenn das Unterlassen dieses Vortrags im behördlichen Genehmigungsverfahren nicht auf einer Nachlässigkeit der Antragstellerin, sondern auf Nichtgewährung rechtlichen Gehörs durch die Regulierungsbehörde beruht.


OBERLANDESGERICHT NAUMBURG Beschluss

1 W 32/06 (EnWG) OLG Naumburg

verkündet am 15. Juni 2007

In dem Energiewirtschaftsverfahren (Beschwerdeverfahren)

betreffend die Genehmigung von Entgelten für den Netzzugang Strom gemäß § 23a EnWG,

hat der Kartellsenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Zettel und die Richter am Oberlandesgericht Wiedemann und Grimm im schriftlichen Verfahren mit Schlusstermin am 5. Juni 2007

beschlossen:

Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Bescheid der Landesregulierungsbehörde vom 26. Juli 2006 aufgehoben.

Die Landesregulierungsbehörde wird verpflichtet, über den Antrag der Antragstellerin auf Genehmigung von Netzentgelten vom 28. Oktober 2005 unter Beachtung der Rechtsauffassungen des Senats erneut zu entscheiden. Die zu genehmigenden Netznutzungsentgelte gelten für die Zeit vom 1. August 2006 bis zum 31. Dezember 2007.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Der Kostenwert des Beschwerdeverfahrens wird auf ... EUR festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof wird zugelassen.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin ist eine gemischt kommunalwirtschaftliche Beteiligungsgesellschaft, deren Mehrheitsgesellschafterin die Stadt M. ist. Weiterer Anteilseigner ist die e. AG, die ihrerseits dem R. -Konzern zugehört. Zugunsten der M. Versorgungs- und Verkehrsgesellschaft mbH besteht seit September 2005 ein Ergebnisabführungsvertrag. Gegenstand des Unternehmens ist u.a. die Erzeugung, Verteilung und der Handel mit Elektrizität. Das Netzgebiet umfasst eine geographische Fläche von ca. ... km2 und ca. ... Einwohner. Die Antragstellerin ist sowohl Grundversorgerin im Bereich der Elektrizität als auch Verteilernetzbetreiberin auf der Niederspannungs- und der Mittelspannungsebene. Daneben befasst sie sich auch mit der Erzeugung und Verteilung von Fernwärme, mit der Versorgung von Endkunden mit Gas und Wasser sowie mit der Erfüllung anderer Versorgungsaufgaben und kommunaler Dienstleistungen. Dies bedeutet, dass die Antragstellerin ein sog. vertikal integriertes Unternehmen ist, bei der die Stromsparte und darin der Netzbetrieb noch nicht real vom Stromhandel entflochten sind. In der Sparte Elektrizität erwirtschaftete die Antragstellerin in den letzten Geschäftsjahren jeweils Gewinne.

Die Antragstellerin hat am 28. Oktober 2005 bei der Landesregulierungsbehörde einen Antrag auf Genehmigung von Netzentgelten für das Jahr 2006 gestellt. Diesen Antrag hat sie mit Schreiben vom 23. November, 22. Dezember 2005 und vom 19. Januar 2006 erläutert und ergänzt. Am 23. März 2006 haben die Verfahrensbeteiligten ein Gespräch über offene Fragen des Antragsverfahrens geführt, zu dessen Inhalt die Antragstellerin mit Schreiben vom 15. Mai 2006 nochmals Stellung genommen hat. Die Regulierungsbehörde hat unter dem 4. Juli 2006 einen Prüfbericht verfasst, in dem sie die beabsichtigte Entscheidung bekannt gegeben hat. Hierzu hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 11., 20., 25. und 28. Juli 2006 Stellung genommen und ihre Antragsunterlagen ergänzt.

Mit Bescheid vom 26. Juli 2006 hat die Landesregulierungsbehörde kostenorientierte Entgelte für den Netzzugang Strom als Höchstpreise netto, d.h. ohne KWK-G-Zuschlag, Konzessionsabgabe und Mehrwertsteuer, für die Zeit vom 1. August 2006 bis zum 31. Dezember 2007 unter dem Vorbehalt des generellen Widerrufs und mit vier Auflagen genehmigt. Unter Nr. 4 hat die Landesregulierungsbehörde der Antragstellerin unter Verweis auf § 11 StromNEV auferlegt, ihr bis zum 30. September 2006 eine Erlösrechnung für den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2005 sowie bis zum 30. September 2007 eine Erlösrechnung für den Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2006 vorzulegen.

Gegen diesen ihr am 28. Juli 2006 bekannt gegebenen Bescheid hat die Antragstellerin mit einem am 22. August 2006 beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt. Sie hat ihr Rechtsmittel innerhalb der letztlich bis zum 9. Oktober 2006 verlängerten Beschwerdebegründungsfrist auch begründet.

Die Antragstellerin wendet sich gegen die Nichtanerkennung eines Teils der von ihr veranschlagten aufwandsgleichen bzw. Plankosten sowie der kalkulatorischen Kosten und begehrt insgesamt eine Anerkennung von weiteren ... EUR als kostenwirksam für das Jahr 2006.

Sie vertritt weiter die Auffassung, dass sich die zeitliche Wirkung des Bescheids jedenfalls nicht auf den Zeitraum vor dem 28. Mai 2007 beziehen könne, weil insoweit eine Genehmigungsfiktion nach § 23a Abs. 4 Satz 2 EnWG eingetreten sei. Die Antragsunterlagen hätten am 28. November 2005 vollständig vorgelegen, so dass die 6-Monats-Frist am 28. Mai 2006 abgelaufen sei. Der Bescheid vom 26. Juli 2006 beinhalte keinen Widerruf der fiktiven Genehmigung, weil die Landesregulierungsbehörde kein Ermessen ausgeübt habe.

Der Bescheid sei zudem allein wegen eines Verstoßes gegen das Rückwirkungsverbot rechtswidrig, weil die Zustellung des Bescheides unstreitig erst am 9. August 2006 bewirkt worden ist.

Schließlich erachtet sie die Auflage Nr. 4 für rechtswidrig, weil das Geschäftsjahr 2005 durch die am 26. Juli 2005 in Kraft getretene StromNEV schon a priori nicht erfasst werde und § 11 StromNEV auch nicht für das Geschäftsjahr 2006 zur Anwendung kommen könne, weil im Jahre 2006 noch keine Erlöse aufgrund einer Entgeltgenehmigung erwirtschaftet worden seien.

Die Antragstellerin hat im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens Akteneinsicht in die Akten der Landesregulierungsbehörde erhalten. Ihren Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsmittels hat der Senat mit Beschluss vom 19. Dezember 2006, 1 W 31/06 (EnWG), zurückgewiesen.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Aufhebung des Bescheids der Landesregulierungsbehörde vom 26. Juli 2006

1. diese zu verpflichten, die Entgelte der Antragstellerin mit Wirkung vom 29. Mai 2006 bis 31. Dezember 2007 gemäß beigelegtem Preisblatt zu genehmigen;

2. hilfsweise festzustellen, dass seit dem 29. Mai 2006 die Entgelte für den Netzzugang in der in Antrag zu Ziffer 1) genannten Höhe gelten,

3. äußerst hilfsweise die Landesregulierungsbehörde zu verpflichten, über den Antrag vom 28. Oktober 2005 unter Beachtung der Rechtsauffassungen des Senats erneut zu entscheiden.

Die Landesregulierungsbehörde beantragt,

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung als rechtmäßig.

Der Senat hat am 5. Februar 2007 mündlich in der Sache verhandelt. Wegen des Inhalts der mündlichen Verhandlung wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen (vgl. GA Bd. II Bl. 163). Mit Beschluss vom 9. März 2007 hat der Senat den Verfahrensbeteiligten rechtliche Hinweise zum Verfahren erteilt und den Beteiligten nachgelassen, zu diesen Hinweisen abschließend Stellung zu nehmen (vgl. GA Bd. III Bl. 2 ff.). Davon haben die Antragstellerin und die Landesregulierungsbehörde jeweils mit Schriftsatz vom 4. April 2007 und die Antragstellerin darüber hinaus mit weiterem Schriftsatz vom 23. April 2007 Gebrauch gemacht. Mit Beschluss vom 24. Mai 2007 hat der Senat im Einverständnis der Beteiligten die Fortführung des Beschwerdeverfahrens im schriftlichen Verfahren mit dem Schlusstermin am 5. Juni 2007 angeordnet. Die Antragstellerin hat ihren Vortrag mit Schriftsatz vom 4. Juni 2007 ergänzt.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig; sie hat in der Sache nur teilweise und nur mit dem äußerst hilfsweise gestellten Antrag Erfolg.

Der angefochtene Bescheid war insgesamt aufzuheben und die Landesregulierungsbehörde anzuweisen, unter Beachtung der Rechtsansichten des Senats erneut über den Antrag auf Entgeltgenehmigung zu entscheiden. Die Frist des § 23a Abs. 4 Satz 2 EnWG beginnt erneut zu laufen ab Zustellung dieser Entscheidung.

Die Einwendungen der Antragstellerin gegen den Bescheid der Landesregulierungsbehörde sind teilweise begründet. Sie hat einen Anspruch auf Genehmigung höherer Netznutzungsentgelte als im Genehmigungsbescheid der Landesregulierungsbehörde vom 26. Juli 2006 genehmigt. Eine etwaige fiktive Genehmigung von Entgelten ist wirksam widerrufen worden. Sie führt auch nicht zur Vorverlagerung der Geltung der genehmigten Entgelte auf den 29. Mai 2006.

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist überwiegend unbegründet, soweit sie sich gegen die Reduzierung der dem Netzbetrieb zuzurechnenden Personalkosten um ... EUR richtet, denn ihren ursprünglichen Kostenansatz hat die Antragstellerin nach wie vor nicht gerechtfertigt. Das hilfsweise Vorbringen führt lediglich zu einem erhöhten Mindestansatz der Personalkosten des Netzes.

1.1. Hinsichtlich der Verteilung der Personalkosten des Gesamtunternehmens gehen die Beteiligten übereinstimmend von Folgendem aus:

Die Gesamtpersonalkosten des Basisjahres in Höhe von ca. ... EUR werden entsprechend der Gewinn- und Verlust- Aufstellung 2004 sowie unter Anwendung des Zählerschlüssels zu ca. ... EUR (ca. ... %) der Stromsparte zugeordnet. Davon sind insgesamt ca. ... EUR direkt dem Netzbetrieb und ca. ... EUR (rechnerisch exakt 2x ... EUR) direkt dem Vertrieb zuzuordnen. Im Übrigen, d.h. für einen Betrag in Höhe von ca. ... EUR, ist eine direkte Zuordnung des Personals zu den Bereichen der Stromsparte nicht oder nur mit unzumutbarem Aufwand möglich. Die Landesregulierungsbehörde, teilweise aber auch die Antragstellerin haben in ihren Berechnungen die direkt dem Vertrieb zuordenbaren Kosten irrtümlich nicht vom Betrag der Gemeinkosten abgezogen.

1.2. Die Beteiligten streiten um die Verteilung der o.a. Gemeinkosten der Stromsparte für Personal.

(1) Die Antragstellerin begehrt die Anerkennung der Zuordnung dieser Personalgemeinkosten der Stromsparte zu 90 % zum Netzbetrieb.

Sie beruft sich darauf, dass die Auswahl des Schlüssels zur Verteilung eine unternehmerische Entscheidung sei. Solange die Landesregulierungsbehörde nicht vorab von ihrer Befugnis zur Festlegung von Schlüsseln Gebrauch gemacht habe, sei es ihr verwehrt, in den Entscheidungsspielraum des Unternehmers einzugreifen und willkürlich einen anderen Schlüssel anzuwenden. Eine entsprechende Ermächtigung bestehe nur, wenn die Landesregulierungsbehörde nachweisen könne, dass der Schlüssel nicht sachgerecht sei. Dem stehe das Testat des Wirtschaftsprüfers für den Jahresabschluss 2004 entgegen.

(2) Die Landesregulierungsbehörde hält den Ansatz von 90 % Gemeinkosten schon indiziell für zu hoch. Sie hat die Auffassung vertreten, dass die vorgenommene Zuordnung der Gemeinkosten zu 90 % zum Netzbetrieb von einer hypothetischen Betrachtung eines entflochtenen Netzbetriebes ausgehe, wie er hier gerade nicht vorliege. Ihrem Bescheid vom 26. Juli 2006 hat die Landesregulierungsbehörde von den Personalkosten der Stromsparte abzüglich der direkt dem Netzbetrieb zuordenbaren Personalkosten zu ... % als Netzkosten anerkannt. Sie hat hieraus Personalkosten des Netzbetriebes in Höhe von insgesamt ... EUR errechnet.

(3) Mit ihrer Beschwerdebegründung hat die Antragstellerin an der Zuordnung der Personalgemeinkosten der Stromsparte zu 90 % zum Netzbetrieb festgehalten und sich zu dessen Nachweis auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens berufen.

Die Antragstellerin hat zudem eine Alternativbetrachtung angestellt, wonach sie von den Personalkosten der Stromsparte diejenigen Kosten der direkt dem Vertrieb zuordenbaren zwei Mitarbeiter sowie weitere ca. ... EUR für den Vertrieb abgezogen hat. Dem vorgenannten Betrag liegt zugrunde, dass dies dem Entgelt entspreche, um die notwendigen Dienstleistungen für die Geschäftsführung und allgemeine Verwaltung des Vertriebsbereichs von Dritten zu beschaffen. Diese Kosten in Höhe von ca. ... EUR erreichen nur ca. 7 % der Personalkosten der Stromsparte.

Auf rechtliche Hinweise des Senats hat die Antragstellerin hilfsweise vorgetragen, dass die Personalgemeinkosten zumindest zu 80 % dem Netz zuzuordnen seien. Dieser Schlüssel sei zwar ebenso "gegriffen", wie derjenige der Landesregulierungsbehörde. Der Landesregulierungsbehörde sei es aber verwehrt, ihn zu verwerfen, weil er nicht mehr als 20 % von dem von der Landesregulierungsbehörde gewählten Schlüssel von ... % abweiche. Eine Abweichung von 20 % wahre den Ermessensspielraum der Antragstellerin. Äußerst hilfsweise stützt sie diesen 80 %-Schlüssel auf eine weitere Alternativbetrachtung. Neben den direkt zuordenbaren Personalkosten des Vertriebs berücksichtigt sie ... % der Personalgemeinkosten der Stromsparte, die aus der kaufmännischen Abteilung resultieren.

1.3. Die von der Antragstellerin vorgebrachten Erläuterungen rechtfertigen eine Zuordnung der auf die Stromsparte entfallenden Personalgemeinkosten zu 90 % zum Netzbetrieb nicht.

(1) Nach § 4 Abs. 4 Satz 2 StromNEV sind Kosten des Netzes, die sich diesem nicht oder nur mit unvertretbar hohem Aufwand als Einzelkosten direkt zuordnen lassen, als Gemeinkosten über verursachungsgerechte Schlüssel dem Verteilernetz zuzuordnen.

(2) Zwar folgt der Senat der Antragstellerin darin, dass die Auswahl des anzuwendenden Schlüssels dem Verteilernetzbetreiber als Unternehmer obliegt. Insoweit sind der Antragstellerin auch Gestaltungsspielräume zu belassen, in die durch das Netzentgeltgenehmigungsverfahren nicht eingegriffen werden darf. Dies gilt jedenfalls, solange die Regulierungsbehörde noch nicht von ihrer Befugnis nach § 30 Abs. 1 Nr. 1 StromNEV i.V.m. § 29 Abs. 1 EnWG Gebrauch gemacht hat, woran es bislang aber in Sachsen-Anhalt fehlt.

Die Grenze des o.a. Spielraumes wird aber durch § 4 Abs. 4 Satz 3 bis 5 StromNEV definiert. Im behördlichen Genehmigungsverfahren nach § 23a Abs. 1 EnWG obliegt es der zuständigen Regulierungsbehörde, zu prüfen und zu beurteilen, ob die angewandten Schlüssel die an sie gesetzten Anforderungen der Sachnähe, Nachvollziehbarkeit und Stetigkeit auch erfüllen. Um dies zu ermöglichen, hat die Antragstellerin im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht die Gründe für die Auswahl des angewandten Schlüssels schlüssig darzulegen, und zwar im Bericht über die Ermittlung der Netzentgelte (§ 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Satz 3 und Abs. 2 Nr. 1 StromNEV).

(3) Die Landesregulierungsbehörde hat die Schlüsselung der Personalgemeinkosten der Stromsparte durch die Antragstellerin zu Recht als nicht verursachungsgerecht beanstandet. Dass der Schlüssel von 90 : 10 sachgerecht ist, ergibt sich aus den Antragsunterlagen und auch aus dem Beschwerdevorbringen nicht. Die von der Antragstellerin vorgenommene Differenzbetrachtung ist nicht nur außerordentlich fehlerträchtig, sondern sie wird vor allem der tatsächlichen Unternehmenssituation nicht gerecht.

Welchem Bereich die Gemeinkosten zu welchen Anteilen zuzuordnen sind, entscheidet sich danach, wem die Einzelleistungen zugute kommen und in wessen Bereich die Notwendigkeit zur "Beschaffung" dieser Leistungen wurzelt. Für die Personalgemeinkosten der Stromsparte kommt es mithin darauf an, welche Arbeitskraftanteile nach leistungsorientierter Betrachtung durch den Netzbetrieb vorausgesetzt oder in Anspruch genommen werden. Dies ist aus den Tätigkeitsbeschreibungen der einzelnen Personalstellen zu ermitteln und führt häufig dazu, dass mindestens zwei verschiedene Schlüssel anzuwenden sind: Für Tätigkeiten im Unternehmenscontrolling oder der EDV-Koordination ist u.U. ein für den Netzbetrieb ungünstigerer Schlüssel anzusetzen als z. Bsp. für bereichsübergreifende Tätigkeiten der technischen Abteilung. Zu einer solchen Darlegung sieht sich die Antragstellerin nach eigenen Angaben nicht in der Lage. Sie sind ihr aber nicht unzumutbar. Es geht, anders als die Antragstellerin meint, nicht um eine Frage einer direkten Zuordnung, sondern um eine seriöse tatsächliche Grundlage für eine Schätzung. Einige Unternehmen haben die Schlüsselung dieser Kosten sehr detailliert vorgenommen auf der Grundlage einer genauen Tätigkeitserfassung im Aufschreibverfahren über einen u.U. kurzen, gleichwohl repräsentativen Zeitraum. Anderen Unternehmen ist zumindest eine ungefähre Einordnung gelungen, die nachvollziehbar ist. So mag ein Schlüssel für die Personalkosten der Geschäftsführung allein aus dem Terminkalender abzuleiten sein; auch für Tätigkeiten der Abteilungen Controlling und EDV-Koordination dürften die veranlassenden Bereiche sowohl für regelmäßig anfallende Tätigkeiten als auch für spontane Einsätze im Großen und Ganzen darstellbar sein. Soweit die Antragstellerin insbesondere Tätigkeiten aus der Buchhaltung als Beispiele für eine wirtschaftliche Unzumutbarkeit einer Aufschreibung anführen, ist darauf zu verweisen, dass diese "restlichen" Personalgemeinkosten u.U. auch nach dem Verhältnis der direkt und indirekt dem Netzbereich zuordenbaren Personalkosten zu den Gesamtpersonalkosten der Stromsparte abzüglich der zunächst nicht verteilbaren Personalgemeinkosten geschlüsselt werden könnten. Welcher sachnahe Ansatz in Betracht kommt, kann jedenfalls nur die Antragstellerin selbst in ihrer Kenntnis der konkreten Unternehmensstrukturen beurteilen und darlegen. Kommt die Antragstellerin, wie hier, dieser Mitwirkungspflicht nicht nach, so ist weder die Regulierungsbehörde noch das Beschwerdegericht verpflichtet, von sich aus umfangreiche Ermittlungen durchzuführen. Insbesondere ergibt sich bei dieser Sachlage auch aus dem Amtsermittlungsgrundsatz keine Pflicht zur Einholung eines Sachverständigengutachtens. Hierauf hat der Senat mit seinem Beschluss vom 9. März 2007 (Ausf. S. 4 unten) bereits hingewiesen.

Die von der Antragstellerin vorgenommene Differenzbetrachtung vermag die Darlegung der Gründe für die Auswahl eines Schlüssels nicht zu ersetzen. Als Differenzbetrachtung bezeichnet der Senat die von der Antragstellerin gewählte Methode, die dem Netzbetrieb zuzuordnenden Kosten dadurch zu ermitteln, dass für eine Vielzahl von unterschiedlichen Tätigkeitsfeldern im Gesamtunternehmen eine Schätzung der u.U. zu ersparenden Personalaufwendungen für den Fall der Auslagerung des Stromvertriebs vorgenommen wird. Das Ergebnis einer solchen Schätzung ist zunächst stark davon abhängig, ob alle Leistungen mit einem Teilbezug zum Stromvertrieb vollständig erfasst werden. Dies scheint hier nicht gewährleistet. Für den Senat ist nicht nachzuvollziehen, dass die Tätigkeit von Mitarbeitern, die dem Stromvertrieb direkt zugeordnet werden können, aber auch von "geschlüsselten" Mitarbeitern keinerlei personellen Aufwand z. Bsp. im Bereich der Geschäftsführung, der technischen Leitwarte oder des Unternehmenscontrolling verursachen sollen. Etwaige Ersparnisse in diesen Tätigkeitsfeldern hat die Antragstellerin jedoch nicht berücksichtigt. Zudem ist eine summarische Schätzung ohne empirische Grundlagen ohnehin zwangsläufig ungenau. Dies trifft auch auf die hilfsweise pauschale Unterstellung eines Betrages von ... EUR als Kosten der Drittbeschaffung der Dienstleistungen zu. Die Differenzbetrachtung der Antragstellerin beinhaltet weiter die Fehlerquelle, dass etwaige nicht betriebsnotwendige Personalstrukturen einseitig dem Netzbetrieb zugeordnet werden. Diesem in der Methodik angelegten Risiko der fehlerhaften Schätzung kann die Antragstellerin nicht erfolgreich mit der Behauptung begegnen, dass bei ihr "schlanke" Personalstrukturen umgesetzt worden seien. Allein der Umstand, dass die Sachnähe des Schlüssels von weiteren, außerhalb des Zuordnungskriteriums liegenden Voraussetzungen abhängig ist, reduziert erheblich die Nachvollziehbarkeit der Kostenverteilung. Entscheidend aber ist, dass die Differenzbetrachtung nicht der realen Unternehmensstruktur entspricht. Die Antragstellerin geht bei ihrer Betrachtung davon aus, dass die Stromsparte des Unternehmens in ihrer Hauptfunktion ein Verteilernetzbetreiber sei und dass der Handel mit Elektrizität demzufolge lediglich eine ergänzende Funktion besitze. Diese Bewertung ist mit den Einzelerlösen des Stromvertriebs und deren Anteil am wirtschaftlichen Gesamtergebnis der Stromsparte nicht in Übereinstimmung zu bringen. Die Antragstellerin ist vielmehr ein integriertes Unternehmen mit Energieerzeugung, Energietransport und -verteilung sowie Energiehandel. Aus den integrierten Strukturen des Unternehmens ergeben sich für die einzelnen Geschäftsfelder auch Effizienzgewinne, die sich gerade im Bereich der kaufmännischen Abteilung und der Geschäftsführung zeigen müssten. Diese Effizienzvorteile sind nach der Intention der energiewirtschaftlichen Regelungen, ebenso wie andere Effizienzzuwächse, diskriminierungsfrei an alle Netznutzer weiterzugeben.

Wegen der vorgeschilderten Bedenken gegen die Schlüsselungsmethode durch Differenzbetrachtung kommt es für die Entscheidung des Senats auch nicht darauf an, ob die Differenzbetrachtung zu einer Zuordnung von 90 % oder von 80 % zum Netzbetrieb führt.

1.4. Nachdem die von der Antragstellerin gewählte und alternativlos beibehaltene Schlüsselung der Personalgemeinkosten der Stromsparte zum Netzbetrieb der Überprüfung durch die Landesregulierungsbehörde nicht standgehalten hat, ist die von der Landesregulierungsbehörde vorgenommene Reduzierung der angesetzten Kosten methodisch nicht zu beanstanden. Die Ermächtigung der Landesregulierungsbehörde zur Kostenreduzierung auf lediglich ... % der der Stromsparte zuzuordnenden Personalgemeinkosten ergibt sich aus deren Kompetenz zur Entgeltgenehmigung.

Die Landesregulierungsbehörde ist befugt und auch verpflichtet, die beantragten Netznutzungsentgelte zu genehmigen, soweit sie den Anforderungen des Energiewirtschaftsgesetzes und der Stromnetzentgeltverordnung entsprechen (§ 23a Abs. 1 und 2 EnWG). Hieraus folgt, dass sie die geltend gemachte Kostenposition auch als unbegründet, also als methodisch fehlerhaft ermittelt oder sachlich nicht gerechtfertigt, bewerten kann und dass sich in Folge dessen die hieraus resultierenden Gesamtkostenreduzierungen auf die Höhe des zu genehmigenden Entgelts auswirken. Wie jedes hoheitliche Handeln unterliegt auch die Entgeltgenehmigung dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Erweisen sich Kostenpositionen in einem Antrag als unbegründet, so obliegt es der Regulierungsbehörde weiter, vor einer vollständigen Absetzung dieser Kosten zu prüfen, ob ein geringerer Eingriff, d.h. eine geringere Kostenreduzierung ebenfalls geeignet ist, dem Normzweck einer kostenorientierten Entgeltbestimmung gerecht zu werden. Soweit die Regulierungsbehörde geltend gemachte Entgeltansätze, wie hier bei den Personalgemeinkosten der Stromsparte, reduziert, ersetzt sie entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht etwa deren Schlüssel durch einen selbst gewählten, künftig von der Antragstellerin zu übernehmenden Schlüssel, sondern sie mildert die vorzunehmende Kostenreduzierung i.S. des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ab. Die Landesregulierungsbehörde ist gerade nicht verpflichtet, eine detailliertere Schlüsselung vorzunehmen als die Antragstellerin; hierzu wird sie regelmäßig gar nicht in der Lage sein. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitserwägungen der Landesregulierungsbehörde besteht ein Beurteilungsspielraum, dessen Grenzen hier nicht überschritten sind. Die Landesregulierungsbehörde hat im Termin der mündlichen Verhandlung darauf verwiesen, dass einzelne Stadtwerke im Aufschreibverfahren Untersuchungen zur verursachungsgerechten Aufschlüsselung der Einzeltätigkeiten durchgeführt haben. Deren Ergebnisse hätten als Anhaltspunkt für die letztlich unterstellte Mindestquote zugunsten des Netzbetriebs gedient. Dies ist mangels besserer Erkenntnismöglichkeiten nicht zu beanstanden. Soweit die Antragstellerin einen höheren Anteil dem Netzbereich zuordnen möchte, hat sie diesen darzulegen. Aus diesem Grunde gehen auch die äußerst hilfsweisen Ausführungen der Antragstellerin zum Ansatz einer "maximal zulässigen Überschreitung" des Mindestansatzes ins Leere. Die Landesregulierungsbehörde kann jeden Schlüssel verwerfen, der objektiv nicht nachvollziehbar ist, und zwar unabhängig davon, wie weit der Anteil vom Mindestansatz entfernt ist. Bei geringen Abweichungen ist lediglich die Chance einer einvernehmlichen Klärung der Streitfrage höher.

1.5. Der von der Landesregulierungsbehörde anerkannte Kostenanteil des Netzbetriebes an den Personalkosten der Stromsparte erscheint jedoch in der Höhe fehlerhaft berechnet. Insoweit ist eine Neuberechnung unter Beachtung der nachstehenden Hinweise erforderlich.

(1) Der Senat geht davon aus, dass die Personalgemeinkosten der Stromsparte im Basisjahr 2004 ca. .... EUR betragen haben. Sind diese zu ... % als Netzkosten anzuerkennen, so ergibt sich ein Zwischenbetrag in Höhe von ca. ... EUR. Zuzüglich der direkt dem Netzbetrieb zuordenbaren Personalkosten in Höhe von ca. ... EUR ergeben sich Personalkosten des Netzes im Basisjahr in Höhe von ca. ... EUR.

(2) Unter weiterer Berücksichtigung der Personalkostensteigerungen durch die Tariferhöhungen für die Jahre 2005 und 2006, die die Antragstellerin mit Schreiben vom 15. Mai 2006, dort Anlage 5 (BeiA Bl. 0594 ff.) in Höhe von ... % für das Jahr 2005 und von ... % für das Jahr 2006 nachgewiesen und die die Landesregulierungsbehörde pauschal "in der nachgewiesenen Höhe" anerkannt hat, ergäben sich Personalkosten des Netzbereiches der Stromsparte in Höhe von etwa ... EUR. Dies entspräche einer Kostenreduzierung gegenüber dem Kostenansatz der Antragstellerin um etwa ... EUR.

Soweit die Antragstellerin im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens einen höheren Tarifabschluss für das Jahr 2006 dargelegt hat, als im behördlichen Genehmigungsverfahren (nunmehr ... %), kann sie mit diesem Vorbringen nicht mehr gehört und berücksichtigt werden. Dabei kann offen bleiben, ob das Vorbringen im verfahrensrechtlichen Sinne präkludiert ist. Jedenfalls dann, wenn die Antragstellerin, wie hier, im wirtschaftlichen Ergebnis die Genehmigung höherer Netzentgelte mit Wirkung spätestens ab dem in der angefochtenen Entscheidung bezeichneten Zeitpunkt, hier also spätestens ab dem 1. August 2006 begehrt, können grundsätzlich nur solche Nachweise und Belege maßgeblich sein, die bis zum Abschluss des behördlichen Verfahrens vorgelegen haben bzw. bei zutreffender Sachbehandlung vorgelegen hätten. Dies trifft hier auf den Tarifabschluss 2006 nicht zu.

2. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist im Ergebnis unbegründet, soweit sie sich gegen die von der Landesregulierungsbehörde vorgenommenen Kürzungen der sonstigen betrieblichen Kosten in Höhe von insgesamt ... EUR (... EUR nicht anerkannte Plankosten, ... EUR nicht anerkannte Zuordnung) gegenüber dem Antrag vom 28. Oktober 2005 wendet.

2.1. Die Landesregulierungsbehörde ist zu Recht davon ausgegangen, dass sie die Anerkennung von Plankosten verweigern darf und wohl auch muss, über deren Anfall im Planjahr bzw. über deren Höhe keine gesicherten Erkenntnisse vorliegen. Die von der Landesregulierungsbehörde getroffenen Wertentscheidungen beschweren die Antragstellerin im Ergebnis nicht.

2.1.1. Die Beteiligten streiten um die Anerkennung von Plankosten sowie z.T. weiter über deren periodenübergreifende Verteilung.

(1) Die Antragstellerin hat mit ihrem Antrag eine Erhöhung ihrer sonstigen betrieblichen Kosten im Jahr 2006 um ... EUR gegenüber den bilanzierten Kosten für 2004 geltend gemacht. Zur Erläuterung hat sie mit Schreiben vom 15. Mai 2006 eine Aufstellung von Einzelpositionen im Gesamtwert von ca. ... EUR vorgelegt (vgl. Anlage 6, dort Aufstellung BeiA Bl. 0403). Auf Aufforderung der Landesregulierungsbehörde im Prüfbericht vom 4. Juli 2006, dort S. 2 unten (BeiA Bl. 0233) hat die Antragstellerin am 22. Mai 2006 diverse Urkunden vorgelegt (vgl. BeiA Bl. 0113 bis 0167).

(2) Die Landesregulierungsbehörde hat - teilweise erkennbar an handschriftlichen Notizen auf den Urkunden - die Plankosten z.T. als ausreichend belegt angesehen, überwiegend jedoch die Erkenntnisse über den Anfall und ggfs. die Höhe solcher Kosten nicht als gesichert bewertet. Im Bescheid hat sie den Gesamtbetrag der anerkannten Plankosten und die Differenz zum Kostenansatz als Kostenreduzierung beziffert. Im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens hat sie eine Übersicht über die jeweils anerkannten Plankosten und die als nicht ausreichend bewerteten Belege erarbeitet (vgl. Anlage BG 5, GA Bd. III Bl. 192 f.), die auch die Gründe für die jeweiligen Bewertungen enthält.

(3) Die Antragstellerin hat mit ihrer Beschwerde vor allem die fehlende Nachvollziehbarkeit der Kürzungen beanstandet. Nach Vorlage der Anlage BG 5 hat sie gerügt, dass die Landesregulierungsbehörde keine Zuordnung der Belege zu den Einzelpositionen ihrer Aufstellung vom 15. Mai 2006 vorgenommen habe. Bei einzelnen Verträgen sei es nicht ohne weiteres möglich, sie zutreffend einzuordnen. Inhaltlich wendet sie sich gegen die periodenübergreifende Verteilung einzelner Plankosten auf jeweils drei Jahre sowie gegen die Nichtanerkennung der Aufwendungen für die Erschließung des Gewerbegebietes "A. ".

2.1.2. Das Vorgehen der Landesregulierungsbehörde ist grundsätzlich gerechtfertigt.

(1) In der ersten Phase der Netznutzungsentgeltregulierung nach §§ 21 Abs. 1 und 2, 23a Abs. 1 EnWG 2005 durch eine kostenorientierte Entgeltkontrolle sind grundsätzlich die tatsächlichen Kosten des Netzbetriebes, und diese vollständig in allen Einzelkostenpositionen, in Ansatz zu bringen. Der überwiegende Teil dieser Kosten wird auf der Basis der Bilanzierung des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres (s.g. Basisjahr) ermittelt (§ 3 Abs. 1 Satz 1 und 5 StromNEV); insoweit werden keine von den handelsrechtlichen Vorschriften abweichenden Vorgaben zur Kostenermittlung gemacht. Der Verordnungsgeber der Stromnetzentgeltverordnung (StromNEV) ging davon aus, dass diese Kosten aufwandsgleich auch im Planjahr anfallen (§ 5 StromNEV). Hiervon hat der Verordnungsgeber Ausnahmen vorgesehen, u.a. können höhere, nach dem Wortlaut der Norm aber auch geringere Kosten als diejenigen des Basisjahres ausnahmsweise dann berücksichtigt werden, wenn gesicherte Erkenntnisse über deren Anfall bzw. Wegfall und deren Höhe im Planjahr existieren (§ 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV). Die Vorschrift trägt bereits nach ihrem Wortlaut und der Systematik der Verordnung Ausnahmecharakter. Zudem ergibt sich auch aus dem Zweck der kostenorientierten Entgeltregulierung, dass der Begriff der gesicherten Erkenntnis einer restriktiven Auslegung unterliegt.

Gesicherte Erkenntnisse über den Anfall von Plankosten fehlen nicht nur dann, wenn die Entstehung der Plankosten dem Grunde nach ungewiss ist, sondern auch, wenn das Ausmaß der Kostenerhöhung nicht sicher beurteilt werden kann.

Die Vermittlung gesicherter Erkenntnisse über Kostenerhöhungen obliegt dem Antragsteller im behördlichen Genehmigungsverfahren nach § 23a Abs. 1 EnWG. Er hat die Plandaten im Bericht nach § 28 EnWG herzuleiten und zu untersetzen. Die Beurteilung dessen, ab wann bereits "gesicherte Erkenntnisse" vorliegen, fällt dagegen in die Kompetenz der Regulierungsbehörde. Für ihre Bewertung hat sie einen Beurteilungsspielraum.

Liegen nach Auffassung der Regulierungsbehörde gesicherte Erkenntnisse über Plankosten vor, so hat sie nach dem Wortlaut der Norm gleichwohl einen Ermessensspielraum, diese Kosten anzuerkennen oder auch nicht. Dieser Aspekt der Vorschrift ist für das vorliegende Verfahren jedoch nicht von Bedeutung, weil die Landesregulierungsbehörde hier bei Vorliegen gesicherter Erkenntnisse die Plankosten stets auch anerkannt hat. Fehlen gesicherte Erkenntnisse über die Plankosten, so kann die Regulierungsbehörde deren Anerkenntnis verweigern. Es kann hier offen bleiben, ob sie - insbesondere bei teleologischer Auslegung des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV - nicht sogar zur Verweigerung der Anerkennung verpflichtet ist. Die Landesregulierungsbehörde hat hier jedenfalls von ihrer Befugnis zur Absetzung der ungewissen Plankosten jeweils Gebrauch gemacht hat.

(2) Nach diesen Maßstäben ist es nicht zu beanstanden, dass die Landesregulierungsbehörde in allen Genehmigungsverfahren einheitlich sehr hohe Anforderungen an den Nachweis gesicherter Plandaten stellt und solche erst dann annimmt, wenn mit dem Eintritt des Kosten verursachenden bzw. Kosten erhöhenden Ereignisses mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu rechnen ist und auch die Höhe der zusätzlich entstehenden Kosten bestimmbar ist. Der restriktiven Behandlung geltend gemachter Plankosten steht insbesondere nicht entgegen, dass dies in extremen Fällen zur Genehmigung eines später nicht Kosten deckenden Netzentgeltes führen kann. Diese mögliche Folge hat der Normgeber bewusst in Kauf genommen. Dem Netzbetreiber steht es offen, jederzeit, auch schon vor Ablauf der Geltungsdauer der Genehmigung, einen neuen Entgeltgenehmigungsantrag zu stellen, wenn sich die betriebsnotwendigen Kosten des Netzbetriebes erhöhen. Etwaige derartige Kostenerhöhungen führen dann für die Zukunft zu höheren Netzentgelten. Außerordentliche betriebliche Aufwendungen können u.U. auch als aperiodischer Aufwand gesondert geltend gemacht werden.

(3) Die Antragstellerin rügt allerdings zu Recht, dass der Bescheid der Landesregulierungsbehörde vom 26. Juli 2006 eine nachvollziehbare Aufschlüsselung der anerkannten und der nicht anerkannten Plankosten sowie eine Begründung für die Einzelentscheidungen vermissen lässt. Die z.T. fehlende Nachvollziehbarkeit bzw. die nicht ausreichende Begründung dieses Verwaltungsaktes hat nicht dessen Nichtigkeit zur Folge. Vielmehr sind solche Mängel nach §§ 1 Abs. 1 VwVfG LSA i.V.m. 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG heilbar. Die Landesregulierungsbehörde hat im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens ihre Entscheidung inhaltlich verteidigt und insbesondere in der Anlage BG 5 die Einzelbewertungen erläutert. Danach bestand für die Antragstellerin Gelegenheit zur Stellungnahme, die sie auch wahrnahm. Für den Senat war damit eine Entscheidung in der Sache eröffnet.

2.1.3. Bei der Bewertung der vorgelegten Urkunden ist festzustellen, dass die vorgenannten Voraussetzungen für die Anerkennung als Plankosten auf Basis gesicherter Erkenntnis nur teilweise erfüllt sind. Auch die Bewertungen der Landesregulierungsbehörde sind in Einzelfällen zu korrigieren:

(1) Die Aufstellung vom 15. Mai 2006 ist nicht geeignet zur Vermittlung gesicherter Erkenntnisse über Mehrkosten. Sie enthält nur Eigenerklärungen der Antragstellerin zu voraussichtlich anfallenden Kosten. Belege fehlen völlig. Zudem bleibt der Gesamtbetrag der Aufstellung hinter dem Gesamtbetrag der geltend gemachten Plankosten zurück.

(2) Verträge oder Rechnungen lagen bis zum Abschluss des behördlichen Verfahrens nur für einen Teil der bezifferten Kosten vor.

Die Landesregulierungsbehörde hat dies zutreffend angenommen für drei Rechnungen, die in voller Höhe kostenwirksam werden. Das betrifft die Rechnung der E. GmbH Nr, 180 A 06 vom 18. Mai 2006 für Beratungs- u.a. Dienstleistungen im Genehmigungsverfahren (BeiA Bl. 0113 f.) über ... EUR netto, die Rechnung der N. GmbH Nr. J 074/06 vom 28. April 2006 für Schulungsleistungen (BeiA Bl. 0118) über ... EUR netto sowie 19 Rechnungen des Personalservice K. aus der Zeit vom 12. Januar bis 29. Juni 2006 (BeiA Bl. 0144 bis 0164) über insgesamt ... EUR netto.

Zutreffend als Plankosten anerkannt hat die Landesregulierungsbehörde auch die Rechnung der E. GmbH Nr. 186 A 06 vom 29. Mai 2006 für Beratungsleistungen (BeiA Bl. 0116 f.). Sie hat jedoch - ebenfalls zu Recht und von der Antragstellerin nicht angegriffen - diese Kosten z.T. nicht dem Netzbetrieb zugeordnet (Kosten der Beratung zur ... -Tiefgarage sowie 40 % der Beratungskosten zu den Rückstellungen 2005). Es ist schließlich auch nicht zu beanstanden, dass die Landesregulierungsbehörde die Beratung zur Sicherung eines nachhaltigen Unternehmensergebnisses als periodenübergreifende Aufwendungen eingestuft und in Höhe von jeweils ... EUR auf drei Jahre (2006 bis 2008) verteilt hat. Damit hat sie ihren Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Für 2006 sind mithin Plankosten in Höhe von ... EUR netto zutreffend ermittelt.

Die Rechnung der P. GmbH Nr. 2006-10400 vom 28. April 2006 für IT-Leistungen (BeiA Bl. 0119 f.) hat die Landesregulierungsbehörde als Plankosten anerkannt, allerdings dem Stromnetz nur ... EUR zugeordnet, wogegen keine Einwendungen erhoben worden sind. Diesen Betrag hat die Landesregulierungsbehörde jedoch nicht als sonstige betriebliche Kosten, sondern als Beschaffung von Anlagegütern bewertet, was vertretbar ist, und daher über die Mindestnutzungsdauer von drei Jahren verteilt. Die Antragstellerin ist hierdurch jedenfalls nicht materiell beschwert. Selbst wenn man es bei der von ihr getroffenen Einordnung als sonstige betriebliche Kosten beließe, wäre eine periodenübergreifende Berücksichtigung dieser Kosten und damit ihre Aufteilung auf drei Jahre gerechtfertigt. Denn es handelt sich um außergewöhnliche Aufwendungen, deren "Verbrauch" über die Nutzungsdauer der EDV-Anlage und damit über mehrere Jahre erfolgt (arg. ex. § 3 Abs. 1 Satz 6 StromNEV i.Vm. Nr. 26 Abs. 2 lit. b) LSP). Mit dem Austausch eines technischen Moduls und der Aktualisierung der Software wird eine Verlängerung der technischen Lebensdauer angestrebt. Dem Rückgriff auf die Leitsätze für die Preisermittlung ... (LSP) steht § 5 Abs. 1 StromNEV hier schon deshalb nicht entgegen, weil die o.a. Kosten im Jahresabschluss 2004 nicht enthalten sind. Im Ergebnis werden für 2006 damit nur ... EUR aus dieser Rechnung als Plankosten kostenwirksam.

Entgegen der Auffassung der Landesregulierungsbehörde wurde das Angebot der e. Verteilnetz GmbH vom 14. März 2006 über Netzberechnungsleistungen für das Teilnetz "A. " (BeiA Bl. 0121 f.) angenommen. Dies zeigt die Unterschrift für die Antragstellerin. Es ist für die Wirksamkeit des Vertrages unschädlich, dass die Antragstellerin versäumt hat, das Datum der Annahme, wie vorgesehen, anzugeben. Damit sind weitere Plankosten in Höhe von ... EUR netto zu berücksichtigen. Eine Aufteilung der Kosten auf drei Jahre erscheint hier nicht angezeigt.

Soweit die Landesregulierungsbehörde auch Kosten für die Projektierung von MS-Kabeltrassen zur Erschließung des Gebietes "A. " anerkennt, obwohl lediglich ein Angebot der S. GmbH und ein Schreiben der Antragstellerin zu einer möglichen Kostenaufteilung vorliegt (vgl. BeiA Bl. 0123 f.), überschreitet sie damit noch nicht ihren Beurteilungsspielraum. Die periodenübergreifende Verteilung der Kosten der Erschließung eines neuen Teilnetzes auf drei Jahre ist nachvollziehbar. Es verbleibt daher bei der Anerkennung von ... EUR für 2006.

Hinsichtlich der Rechnungen der Sch. AG folgt der Senat der Bewertung der Landesregulierungsbehörde nicht vollständig. Lediglich vier der sieben Rechnungen der Sch. AG aus der Zeit vom 31. Januar 2006 bis zum 30. Juni 2006 (BeiA 0130 bis 0132, 0139 f., 0142) über insgesamt ... EUR netto sind anzuerkennen. Die weiteren Rechnungen der Sch. AG (BeiA Bl. 0133 bis 0138) betreffen nicht das Planjahr, sondern das Jahr 2005. Die abgerechneten Leistungen wurden im Jahre 2005 vollständig erbracht; die Rechnungen selbst wurden ebenfalls im Jahre 2005 erstellt. Allerdings sind die als Plankosten anzuerkennenden Beträge dem Jahr 2006 vollständig zuzurechnen. Es handelt sich entgegen dem Inhalt des Prüfvermerks nicht um Softwareleistungen, sondern um Wartungs- und Instandhaltungsarbeiten an bereits vorhandener Software. Selbst in subsidiärer Heranziehung von Nr. 26 Abs. 2 lit. b) LSP ist hier eine Verteilung auf eine Mindestnutzungsdauer nicht vertretbar; weil nicht erkennbar ist, dass die Instandhaltungsmaßnahmen zu einer wesentlichen Verlängerung der technischen Lebensdauer führen sollen; im Vordergrund steht der einwandfreie aktuelle Betrieb.

Hinsichtlich weiterer ... EUR netto liegt ein Auftrag an die Sch. AG vor (BeiA Bl. 0141). Eine periodenübergreifende Aufteilung dieser Kosten auf drei Jahre, wie von der Landesregulierungsbehörde vorgenommen, ist vertretbar, denn es geht nach dem Inhalt der Leistungsbeschreibung im Auftrag und den Angaben der Antragstellerin hier nicht um laufende Instandhaltung, sondern um die Installation neuer Software für veränderte Aufgabenstellungen. Der Auftrag hat also investiven, werterhöhenden Charakter i.S.v. Nr. 26 Abs. 2 lit. a) LSP, so dass für 2006 lediglich weitere ... EUR kostenwirksam werden.

Anzuerkennen ist auch die Rechnung des ... Nr. 7011141 vom 7. Februar 2006 über Weiterbildungskosten (BeiA Bl. 0143) über ... EUR. Es handelt sich um Weiterbildungskosten im Planjahr. Eine entsprechende aufwandsgleiche Kostenposition in der Bilanz 2004 ist, anders als die Landesregulierungsbehörde bei ihrer Wertung unterstellt, nicht vorhanden.

(3) Entgegen der Auffassung der Landesregulierungsbehörde ist für die Anerkennung der Kosten für das Modul "Operation Analysen" kein Raum, denn es liegt lediglich ein Angebot der N. GmbH vor mit einer Aufschrift, dass vor Vertragsschluss eine Demonstration bzw. Testvorführung erfolgen soll (vgl. BeiA Bl. 0125 ff.). Gleiches gilt für den Angebotsentwurf der E. GmbH vom März 2006 über eine Untersuchung des Zubaus von Notstrom-/Spitzenlastanlagen ... (BeiA Bl. 0222 bis 0228), den der Senat in seinem Hinweisbeschluss vom 9. März 2007 noch als "wohl ausreichend" bewertet hatte. Nach den Maßstäben der Landesregulierungsbehörde verbietet sich eine Anerkennung.

Zutreffend hat die Landesregulierungsbehörde das Schreiben der E. GmbH vom 20. Februar 2006 (BeiA Bl. 0165 bis 0167) nicht als ausreichend für einen Schluss auf Plankosten angesehen.

Ebenso ist die Rechnung der E. GmbH Nr. 327 A 05 vom 30. Dezember 2005 für eine Netzstudie (BeiA Bl. 0229) nicht geeignet, Plankosten für 2006 zu belegen, denn alle Leistungen wurden im Jahre 2005 erbracht, die Rechnung wurde 2005 gestellt.

Schließlich sind die Unterlagen, die die Antragstellerin im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens vorgelegt hat (Anlagen K 15 ff, GA Bd. III Bl. 164 ff.) nicht mehr zu berücksichtigen, weil sie nicht bis zum Ende des behördlichen Genehmigungsverfahrens vorlagen. Die Antragstellerin wäre zur Vorlage dieser Aufträge und Rechnungen im Genehmigungsverfahren verpflichtet gewesen. Insoweit kann sie sich nicht auf die mangelnde Nachvollziehbarkeit der Gründe der Landesregulierungsbehörde für die Kürzungen berufen; die Aufforderung zur Vorlage von Belegen, die gesicherte Erkenntnisse über die Höhe von Plankosten vermitteln, war eindeutig und unmissverständlich. Ließe man - unter Berücksichtigung des hier bestehenden konkreten Antragsbegehrens einer Entgeltgenehmigung mit Wirkung ab Abschluss des behördlichen Genehmigungsverfahrens - eine nachträgliche Heilung der Folgen versäumter Mitwirkung zu, widerspräche dies der Intention des Normgebers. Das System der Vorab-Regulierung, bei der die Netzentgelte unter einem Genehmigungsvorbehalt stehen, dient auch dazu, einen wirtschaftlichen Druck für Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen zu erzeugen, am Regulierungsverfahren mitzuwirken.

(4) Soweit die Antragstellerin rügt, dass die Landesregulierungsbehörde - und ihr folgend der Senat - keine Zuordnung der o.a. Kosten zu den Positionen ihrer Aufstellung vom 15. Mai 2006 vornimmt, verkennt sie ihre eigene Mitwirkungspflicht. Es wäre ihre Aufgabe gewesen, die Rechnungen, Verträge und sonstigen Unterlagen den Einzelpositionen ihrer Aufstellung von Plankosten zuzuordnen und geordnet zu diesem Komplex vorzutragen. Es stellt sich als ein Entgegenkommen der Landesregulierungsbehörde dar, sich ohne Anleitung durch ein Konvolut unsortierter Unterlagen zu arbeiten, um zugunsten der Antragstellerin zumindest einen Teil der geltend gemachten Plankosten berücksichtigen zu können.

(5) Zusammenfassend ergibt sich ein Betrag in Höhe von ... EUR als anzuerkennende Plankosten. Dieser liegt noch unter dem Betrag in Höhe von ... EUR, den die Landesregulierungsbehörde anerkannt hat.

2.2. Die Landesregulierungsbehörde hat zu Recht eine weitere Kürzung in Höhe von ... EUR bei den sonstigen betrieblichen Kosten vorgenommen.

2.2.1. Die Beteiligten des Beschwerdeverfahrens streiten um die Schlüsselung eines Teils der sonstigen betrieblichen Kosten, die Gemeinkosten der Stromsparte sind.

(1) Die Antragstellerin hat hier unter Verweis auf die Schlüsselung der Personalkosten eine 90 %-ige Zuordnung zum Netz vorgenommen.

(2) Die Landesregulierungsbehörde hat aus den o.a. Gründen diese Schlüsselung als nicht nachvollziehbar verworfen und die betreffenden Kosten nur zu ... % als Netzkosten anerkannt.

2.2.2. Die Bestätigung der Entscheidung der Landesregulierungsbehörde beruht auf denselben Gründen, wie die Beschränkung der Zuordnung der Personalgemeinkosten der Stromsparte zu ... % auf das Netz. Der Betrag wurde rechnerisch zutreffend ermittelt.

3. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist ebenfalls unbegründet, soweit damit die vollständige Absetzung der Kostenpauschale für die Beschaffung von Ausgleichsenergie im Hinblick auf die Anwendung synthetischer Lastprofile angegriffen wird. Die von der Landesregulierungsbehörde vorgenommene Kostenreduzierung um insgesamt ca.... EUR ist gerechtfertigt.

3.1. Die Antragstellerin wendet zur Planung des Umfangs der jeweils bereitzustellenden Elektrizitätsmengen im Netz je Abrechnungsperiode sowie zur Abrechnung des Strombezugs von sog. Kleinkunden synthetische Lastprofile an.

(1) Als Kleinkunden wurden bislang Haushalts-, Gewerbe- und kleinere Sondervertragskunden mit einer Leistung bis 30 kW oder einem Jahresstromverbrauch bis zu 30.000 kWh bezeichnet. Deren Stromabnahmeverhalten wird nicht individuell gemessen. Die Abrechnung erfolgt lediglich nach den bezogenen Elektrizitätsmengen, für die vorab festgelegte Durchschnittspreise in Form von Grund- und Arbeitspreisen zu entrichten sind. Der Lastgang, d.h. die Zuordnung einzelner konkreter Leistungswerte zu jeder Abrechnungsperiode, wird nach statistischen Werten unterstellt. Eine individuelle Ermittlung des Lastgangs durch registrierende Messung des Leistungswerts des abgenommenen Stroms im Abstand von jeweils einer Viertelstunde (als branchenüblicher Abrechnungsperiode) wäre bei diesen Kunden zu aufwendig. Um dennoch eine diskriminierungsfreie und annähernd verursachungsgerechte Handhabung dieses Massengeschäfts zu gewährleisten, hat die Energiewirtschaft zwei Modelle der Lastgangermittlung entwickelt, die bislang von jedem Netzbetreiber frei wählbar waren.

(2) Beim sog. analytischen Lastprofil prognostizieren der oder die Stromhändler die erwarteten Lastprofile ihrer Kleinkunden und speisen danach Strom ins Netz ein, die Berechnungen des Verteilungsnetzbetreibers erfolgen jedoch erst nach der Lieferung. Dabei wird zunächst die Gesamtlast des Netzbereiches ermittelt durch die Addition aller Einspeisungen in das Netz, von diesem Ergebnis werden die Netzverluste und die gemessenen Lastgänge aller Sonderkunden abgezogen. Aus dem verbleibenden Lastprofil aller Kleinkunden wird auf die Einzellastprofile zurückgeschlossen. Es kann entweder allen Kleinkunden das gleiche Lastprofil zugeordnet werden oder es können Kundengruppen nach dem typischen Abnahmeverhalten gebildet werden. Das analytische Lastprofil hat für den Netzbetreiber den Vorteil, dass die gesamte Kleinkundenlast auf die Stromhändler aufgeteilt wird.

(3) Das sog. synthetische Lastprofil ordnet statistisch ermittelte Lastprofile bestimmten Kleinkundengruppen nach spezifischen Verbrauchsmustern zu. Die Stromhändler speisen Elektrizität auf der Grundlage der Summen dieser synthetischen Lastprofile ein und genießen dabei den Vorteil, dass vor Beginn der Lieferung jeweils deren Umfang endgültig feststeht. Soweit das Abnahmeverhalten der Kleinkunden vom statistischen Verbrauchsmuster abweicht und sich Abweichungen im Lastgang ergeben, hat der Netzbetreiber diese Abweichungen auszugleichen. Das Risiko dieser Abweichungen wird vom Netzbetreiber bewertet und pauschal in Rechnung gestellt. Dem Netzbetreiber obliegt in Folge der operationellen Entflechtung der Stromsparte atypischerweise eine Aufgabe des Stromhandels zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit im Netz (§ 13 Abs. 2 StromNZV).

(4) Die hiesige Antragstellerin verfährt nach dem synthetischen Lastprofil.

3.2. Zwischen den Verfahrensbeteiligten besteht Streit darüber, ob pauschalierte Kosten der möglichen Abweichungen des tatsächlichen Lastgangs aller Kleinkunden vom synthetischen Lastprofil im Rahmen der kostenorientierten Entgeltbestimmung anerkennungsfähig sind oder nicht.

(1) Die Antragstellerin hat die Kosten des Strombezugs für den "Differenz-Bilanzkreis Lastprofil" pauschal und bezogen auf die erwartete, gegenüber 2004 höhere Abgabemenge an Kunden ohne Leistungsmessung ermittelt. Sie beruft sich § 12 StromNZV, wonach Netzbetreiber für die Abwicklung von Stromlieferungen an Letztverbraucher mit einer jährlichen Entnahme bis zu 100.000 kWh standardisierte, nicht gemessene Lastprofile anzuwenden haben. Sie bezieht sich weiterhin auf die Berechnungsgrundlage Pauschalierungszuschlag bei synthetischen Lastprofilen vom Verband der Netzbetreiber e.V. (VDN) vom 11. August 2002 sowie vom 27. März 2003 und berechnet ... Ct / kWh (vgl. BeiA Bl. 0619).

(2) Die Landesregulierungsbehörde lehnt die Anerkennung dieser Kosten ab, weil es sich um eine Pauschalierung künftiger Kosten ohne tatsächliche Messungen und Abrechnungen handelt.

3.3. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Anerkennung von pauschalierten Kosten des Ausgleichs etwaiger Abweichungen des tatsächlichen Abnahmeverhaltens von Kleinkunden von den synthetischen Lastprofilen.

(1) Die von der Antragstellerin geltend gemachten Kosten, die sie aus der Anwendung synthetischer Lastprofile herleitet, sind ihrem Wesen nach Plankosten. Ihre Entstehung und ggfs. ihre Höhe im Planjahr ist ungewiss.

Ob der Antragstellerin Mehrkosten im Planjahr entstehen, ist zum einen davon abhängig, wie repräsentativ die von ihr verwendeten synthetischen Lastprofile für ihre Kleinkunden sind. Je nach Genauigkeit der statistischen Verbrauchsdatenermittlung sowie nach der Häufigkeit der Prognoseaktualisierung, für die der Netzbetreiber beim synthetischen Lastprofil Eigenverantwortung besitzt, kann das tatsächliche Abnahmeverhalten aller Kleinkunden genau abgebildet werden, erheblich zu Gunsten des Netzbetreibers von dessen Prognosen abweichen, d.h. dass der Gesamtlastgang der Kleinkunden z. Bsp. in den Spitzenlastzeiten deutlich geringer ausfällt als angenommen, oder aber auch zu dessen Lasten. Orientiert sich der Netzbetreiber, wie hier die Antragstellerin nach eigenem Bekunden, an bundesweiten synthetischen Lastprofilen, so besteht statistisch eine erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass u.U. auch keine Mehrkosten anfallen, denn statistischen Verbrauchswerten ist immanent, dass sie von einem hohen Anteil der Verbraucher eingehalten oder auch unterschritten werden.

Die Verwendung bundeseinheitlicher synthetischer Lastprofile birgt allerdings bereits Fehlerquellen in sich, weil länderspezifische Feiertags- und Ferienregelungen und regionale klimatische Bedingungen (Temperaturverlauf, Bewölkung) sowie u.U. traditionell bedingte Besonderheiten des Verbrauchsverhaltens unberücksichtigt bleiben.

Das Verbrauchsverhalten im Planjahr kann jedoch auch ohnedies Veränderungen unterliegen durch Veränderungen im Lebensrhythmus, Herausbildung veränderter Haushaltsstrukturen, durch einen zunehmenden technischen Ausstattungsgrad der Haushalte oder auch zunehmendes ökologisches Bewusstsein.

Aus alldem ergibt sich, dass selbst dann, wenn im Basisjahr, für das hier auch keine gesicherten Erkenntnisse über den Anfall von Mehrkosten vorliegen, Mehrkosten in der geltend gemachten Höhe unterstellt werden würden, hieraus kein Rückschluss auf aufwandsgleiche Kosten im Planjahr zulässig wäre. Es wäre u.U. eine deutliche Aufforderung zur Überarbeitung der angewandten synthetischen Lastprofile.

(2) Unter Berücksichtigung der einheitlichen Maßstäbe der Landesregulierungsbehörde zur Anerkennung von Plankosten liegen hier gesicherte Erkenntnisse weder über die Entstehung von Mehrkosten durch die Verwendung synthetischer Lastprofile vor noch sind diese Kosten vorab bestimmbar. Eine Übertragung der Empfehlungen des VDN über die Berechnung von Pauschalzuschlägen zur Zeit des verhandelten Netzzugangs auf die kostenorientierte Netzentgeltermittlung ist nicht möglich. Entsprach im verhandelten Netzzugang ein pauschalierter Zuschlag, der das Risiko von Lastgangabweichungen nahezu vollständig auf die Netznutzer verlagerte, ohne auszuschließen, dass ggfs. auch erhebliche ungerechtfertigte Netzentgeltbestandteile an den Netzbetreiber flossen, u.U. noch der Dispositionsbefugnis der Verbände, kommt eine solche Regelung im Rahmen der kostenorientierten Netzentgeltbestimmung nicht mehr in Betracht. Die bundesweite Zulassung pauschalierter Kostenzuschläge führte bei statistischer Betrachtung dazu, dass bei einer Vielzahl von Netzbetreibern auch überhöhte Kosten entgeltwirksam werden. Dies soll mit der Regulierung jedoch gerade vermieden werden.

Der Senat muss im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht entscheiden, ob damit die Wahlfreiheit der Netzbetreiber zwischen beiden standardisierten Lastprofilen endet: Rechtlich ist dies nicht der Fall; wirtschaftlich allerdings mag ein gewisse Präferenz für die künftige Wahl des analytischen Lastprofilverfahrens entstehen. Das analytische Lastprofil bietet die Chance, dass die Differenzen zwischen prognostiziertem und tatsächlichem Abnahmeverhalten der Kleinkunden in dem Bereich der Stromwirtschaft ausgeglichen werden, in dem sie verursacht werden, nämlich im Stromhandel.

4. Der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin bleibt ein Erfolg versagt, soweit sie die Reduzierung der geltend gemachten Aufwendungen für die Aufnahme von Strom aus einer sog. Kraft-Wärme-Kopplungsanlage (künftig: KWK-Strom) angreift. Die Landesregulierungsbehörde hat den Kostenansatz der Antragstellerin insgesamt um ... EUR gekürzt.

4.1. Die Antragstellerin betreibt im Rahmen ihrer Fernwärmesparte zwei Blockheizkraftwerke, das BHKW M. West I mit einer Leistung größer als 2 MWel (künftig: BHKW I) und das BHKW M. West II (künftig: BHKW II), dessen Leistung die Beteiligten des Beschwerdeverfahrens übereinstimmend als kleiner als 2 MWel angegeben haben. Zwar könnte die Jahresaufstellung 2006 (Anlage K 14, GA Bd. III Bl. 163) gegen die Richtigkeit der letztgenannten Angabe sprechen, der Senat geht aber im Folgenden von den Angaben der Verfahrensbeteiligten aus. Das BHKW I wurde als sog. neue Bestandsanlage zugelassen (BeiA Bl. 0104 ff.). Das BHKW II wurde als kleine KWK-Anlage i.S.v. § 3 Abs. 3 KWK-G 2002, nachrangig zum BHKW I, zugelassen (BeiA Bl. 0081 ff.). Der in beiden Anlagen erzeugte Strom wird von der Stromsparte der Antragstellerin abgenommen und zum Ausgleich von Energieverlusten verwendet.

Anlagen der Wärmeerzeugung, die zugleich elektrische Energie, quasi als Nebenprodukt, erzeugen, werden als klimafreundliche Form der Energieerzeugung energiewirtschaftlich privilegiert. Der Betreiber einer KWK-Anlage hat nicht nur einen gesetzlichen Anspruch auf einen Netzanschluss, sondern auch auf Abnahme und angemessene Vergütung des KWK-Stroms (§ 4 KWKG 2002). Die vom Netzbetreiber (vgl. § 9 Abs. 7 KWK-G) an den Anlagenbetreiber zu zahlende Vergütung setzt sich zusammen aus einem variablen Preis und einem gesetzlich geregelten Zuschlag (§ 4 Abs. 3 KWKG i.V.m. §§ 5, 7 KWKG) sowie der Weitergabe der sog. vermiedenen Netzentgelte (§ 18 Abs. 1 StromNEV), also derjenigen Netzentgelte, die der den KWK-Strom abnehmende Netzbetreiber bei einem quantitativ gleichen Strombezug über das vorgelagerte Übertragungsnetz an dessen Betreiber zu zahlen hätte. Der Preisbestandteil der vermiedenen Netzentgelte ist für den Netzbetreiber kostenneutral, weil ihm stets entsprechende ersparte Aufwendungen gegenüber stehen. Die Vergütungspflicht besteht nur für tatsächlich eingespeisten Strom. Die vorgelagerten Übertragungsnetze werden bei einer dezentralen Stromeinspeisung für den Stromtransport zum Letztverbraucher nicht in Anspruch genommen. Die Zuschläge nach § 7 KWKG kann der Netzbetreiber vollständig im Rahmen des Belastungsausgleichs nach § 9 Abs. 1 KWKG seinem vorgelagerten Übertragungsnetzbetreiber in Rechnung stellen, so dass sie ebenfalls aufwandsneutral bleiben. Kosten auslösend für den Netzbetreiber ist allein der variable Preisbestandteil. Dieser variable Preisbestandteil kann in einem ausdrücklichen vereinbarten Strompreis bestehen (§ 4 Abs. 3 Satz 1 KWKG) - ein solcher Vertrag zwischen Fernwärmesparte und Stromsparte der Antragstellerin liegt nicht vor. Fehlt es an einer Vereinbarung, so gilt kraft Gesetzes - von hier nicht einschlägigen Ausnahmen eines höheren Drittangebots (§ 4 Abs. 3 Satz 4 KWKG) bzw. eines älteren Vertragspreises (§ 4 Abs. 3 Satz 6 KWKG) abgesehen - der übliche Preis als vereinbart. Für Anlagen kleiner 2 Megawatt elektrische Leistung bestimmt § 4 Abs. 3 Satz 3 KWKG ausdrücklich, dass als üblicher Preis "der durchschnittliche Preis für Grundlaststrom (Baseload) an der Strombörse EEX in Leipzig im jeweils vorangegangenen Quartal" gilt.

Der Vergütungsanspruch ist betreiberneutral ausgestaltet, d.h. dass eine Identität des Betreibers der KWK-Anlage und des stromabnahme- und vergütungspflichtigen Netzbetreibers, wie sie hier vorliegt, für das Bestehen und den Umfang der Vergütungspflicht rechtlich unerheblich ist.

4.2. Die Angriffe der Antragstellerin gegen die Reduzierung der Kosten für die Aufnahme von KWK-Strom aus dem BHKW II der Antragstellerin sind unbegründet.

4.2.1. Die Parteien streiten hinsichtlich des BHKW II, also der kleinen KWK-Anlage, um die im Rahmen der Kostenermittlung anzusetzenden Abnahmemengen von KWK-Strom sowie um die Höhe des o.a. üblichen Preises, bezogen auf das Planjahr.

(1) Die Antragstellerin hat die Anerkennung einer Einspeisung von ca. ... MWh/a und einer durchschnittlichen Vergütung in Höhe von ... EUR/MWh begehrt (vgl. BeiA Bl. 0435).

Die angegebene Einspeisemenge beruht auf einer internen Schätzung. Im Verlaufe des behördlichen Genehmigungsverfahrens hat die Antragstellerin die eingespeisten Mengen für die Monate Juli 2005 bis Juni 2006 in Höhe von ... MWh vorgetragen (vgl. BeiA Bl. 0070). Der Preis ist der durchschnittliche Preis für Grundlaststrom an der Strombörse EEX im vierten Quartal 2005. Die Antragstellerin hat ausgeführt, dass davon auszugehen sei, dass die Strombezugspreise im Planjahr kontinuierlich steigen oder allenfalls stagnieren, jedenfalls nicht sinken werden. Unter Abzug der ersparten mittleren Strombeschaffungskosten in Höhe von ... EUR/MWh, die sich aus dem offenen Liefervertrag mit der Vorlieferantin der Antragstellerin ergeben, ermittelt sie Kosten in Höhe von ... EUR.

(2) Die Landesregulierungsbehörde hat Kostenbelastungen aus der Abnahme von KWK-Strom für diese Anlage in Höhe von ... EUR anerkannt, d.h. sie hat die angeblichen Kosten insgesamt um ... EUR reduziert.

Dabei ist sie jeweils von Plandaten ausgegangen. Die Landesregulierungsbehörde sieht als gesicherte Erkenntnisse für das Planjahr 2006 die Abnahmemenge des Jahres 2005 an. Insoweit liegt das Testat eines Wirtschaftsprüfers nach § 9 Abs. 7 KWKG vom 29. März 2006 über die Menge des eingespeisten KWK-Stromes vom BHKW II in das Netz der Antragstellerin im Jahre 2005 vor, die ... MWh/a betrug (vgl. BeiA Bl. 0076 ff.).

Als üblichen Preis hat sie den jahresdurchschnittlichen Börsenpreis für Grundlaststrom an der EEX im Jahre 2005 anerkannt. Dieser Preis betrug ... EUR/MWh. Hiervon hat sie - ebenso wie die Antragstellerin - ersparte Strombezugskosten in Höhe von ... EUR/MWh abgezogen.

Soweit sie im behördlichen Genehmigungsverfahren noch einen Nachweis gesonderter Absatzbemühungen hinsichtlich des KWK-Stromes verlangt hatte, auf die die Antragstellerin mit Vorlage eines Vertrages vom 22. Dezember 2005 zwischen dem Netzbereich und dem Vertriebsbereich ihrer Stromsparte (BeiA Bl. 0073 ff.) sowie eines Angebots der e. AG vom 21. März 2005 (BeiA Bl. 0216 ff.) reagiert hat, hat sie hieraus im Genehmigungsbescheid keine Schlussfolgerungen zu Lasten der Antragstellerin hinsichtlich der kleinen KWK-Anlage gezogen. Im Beschwerdeverfahren hat sie diese Bedenken fallen lassen.

(3) Die Antragstellerin rügt in ihrer sofortigen Beschwerde, dass die Landesregulierungsbehörde den durchschnittlichen Börsenpreis des gesamten Jahres 2005 zugrunde gelegt hat. Sie ist der Auffassung, dass das Vorgehen der Landesregulierungsbehörde gegen die gesetzliche Regelung in § 4 Abs. 3 Satz 3 KWKG verstieße. Das vorangegangene Quartal ist nach ihrer Ansicht das vierte Quartal 2005. Im Übrigen sei der angesetzte Wert unrealistisch, wie die Entwicklung des Jahres 2006 gezeigt habe. Sowohl der durchschnittliche Quartalspreis des dritten Quartals 2006 als auch der z.Zt. der Beschwerdebegründung geltende aktuelle Börsenpreis lagen unstreitig über dem Durchschnittspreis des vierten Quartals 2005. Bei der Beurteilung der Einspeisemenge habe die Landesregulierungsbehörde zudem außer Acht gelassen, dass das Blockheizkraftwerk der Antragstellerin erst im Jahre 2004 seinen Betrieb aufgenommen habe, weshalb die Daten aus 2005 nicht repräsentativ seien. Mit Schriftsatz vom 4. April 2007 hat sie das Testat eines Wirtschaftsprüfers vom 26. März 2007 vorgelegt (vgl. Anlage K 13, GA Bd. III Bl. 155 ff.), wonach das BHKW II im Jahre 2006 ca. ... MWh KWK-Strom in das Netz der Antragstellerin eingespeist hat.

4.2.2. Die von der Landesregulierungsbehörde im Rahmen ihres Beurteilungsspielraumes getroffenen Wertungen sind auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens nicht zu beanstanden.

(1) Die Landesregulierungsbehörde hat, wie bereits ausgeführt, bei der Anerkennung von Plankosten einen Beurteilungsspielraum, welche Plandaten sie als gesicherte Erkenntnisse ansieht. Sie stellt zu Recht hohe Anforderungen an den Nachweis der künftigen Entwicklung, denn die kostenorientierte Entgeltermittlung soll grundsätzlich auf der Basis nachgewiesener Kosten in der Vergangenheit durchgeführt werden.

(2) Der Rückgriff der Landesregulierungsbehörde auf das Testat des Wirtschaftsprüfers über die im Jahre 2005 abgenommenen KWK-Strommengen begegnet keinen Bedenken.

Das Testat vermittelt gesicherte Erkenntnisse über die Einspeisemenge in dem auf das Basisjahr folgenden Geschäftsjahr. Es bezieht sich auf ein komplettes Geschäftsjahr, weshalb auf aufwandsgleiche Kosten im Planjahr gefolgert werden kann. Das Testat wurde rechtzeitig vor der Entscheidung der Landesregulierungsbehörde zur Ergänzung der Antragsunterlagen vorgelegt.

Zwar hat die Antragstellerin im behördlichen Genehmigungsverfahren auch eine Zusammenstellung ihrer Mitteilungen an das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle BAFA vorgelegt, die für den Zeitraum von Juli 2005 bis Juni 2006 eine Einspeisemenge von ca. ... MWh ergibt. Dieser Betrag liegt nur geringfügig über dem anerkannten Planansatz und jedenfalls weit unter dem Mengenansatz für den Antrag auf Entgeltgenehmigung. Dieser Zusammenstellung kommt jedoch nicht derselbe Aussagegehalt wie dem Testat zu. Denn insoweit handelt es sich um eine nicht belegte und noch ungeprüfte Eigenerklärungen der Antragstellerin. Es ist zumindest vertretbar und keinesfalls willkürlich, dass die Landesregulierungsbehörde das Testat des Wirtschaftsprüfers im Hinblick auf das Erfordernis "gesicherte Erkenntnisse" höher bewertet.

Soweit die Antragstellerin auf eine Steigerung der Einspeisemenge durch zunehmende Auslastung des erst 2004 in Betrieb genommenen Blockheizkraftwerkes verwiesen hat. sind hieraus gesicherte Erkenntnisse nicht abzuleiten. Der Umstand der erst kurz zurück liegenden Inbetriebnahme mag dem Grunde nach eine Steigerung der Energieerzeugung nahe legen, in der Höhe bleibt dies jedenfalls unbestimmt. Hinzu kommt, dass eine Steigerung der Energieerzeugung und damit der Einspeisemengen stets von einer gleichartigen Leistungssteigerung des BHKW I abhängig war, weil das BHKW II lediglich als nachrangige Erzeugungsanlage mit einem festen Anteil an der insgesamt erzeugten elektrischen Energie zugelassen war und ist.

(3) Der Kostenansatz der Landesregulierungsbehörde hinsichtlich der Höhe der vom Netzbetrieb der Antragstellerin an die eigene Fernwärmesparte zu zahlenden "üblichen Vergütung" i.S. von § 4 Abs. 3 Satz 2 und 3 KWKG wird den gesetzlichen Vorgaben gerecht.

Zur Zeit der Entscheidung der Landesregulierungsbehörde über den Antrag auf Entgeltgenehmigung war noch nicht vollständig absehbar, welche Entwicklung die Strombezugskosten für Grundlaststrom im Jahre 2006 nehmen werden. Es gibt und gab im Sommer 2006 keinen Erfahrungssatz, wonach die Strombezugspreise an der Strombörse sich immer nur in eine Richtung, nämlich aufsteigend, entwickeln werden. Vielmehr besteht z.T. auch die Erwartung, dass die zunehmende Liberalisierung des Stromhandels unter einem verstärkten Wettbewerbsdruck auch zu sinkenden Strompreisen führt. Ob und ggfs. wann die Marktmechanismen Wirkung entfalten, ist ungewiss, aber nicht ausgeschlossen.

Die Landesregulierungsbehörde hat zu Recht verlangt, dass die Prognose der künftigen Preisentwicklung auf gesicherter Datenlage erfolgt. Der Durchschnittspreis des Baseload-Stroms im vierten Quartal 2005 ist als Datenbasis ungeeignet. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist § 4 Abs. 3 Satz 3 KWKG auch im Rahmen der kostenorientierten Entgeltermittlung so auszulegen, dass der vom Netzbetrieb der Antragstellerin zu zahlende variable Preisbestandteil, der beim Netz kostenwirksam wird, im Verlaufe des Planjahres 2006 in jedem Quartal neu zu bestimmen ist nach dem Durchschnittspreis des vorangegangenen Quartals. Dies bedeutet, dass der Durchschnittspreis des vierten Quartals 2005 lediglich für das erste Quartal 2006 maßgeblich ist. Im Übrigen kommt es auf die Preisentwicklung im Jahre 2006 und mithin auf eine Prognose an, der Unsicherheiten immanent sind. Da die Verbrauchsgewohnheiten in den Jahresquartalen unterschiedlich sind und gerade das vierte Quartal u.a. wegen der kürzeren Tageszeiten, längerer Bewölkungszeiten, höherer Aufenthaltszeiten der Letztverbraucher in ihren Wohnungen sowie wegen der höheren Zahl der gesetzlichen Feiertage einen höheren Stromverbrauch und damit regelmäßig höhere Strombezugspreise aufweist, eignet es sich nicht als Bezugsgröße für die Beurteilung der künftigen Strompreise im ersten, zweiten und dritten Quartal 2006, die wiederum die Grundlage für die Ermittlung der variablen Vergütung i.S. von § 4 Abs. 3 Satz 2 und 3 KWKG sind.

Dem gegenüber stellt es eine sachgerechte Erwägung dar, für die Prognose der Preisentwicklung auf das jeweils gleiche Quartal des Vorjahres abzustellen. Die von der Landesregulierungsbehörde angewandte einfache Übernahme des Jahresdurchschnitts des Vorjahres ist zwar nicht die einzige denkbare, aber eine von mehreren möglichen Ermittlungsmethoden. Damit hat die Landesregulierungsbehörde ihren Beurteilungsspielraum in vertretbarer Weise ausgefüllt.

4.3. Das Rechtsmittel der Antragstellerin ist auch unbegründet, soweit es sich gegen die Reduzierung der Kosten für die Aufnahme von KWK-Strom aus dem BHKW I der Antragstellerin wendet.

4.3.1. Die Parteien streiten auch hinsichtlich des BHKW I, also der großen KWK-Anlage, um die im Rahmen der Kostenermittlung anzusetzende Höhe des o.a. üblichen Preises, bezogen auf das Planjahr.

(1) Die Antragstellerin hat die Anerkennung einer Einspeisung von ca. ... MWh/a und einer durchschnittlichen Vergütung in Höhe von ... EUR/MWh begehrt (vgl. BeiA Bl. 0435). Unter weiterem Abzug der ersparten mittleren Strombeschaffungskosten in Höhe von ... EUR/MWh ermittelt sie Kosten in Höhe von ... EUR.

Für die Ermittlung des üblichen Preises ist die Antragstellerin wiederum vom durchschnittlichen Preis für Grundlaststrom an der Strombörse EEX im vierten Quartal 2005 ausgegangen und hat insoweit die Auffassung vertreten, dass auch für große KWK-Anlagen der in § 4 Abs. 3 Satz 3 KWKG 2002 definierte Preis heranzuziehen sei. Es sei lediglich ein Verfügbarkeitsabschlag vorzunehmen wegen der bei Lieferung von KWK-Strom bestehenden Lieferunsicherheit. Diesen Abschlag hat sie mit ... EUR/MWh angenommen und sich auf eine entsprechende Branchenüblichkeit berufen. Letzteres werde bestätigt durch den vorgelegten Vertrag vom 22. Dezember 2005 zwischen dem Netzbereich und dem Vertriebsbereich ihrer Stromsparte (BeiA Bl. 0073 ff.).

(2) Die Landesregulierungsbehörde hat Kostenbelastungen aus der Abnahme von KWK-Strom für diese Anlage komplett nicht anerkannt. Sie hat ihre Entscheidung darauf gestützt, dass die Antragstellerin ihre Bemühungen nicht nachgewiesen habe, den angeblich zu Marktbedingungen eingekauften KWK-Strom auch wieder zu marktüblichen Preisen zu veräußern.

Im Beschwerdeverfahren hat sie ergänzend darauf verwiesen, dass ein Netzbetreiber nicht verpflichtet sei, für KWK-Strom aus großen Anlagen einen höheren als den marktüblichen Preis als variable Preiskomponente zu zahlen. Dieser Preis decke sich mit seinen ersparten Aufwendungen zur anderweitigen Beschaffung z. Bsp. von Verlustenergie. Das von der Antragstellerin vorgelegte Angebot der e. AG vom März 2005 zeige, dass der vom Netzbereich der Stromsparte an die Fernwärmesparte der Antragstellerin gezahlte Preis unter Dritten nicht erzielt werden könne.

4.3.2. Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung der Landesregulierungsbehörde an. Die Kosten des Netzbetriebes der Antragstellerin aus der Abnahme von KWK-Strom des BHKW I sind unter Berücksichtigung der Beschränkung aus § 4 Abs. 1 StromNEV allenfalls in gleicher Höhe anzuerkennen, wie die Höhe der ersparten Aufwendungen für die Beschaffung von Verlustenergie in entsprechend verminderter Menge.

(1) Unabhängig von der tatsächlichen Verwendung des KWK-Stroms ist die Antragstellerin bei der kostenorientierten Entgeltbestimmung so zu behandeln, als würde sie den KWK-Strom für eigene Zwecke verwenden. Etwaige Kosten, die sich als Verluste aus der Weiterveräußerung ergäben, sind jedenfalls nicht anerkennungsfähig.

Nach § 4 Abs. 1 StromNEV ist die Anerkennung aller Kosten begrenzt auf diejenigen Kosten, die ein effizienter Netzbetreiber in gleicher Situation hätte, d.h. auf diejenigen Kosten, die bei einzelwirtschaftlicher Betrachtung erforderlich sind. Angesichts der derzeitigen Marktlage ist die Eigenverwendung des abzunehmenden und zu vergütenden KWK-Stroms durch den Netzbetrieb der Antragstellerin die ökonomisch günstigere Alternative als der Versuch der Veräußerung dieses Stroms. Wie die Antragstellerin selbst vorträgt, ist ihr derzeit weder im Netzbetrieb noch im Stromvertrieb eine Veräußerung des KWK-Stroms zu höheren als den durchschnittlichen Marktpreisen des Stroms aus anderen Energieträgern möglich. Insbesondere existiert in der Region noch keine ausreichend stabile Nachfrage nach preisintensiverem KWK-Strom, etwa von umweltbewussten Letztverbrauchern. Es ist nicht ersichtlich oder vereinzelt vorgetragen, dass hier eine vollständige Eigenverwendung des KWK-Stroms zur Deckung des Bedarfs an Ausgleichs- oder Verlustenergie unmöglich wäre.

Dem steht § 4 Abs. 2 KWK-G nicht entgegen, der die grundsätzliche Verfügungsfreiheit des abnahmepflichtigen Netzbetreibers über den abgenommenen KWK-Strom deklaratorisch bekräftigt. Die Verfügungsfreiheit besteht fort, die Einschränkungen beziehen sich auf die Anerkennung von Kosten im Rahmen der Entgeltregulierung aus übergeordneten öffentlichen Interessen.

Soweit die Antragstellerin einen Vertrag vom 22. Dezember 2005 zwischen ihrem Netzbetrieb und ihrem Stromvertrieb vorgelegt hat, wonach der vom Netzbetrieb abgenommene KWK-Strom an den Vertrieb zu dem Preis, zu dem die Antragstellerin ihren gesamten Strom beim vorgelagerten Netzbetreiber einkauft, veräußert wird (BeiA Bl. 0092), ergibt sich hieraus im Übrigen nichts Anderes. Selbst wenn der Senat die Wirksamkeit dieser Vereinbarung unterstellt, entstehen dem Netzbetrieb hieraus schon rechnerisch keine Mehrkosten. Denn die Beschaffungskosten des Netzbetriebs für die Verlustenergie sind gleich hoch. Die Antragstellerin hat für das Planjahr eine gemeinsame Beschaffung von Strom durch beide Bereiche der Stromsparte zu einem einheitlichen Durchschnittspreis vorgenommen, wie der Vertrag mit dem vorgelagerten Netzbetreiber zeigt.

(2) Es sind auch nur Kosten des Einkaufs von KWK-Strom in der Höhe der durchschnittlichen Beschaffungskosten von Energie anzuerkennen, hier also in Höhe der durchschnittlichen Bezugspreise für Strom vom vorgelagerten Netzbetreiber.

Zwar hat die Antragstellerin einen Vertrag zwischen ihrer Fernwärmesparte und dem Netzbetrieb der Stromsparte vom 22. Dezember 2005 (vgl. BeiA Bl. 0093 f.) vorgelegt, wonach sich letztere verpflichtet hat, einen höheren Preis, nämlich den jeweiligen an der EEX Strombörse veröffentlichten Jahresfuturepreis (Phelix) für Grundlaststrom, für den abgenommenen KWK-Strom des BHKW I zu zahlen. Diese Vereinbarung ist jedoch im kostenorientierten Entgeltbestimmungsverfahren unbeachtlich. Die Landesregulierungsbehörde führt zu Recht an, dass ein effizienter Netzbetreiber eine solche Vereinbarung im Dezember 2005 nicht mehr geschlossen hätte. Ein Netzbetreiber muss unter fiktiven Wettbewerbsbedingungen darum bemüht sein, die von ihm selbst zur Aufrechterhaltung des Netzbetriebes benötigte Energie möglichst kostengünstig einzukaufen. Soweit er verpflichtet ist, Strom abzunehmen und zu vergüten, wie hier der Netzbetrieb der Antragstellerin hinsichtlich des in der Fernwärmesparte erzeugten KWK-Stroms, wird er bei einzelwirtschaftlich konsequenter Vorgehensweise für diesen Strom keinen höheren Einkaufspreis zahlen, als er durchschnittlich an seinen Stromlieferanten zahlt, es sei denn, es existierte eine entsprechende rechtliche Verpflichtung zu einer höheren Vergütung. Eine solche Verpflichtung besteht indes nicht.

Nach § 4 Abs. 3 Satz 2 KWK-G gilt für den Fall, dass eine Vereinbarung nicht zustande gekommen ist, der "übliche Preis" als vereinbart. Gleiches muss für den hier vorliegenden Fall gelten, wenn die Beachtlichkeit einer Vereinbarung davon abhängt, ob ein Dritter, der fiktive effiziente Netzbetreiber, den Vertrag mit KWK-Strom-Erzeuger zu gleichen Konditionen abgeschlossen hätte. Der Begriff des "üblichen Preises" ist im Wortsinne als marktüblicher Preis des konkreten Produkts, hier also des KWK-Stromes, zu verstehen. Darauf deutet auch die Begründung des Gesetzesentwurfes hin, in der es heißt:

"Für den Fall, dass keine Einigung über das variable Preiselement zustande kommt, verweist das Gesetz auf den üblichen Preis. Für die Ermittlung des üblichen Preises können z.Bsp. die an den Strombörsen festgestellten Preise herangezogen werden, wobei aber die Charakteristik des eingespeisten Stromes zu berücksichtigen ist." (vgl. BT-Drs. 14/7024 vom 4. Oktober 2001, S. 11, rechte Spalte - Unterstreichung durch den Senat; ebenso BT-Drs. 14/8059 vom 23. Januar 2002, S. 12).

Der Marktpreis des KWK-Stromes liegt nach den eigenen Ausführungen der Antragstellerin erheblich unter dem Markt- oder Börsenpreis von Grundlaststrom, der im Vertrag vom 22. Dezember 2005 vereinbart worden ist.

Die Antragstellerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf § 4 Abs. 3 Satz 3 KWK-G berufen. Deren sachlicher Anwendungsbereich ist für den Strom aus dem BHKW I der Antragstellerin nicht gegeben. Schon der Wortlaut spricht gegen eine Anwendbarkeit, danach wird nur der "übliche Preis" für Strom aus sog. kleinen KWK-Anlagen mit einer elektrischen Leistung kleiner zwei Megawatt gesetzlich bestimmt. Die ausdrückliche Aufnahme der vorgenannten Einschränkung signalisiert, dass für andere KWK-Anlagen etwas Anderes gilt. Da eine ausdrückliche Regelung fehlt, verbleibt es bei der Regelung des § 4 Abs. 3 Satz 2 KWK-G in der o.a. Auslegung. Dieses Auslegungsergebnis wird durch die systematische Auslegung bestätigt. Mit Satz 3 wird eine Privilegierung vorgenommen, die ihren Charakter als Privilegierung verlieren würde, wenn sie in erweiternder Auslegung auf alle KWK-Anlagen angewandt werden würde. Die historische Betrachtung ist für die Gesetzesauslegung völlig unergiebig. In der ursprünglichen Neufassung des § 4 Abs. 3 KWK-G 2002 konnte eine Einigung über eine Legaldefinition des "üblichen Preises" nicht erreicht werden. Es war jedoch bereits eine unterschiedliche Intention erkennbar. Während durch die Neuregelung alle bestehenden KWK-Anlagen befristet geschützt werden sollten und ein Anreiz zu ihrer Modernisierung geschaffen werden sollte, wollte das Gesetz außerdem die Neuerrichtung kleiner Blockheizkraftwerke und nur dieser fördern (vgl. BT-Drs. 14/7024 vom 4. Oktober 2001, S. 9). Diese ursprüngliche Intention lässt eine nachträgliche weitere Privilegierung der kleinen KWK-Anlagen plausibel erscheinen. Die Ergänzung der Norm durch Satz 3 erfolgte schließlich durch Art. 7 des Gesetzes zur Verbesserung des vorbeugenden Hochwasserschutzes vom 3. Mai 2005 (BGBl. I S. 1224). Diese Ergänzung war im ursprünglichen Entwurf des Gesetzes zu einer völlig anderen Regelungsmaterie nicht enthalten (vgl. BT-Drs. 15/3168) und wurde erst auf Empfehlung des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit des Deutschen Bundestages vom 30. Juni 2006 (BT-Drs. 15/3455, S. 7) in den Entwurf eingefügt. Eine Begründung für die Einfügung gab der Ausschuss nicht. Die Einfügung war nicht Gegenstand irgendeiner Diskussion oder Beratung und wurde mit der Beschlussfassung über die gesetzlichen Neuregelungen in Reaktion auf die Hochwasserkatastrophe mit verabschiedet. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sprechen schließlich auch Zweckerwägungen nicht für eine erweiternde Auslegung. Ungeachtet des Umstandes, dass der mit der Einfügung des Satzes 3 verfolgte Zweck aus dem Gesetzgebungsverfahren gerade nicht erkennbar ist, wäre die Privilegierung jedenfalls mit der Absicht der besonderen Förderung der Neuerrichtung kleiner KWK-Anlagen gut erklärbar.

Durch die Annahme der Landesregulierungsbehörde, dass die Vergütung des KWK-Stroms durch den Netzbetrieb der Antragstellerin gegenüber der eigenen Fernwärmesparte die Höhe der durchschnittlichen Strombeschaffungskosten des Unternehmens erreicht, ist die Antragstellerin materiell nicht beschwert. Das von ihr selbst vorgelegte Angebot der e. AG vom 21. März 2006 (BeiA Bl. 0216 bis 0219) deutet vielmehr darauf hin, dass der marktübliche Preis für den nur zeitweise verfügbaren, Spannungsschwankungen unterliegenden KWK-Strom erheblich unter dem durchschnittlichen Strombezugspreis der Antragstellerin liegt.

(3) Da der Menge des abgenommenen KWK-Stroms nach den vorstehenden Ausführungen eine gleich große Menge von Verlust- und Ausgleichsenergie gegenübersteht, deren gleich hohe Beschaffungskosten der Netzbetrieb der Stromsparte der Antragstellerin erspart hat, sind durch die Abnahme von KWK-Strom aus dem BHKW I jedenfalls keine anerkennungsfähigen Mehrkosten entstanden.

5. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist begründet, soweit sie sich gegen die bisher von der Landesregulierungsbehörde vorgenommenen Kürzungen der kalkulatorischen Abschreibungen richtet. Eine abschließende Feststellung der Summe der anerkennungsfähigen Einzelabschreibungen aller Sachanlagen ist dem Senat derzeit nicht möglich.

Die Reduzierung der kalkulatorischen Abschreibungen für den eigenfinanzierten Anteil der Altanlagen hinsichtlich der Anlagegüter Kabel für die Niederspannungsebene und Kabel und Freileitungen für die Mittelspannungsebene kann nicht auf den bisher angestellten Vergleich mit Mittelwerten der Tagesneuwerte dieser Anlagegüter bei allen Verteilungsnetzbetreibern des Landes Sachsen-Anhalt, die nach § 54 Abs. 2 EnWG in den Zuständigkeitsbereich der Landesregulierungsbehörde fallen, gestützt werden.

5.1. Die Landesregulierungsbehörde hat ein landesspezifisches Prüfungsprogramm ent- wickelt, das auf einem Vergleich der Angaben eines jeden Netzbetreibers im Antragsverfahren nach § 23a EnWG zu Tagesneuwerten für bestimmte Anlagegüter mit früheren Angaben aller Verteilnetzbetreiber im Zuständigkeitsbereich der Landesregulierungsbehörde im Rahmen von Verfahren nach § 12 BTOEltV beruht.

(1) Die Landesregulierungsbehörde hat zunächst von allen Anlagegütern eines Stromnetzbetreibers fünf Wirtschaftsgüter bewusst ausgewählt, die nur in eingeschränktem Umfang über ihre Nutzungsdauer dem wissenschaftlich-technischen Fortschritt unterliegen und die dem Netzbetrieb eindeutig und vollständig zugeordnet werden können. Das sind Kabel und Freileitungen für die Niederspannungsebene, Kabel und Freileitungen für die Mittelspannungsebene sowie Zähler. Diese Wirtschaftsgüter stellen wertmäßig einen bedeutenden Teil des Gesamtanlagevermögens eines Verteilnetzbetreibers dar.

(2) Hinsichtlich dieser fünf Wirtschaftsgüter hat die Landesregulierungsbehörde die in den Genehmigungsverfahren nach § 12 BTOEltV von den Unternehmen gemachten Angaben zu den Tagesneuwerten der in ihrer handelsrechtlichen Anlagenbuchhaltung erfassten Anlagegüter herangezogen und tabellarisch zusammengestellt. Diese Aufstellung weist für alle fünf Wirtschaftsgüter jeweils erhebliche Spannbreiten der spezifischen Preise auf:

 Anlagegut KategorieKabel MSKabel NSFreileitung MSFreileitung NSZähler
höchster Preis73,43 EUR91,20 EUR80,42 EUR143,40 EUR88,98 EUR
Durchschnitt der drei nächst höheren Preise63,08 EUR67,63 EUR56,50 EUR61,70 EUR81,90 EUR
Durchschnitt aller Preise52,38 EUR45,58 EUR32,83 EUR34,60 EUR53,22 EUR
Durchschnitt der untersten drei Preise ohne den niedrigsten Preis38,69 EUR25,60 EUR3,75 EUR10,05 EUR28,42 EUR
niedrigster Preis29,00 EUR22,94 EUR0,00 EUR5,24 EUR10,00 EUR

(3) Sie hat hinsichtlich jedes Anlagegutes den höchsten und den niedrigsten Wert sowie z.T. weitere ihr nicht plausible Werte gestrichen und sodann aus den verbleibenden Werten einen arithmetischen Mittelwert errechnet. Diese "bereinigten Mittelwerte" sind ihr Vergleichsmaßstab.

 AnlagegutKabel MSKabel NSFreileitung MSFreileitung NSZähler
bereinigter Mittelwert52,51 EUR41,55 EUR33,80 EUR29,92 EUR53,77 EUR

(4) Für besondere geografische oder städtebauliche Rahmenbedingungen für die Verlegung der o.a. Kabel oder Freileitungen hat die Landesregulierungsbehörde individuell prozentuale Zuschläge vorgenommen.

5.2. Zwischen den Beteiligten des Beschwerdeverfahrens besteht Streit darüber, ob die Vorgehensweise der Landesregulierungsbehörde im Allgemeinen durch die Rechtsvorschriften gedeckt ist und ob der reduzierte Ansatz einzelner Tagesneuwerte durch die Landesregulierungsbehörde rechtens ist.

(1) Die Prüfung der Antragsunterlagen der Antragstellerin durch die Landesregulierungsbehörde ergab Differenzen zu früheren Angaben, insbesondere zu Angaben in einem Gutachten anlässlich des Netzkaufes im Jahre 1997. Die von der Antragstellerin verwendeten Index-Reihen der ESW Wirtschaftsberatung GmbH Steuerberatungsgesellschaft und Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Düsseldorf wurden beanstandet. Nach Überarbeitung der Antragsunterlagen durch die Antragstellerin verschob die Landesregulierungsbehörde den Schwerpunkt der Prüfung auf den o.a. Vergleich mit externen Daten.

Im Rahmen des Vergleichs berücksichtigte die Landesregulierungsbehörde zugunsten der Antragstellerin erhöhte Verlegekosten im Hinblick auf die Flussquerungen und die Notwendigkeit von Hochwasserabsicherungen im Versorgungsgebiet der Antragstellerin sowie auf erhöhte Aufwendungen für die Bodenversiegelung im Bereich der historischen Innenstadt (Pflasterung) durch einen Zuschlag in Höhe von 20 % auf den bereinigten Mittelwert. Danach ermittelte sie folgende Abweichungen der angesetzten Tagesneuwerte von ihren Vergleichswerten:

 AnlagegutKabel MSKabel NSFreileitung MS
bereinigter Mittelwert52,51 EUR41,55 EUR33,80 EUR
zzgl. 20 %63,01 EUR49,86 EUR40,56 EUR
Tagesneuwerte lt. Antrag... EUR... EUR... EUR
Überschreitungen des bereinigten Mittelwerts einschl. Zuschlag + ... EUR = ... %+ ... EUR = ... %+ ... EUR = ... %

Die Landesregulierungsbehörde erkannte den Ansatz der Tagesneuwerte für die drei vorgenannten Wirtschaftsgüter im Genehmigungsantrag nicht an und ersetzte sie durch ihren bereinigten Mittelwert einschließlich Zuschlag.

(2) Die Antragstellerin wendet hiergegen ein, dass der von der Landesregulierungsbehörde angestellte Vergleich unter Missachtung des in §§ 22 ff. StromNEV geregelten Verfahrens erfolgt sei. Das Vergleichsverfahren der Landesregulierungsbehörde sei intransparent und nicht nachvollziehbar. Der Vergleich verstoße auch gegen § 4 Abs. 1 StromNEV, weil nicht erkennbar sei, dass lediglich strukturell vergleichbare Netzbetreiber in die Betrachtung einbezogen worden seien. Die verwendete Datenbasis sei unsicher, insbesondere sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Einzelwerte teilweise derart stark von einander abwichen, wie hier anonym aufgeführt. Es sei auch nicht nachvollziehbar, nach welchen Kriterien die "Bereinigung" des Mittelwertes stattgefunden habe. Im Übrigen hält die Antragstellerin das Medianverfahren für sachgerechter. Dem gegenüber beruhten ihre Angaben im Genehmigungsverfahren auf einer aktuellen Bestandsaufnahme und einer § 6 Abs. 3 StromNEV entsprechenden Preisermittlung. Als Besonderheit sei schließlich zu berücksichtigen, dass das Anlagevermögen erst 1997 durch Kauf erworben worden sei. Bei der Bemessung des Zuschlages habe die Landesregulierungsbehörde die Querung des Versorgungsgebietes durch zwei Bundesstraßen, den besonderen Aufwand zur Grundwassersicherung sowie die Boden-Altlasten der chemischen Industrie im Versorgungsgebiet nicht beachtet.

5.3. Die bisherige Vorgehensweise der Landesregulierungsbehörde vermag die vorgenommenen Reduzierungen bei den Tagesneuwerten der drei Wirtschaftsgüter Kabel in Mittel- und Niederspannungsebene und Freileitungen in Mittelspannungsebene nicht ausreichend zu rechtfertigen.

(1) Dem angefochtenen Bescheid ist nicht zu entnehmen, ob, inwiefern und mit welchem Ergebnis die Landesregulierungsbehörde den Rechenweg der Antragstellerin zur Ermittlung der beanstandeten Tagesneuwerte nachvollzogen hat. Die individuelle, allein auf die Antragstellerin und deren Anlagevermögen bezogene Betrachtung hat im Rahmen der kostenorientierten Prüfung grundsätzlich Vorrang.

Soweit Berechnungen von Tagesneuwerten durch die Antragstellerin nach dem in § 6 Abs. 3 StromNEV beschriebenen Verfahren bei isolierter Betrachtung nicht nachvollziehbar sind, insbesondere die durch Rückrechnung über Preisindizes ermittelten ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten nicht plausibel erscheinen, hat die Landesregulierungsbehörde dem nachzugehen. Diesen zunächst auch verfolgten Ansatz hat die Landesregulierungsbehörde im Verlaufe des Genehmigungsverfahrens offensichtlich aufgegeben.

(2) Der grundsätzliche Vorrang der unternehmensindividuellen Prüfung im Rahmen der 1. Stufe der Entgeltregulierung schließt die Einbeziehung unternehmensexterner Vergleichsdaten in die Überprüfung jedoch nicht aus. Denn zur Erreichung des Gesetzeszwecks der Entgeltregulierung ist es notwendig, nicht lediglich die unter Monopolbedingungen entstandenen tatsächlichen und kalkulatorischen Kosten zu legitimieren, sondern sie normativ zu begrenzen (§ 21 Abs. 2 Satz 1 und 2 EnWG sowie § 4 Abs. 1 StromNEV). In § 6 Abs. 1 StromNEV wird klargestellt, dass kalkulatorische Abschreibungen nur die Wertminderungen der betriebsnotwendigen Anlagegüter in Ansatz bringen sollen. Im Übrigen kommt es auch für kalkulatorische Abschreibungen darauf an, ob sie denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen und auf einem (fiktiv) funktionierenden Markt durchsetzbar wären.

Hierzu ist es nicht erforderlich, dass die Landesregulierungsbehörde bereits ein sog. anlassfreies Vergleichsverfahren i.S.v. § 21 Abs. 3 EnWG i.V.m. §§ 22 ff. StromNEV durchgeführt hat. Durch diese Vorschriften wird lediglich ein vereinfachtes Verfahren der Entgeltregulierung eröffnet, das sich auf den Vergleich bestimmter Kennziffern verschiedener Netzbetreiber beschränkt. Dieses Verfahren setzt eine Datenbasis von kostenorientierten Netzentgelten, solchen nach den Vorgaben der StromNEV berechneten Erlösen, Kosten bzw. Kostenstrukturen voraus. Es kann der ersten Phase der Entgeltregulierung durch Genehmigung kostenorientierter Netznutzungsentgelte nur zeitlich nachfolgen, nicht vorangehen. Insoweit kommt es für die Zulässigkeit der von der Landesregulierungsbehörde angestellten Vergleichsbetrachtungen auf die formellen Voraussetzungen eines anlassfreien Vergleichsverfahrens, wie die Publikation der Vergleichsdaten im Amtsblatt, nicht an. Aus den Vorschriften für das Vergleichsverfahren lassen sich jedoch inhaltliche Anhaltspunkte für die Durchführung eines Vergleichs entnehmen.

(3) Im Rahmen einer vergleichenden Betrachtung der kalkulatorischen Abschreibungen für die drei Anlagegüter Kabel für die Mittelspannungs- und Niederspannungsebene sowie Freileitungen für die Mittelspannungsebene i.S.v. § 4 Abs. 1 StromNEV sind alle Strukturmerkmale von Netzbetreibern zu berücksichtigen, die Einfluss auf die Berechnung der kalkulatorischen Abschreibungen haben können. Dies ist hier noch nicht in genügendem Maße geschehen.

Allerdings hat die Landesregulierungsbehörde zunächst zutreffend die Belegenheit der Netzbetreiber in Sachsen-Anhalt sowie die Höchstzahl der zu versorgenden Endkunden (weniger als 100.000 Einwohner) berücksichtigt. Dies trägt nicht nur dem Umstand Rechnung, dass hier in den vergangenen 15 Jahren überdurchschnittlich hohe Investitionen vorgenommen worden sind, deren Auslastung z.T. nicht gesichert ist, sondern auch der Tatsache, dass alle diese Netzbetreiber einer relativ einheitlichen Abschreibungspraxis ihres Sachanlagevermögens im Hinblick auf die Vorgaben der Länderbehörde zur Stromtarifgenehmigung nach § 12 BTOEltV unterworfen waren. Innerhalb dieser Vergleichsgruppe hat die Landesregulierungsbehörde ebenfalls sachgerecht und in ausreichendem Umfange den spezifischen erschwerten Verlegebedingungen der Antragstellerin Rechnung getragen. Ein höherer Zuschlag ist nicht geboten. Viele der Erschwernisse, auf deren Vorliegen sich die Antragstellerin beruft (vgl. Stellungnahme der Antragstellerin vom 11. Juli 2006, dort S. 8 ff. = BeiA Bl. 0202 bis 0204), liegen typischerweise bei nahezu allen Stromnetzbetreibern in Sachsen-Anhalt vor. So ist die Querung von Bundesstraßen noch typisch für die hiesigen Siedlungsstrukturen; gleiches gilt für Bodenkontaminierungen und Altlasten insbesondere von Industriebrachen. Für das Versorgungsgebiet der Antragstellerin mag weiter zu berücksichtigen sein, dass der u.U. höheren flächenmäßigen Ausdehnung solcher Problemgebiete ein weitaus höherer Anteil von privaten Kostenübernahmen durch Neuinvestoren bzw. von landes-, bundes- oder gemeinschaftsfinanzierten Altlastsanierungen im Zuge von Industrieneuansiedlungen gegenüber steht. Technische Schwierigkeiten, die sich aus innerstädtischen Neubaugebieten (Wohnblock-Bebauung) ergeben, treten bei vielen Stadtwerken in Sachsen-Anhalt auf.

Die von der Regulierungsbehörde herangezogene Vergleichsgruppe ist gleichwohl noch zu heterogen. Bei den Anlagegütern Kabel für die Mittelspannungs- und Niederspannungsebene sowie Freileitungen für die erst genannte Spannungsebene setzen sich die zeitnahen üblichen Wiederbeschaffungskosten aus dem Materialaufwand und dem Verlegeaufwand je laufendem Meter zusammen. Bei der Suche nach strukturell vergleichbaren Netzbetreibern zur Antragstellerin im Hinblick auf den Material- und Verlegeaufwand von Kabeln und Freileitungen sind weitere Einflussfaktoren als die vorgenannten zu berücksichtigen. Der Senat hält an seiner im Hinweisbeschluss vom 9. März 2007 vertretenen Auffassung fest, dass hier eine weitere Differenzierung zwischen kleinen Stadtwerken (Versorgung von weniger als 25.000 Einwohnern) und mittleren Stadtwerken (Versorgung von 25.000 bis unter 100.000 Einwohner) unter weiterer Berücksichtigung des jeweiligen Verkabelungsgrades und ggf. der Ausdehnung der geografischen Fläche des Netzgebietes erforderlich ist. Diese Parameter haben Einfluss auf die Größenordnung des jährlichen Material- und Verlegeaufwandes. Insbesondere Stadtwerke mit relativ geringem jährlichen Bedarf an Kabelmaterial und weniger umfangreichen Verlegeleistungen unterliegen einem erhöhten Risiko einer ineffizienten Beschaffung, so z. Bsp. durch höhere Einkaufspreise und einen ggf. höheren Anteil an Fixkosten wegen der Vorhaltung technischen Personals. Hieran ändert grundsätzlich auch nichts, dass die in den Vergleich einbezogenen Netzbetreiber u.U. ihren Materialbedarf überwiegend bei einigen wenigen Anbietern decken, zu denen eine gesellschaftsrechtliche Verknüpfung besteht. Auch in anderen Bereichen, z.Bsp. in der Strombeschaffung, erfolgt die Bedarfsdeckung vieler Netzbetreiber bei denselben Unternehmen, ohne dass dies zur flächendeckenden Herausbildung eines Einheitspreises geführt hätte. Die von der Landesregulierungsbehörde im Schriftsatz vom 26. März 2007 dargelegte Veränderung der bereinigten Mittelwerte bei Ausschluss aller kleinen Stadtwerke (Versorgung von weniger als 25.000 Einwohner) bestätigt diese Auffassung. Sie zeigt, dass allein durch die Herausnahme der Stadtwerke mit wenigen Endkunden überproportional viele auffällige Tagesneuwerte aus den Vergleichsdaten ausscheiden. Dem steht schließlich nicht entgegen, dass die Vorschriften des Vergleichsverfahrens nach §§ 22 ff. StromNEV eine solche weitgehende Differenzierung der strukturell vergleichbaren Unternehmen nicht fordern. Während das anlassfreie Vergleichsverfahren als ein Benchmarking-System selbst Anreize für eine zunehmende Vergleichbarkeit der Unternehmen schaffen will, kommt es nach § 4 Abs. 1 StromNEV darauf an, ein bereits jetzt hinsichtlich der interessierenden Strukturen möglichst gut vergleichbares Unternehmen heranzuziehen. Je vergleichbarer die Unternehmen hinsichtlich der für den Vergleichswert maßgeblichen Einflussfaktoren sind, desto belastbarer ist die Aussage der vergleichenden Betrachtung.

Die verwendete Datenbasis der zum Vergleich herangezogenen Netzbetreiber erscheint nicht ausreichend gesichert. Die Antragstellerin verweist zu Recht darauf, dass nach den bisherigen Darstellungen der Landesregulierungsbehörde gerade keine Gewissheit darüber besteht, ob die Längenangaben der Netzbetreiber in den Erhebungsbögen B2 sowie zuvor in den Genehmigungsverfahren nach § 12 BTOEltV tatsächlich nur die in der kaufmännischen Anlagenbuchhaltung (noch) erfassten Anlagegüter darstellen oder darüber hinaus auch bereits abgeschriebene Wirtschaftsgüter. Soweit die Landesregulierungsbehörde dagegen auf die rechtlichen und administrativen Anforderungen an diese Angaben verweist, ergibt sich aus der Existenz von Regeln noch nicht automatisch, dass alle diesen Anforderungen Unterworfenen die Regeln einhalten. Hinzu kommt, dass die Daten offensichtlich durch eine unterschiedliche Aktivierungspraxis der einzelnen Unternehmen zustande gekommen sind, also im Variieren der Aktivierungszeiten und der Abschreibungsmethode.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin begegnet die Anwendung eines modifizierten Mittelwert-Verfahrens, wie hier geschehen, bei dem unplausible Extremwerte ausgeschieden werden und sodann der arithmetische Mittelwert der verbleibenden Werte errechnet wird, keinen Bedenken. Diese Methode erscheint sachgerecht, insbesondere ist aber nicht ersichtlich, dass das Medianverfahren, welches die Antragstellerin präferiert, zu sachgerechteren Lösungen führt. Dies dürfte erheblich davon abhängen, ob die Auswahl der für die Medianbestimmung herangezogenen Werte der Realität ausreichend gerecht wird. Es ergeben sich letztlich ähnliche Probleme, wie bei der Plausibilitätsbestimmung nach dem hier angewandten bereinigten Mittelwert-Verfahren.

Nicht ausreichend transparent für die Antragstellerin und auch für den Senat ist allerdings, welche Werte die Regulierungsbehörde als unplausibel angesehen hat und aus welchen Gründen diese Werte als unplausibel bewertet und andere, teilweise nicht minder auffällige Werte in die Mittelwertermittlung einbezogen worden sind. Dies betrifft insbesondere die stark differierenden Tagesneuwerte für Freileitungen für die Mittelspannungs- und Niederspannungsebene. Eventuell handelt es sich hierbei um Extremwerte, die unter Berücksichtigung des Verkabelungsgrades und der geografischen Ausdehnung des Netzgebietes des jeweiligen Netzbetreibers erklärbar werden.

Ginge man von der hilfsweisen Darstellung der Landesregulierungsbehörde zur Verkleinerung der Vergleichsgruppe durch Aussscheiden der kleinen Stadtwerke aus, so ergäbe sich allein hieraus eine veränderte, in zwei von drei Positionen für die Antragstellerin vorteilhaftere Bewertung ihrer Angaben:

 AnlagegutKabel MSKabel NSFreileitung MS
bereinigter Mittelwert 56,27 EUR48,79 EUR30,80 EUR
zzgl. 20 %67,52 EUR58,55 EUR36,96 EUR
Tagesneuwerte lt. Antrag... EUR... EUR... EUR
Überschreitungen des bereinigten Mittelwerts einschl. Zuschlag - ... EUR - ... EUR +- ... EUR = ... %

5.2. Im Rahmen der Fortführung des behördlichen Genehmigungsverfahrens wird die Landesregulierungsbehörde eine weitere Sachaufklärung, insbesondere zu den konkret beanstandeten Tagesneuwerten der drei vorgenannten Anlagegüter, vorzunehmen haben. Insoweit ist die Antragstellerin zur Mitwirkung verpflichtet, z. Bsp. durch vereinzelte Darlegung der Ermittlung dieser Tagesneuwerte. Gerade für die Tagesneuwerte der Freileitungen für die Mittelspannungsebene ergibt sich aus den bislang angestellten Vergleichsbetrachtungen schon jetzt ein deutlicher Erklärungsbedarf.

6. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist begründet, soweit sie sich gegen die Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung durch die Landesregulierungsbehörde richtet. Die Landesregulierungsbehörde hat dabei zu Unrecht den Wert des betriebsnotwendigen Eigenkapitals (sog. BEK II) verkürzt, woraus sich eine ungerechtfertigte Kürzung der Eigenkapitalverzinsung ergibt. Die Gesamtkostenreduzierung wird geringer sein, als die im Bescheid ausgewiesenen ... EUR, sie wird jedoch nicht ganz entfallen. Eine abschließende Berechnung ist dem Senat derzeit nicht möglich.

6.1. Eine betragsmäßige Veränderung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung gegenüber dem Antrag und zu Lasten der Antragstellerin ergibt sich aus den veränderten Restbuchwerten, die wiederum Folge der vorstehenden Erwägungen zur Bewertung des Sachanlagevermögens sind.

6.2. Bei der Berechnung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals i.S. der Vorschriften zur Eigenkapitalverzinsung ist jedoch eine - nochmalige - Obergrenze nicht gerechtfertigt.

6.2.1. Die Beteiligten des Beschwerdeverfahrens streiten um die Methode zur Berechnung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals nach § 7 Abs. 4 Satz 2 StromNEV.

(1) Bei der Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung ist die Landesregulierungsbehörde nach der Berechnungsmethode im "Positionspapier der Regulierungsbehörden des Bundes und der Länder zu Einzelfragen der Kostenkalkulation gemäß Stromnetzentgeltverordnung" vom 7. März 2006 vorgegangen.

Die Landesregulierungsbehörde hat zunächst die kalkulatorische Eigenkapitalquote i.S.v. § 6 Abs. 2 Satz 3 StromNEV nach den von ihr anerkannten, gegenüber der Antragstellung reduzierten kalkulatorischen Restwerten des Sachanlagevermögens berechnet, und diese, hier 40 % übersteigende Quote (hier ... %) entsprechend § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV reduziert, so dass sie zunächst von 40 % Eigenkapital und 60 % Fremdkapital zur Beschaffung des betriebsnotwendigen Sachanlagevermögens für Altanlagen ausgegangen ist. Für die Eigenkapitalverzinsung hat sie sodann das gesamte betriebsnotwendige Eigenkapital ermittelt und dieses unterteilt in das Eigenkapital, welches prozentual auf Neusachanlagen entfällt, und dasjenige Eigenkapital, das auf Altsachanlagen entfällt (sog. BEK II). Diese Vorgehensweise steht nicht im Streit.

Die Landesregulierungsbehörde hat weiter das BEK II unterteilt in einen 40 %-igen Anteil, den sie kalkulatorisch nach § 7 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. Abs. 6 StromNEV verzinst hat, und einen überschießenden Anteil, der zu einem geringeren Zinssatz verzinst wird. Sie meint, aus § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV ergäbe sich zumindest als eine zulässige und wegen des allgemeinen Gesetzeszweckes der Erreichung eines preisgünstigen Netzzuganges dann vorzugswürdige Auslegungsvariante, dass für die Eigenkapitalverzinsung des BEK II i.S.v. § 7 Abs. 4 Satz 2 StromNEV ebenfalls eine Höchstgrenze von 40 % zu berücksichtigen sei.

(2) Dem tritt die Antragstellerin entgegen. Sie meint, dass sich die Landesregulierungsbehörde mit ihrer Auslegung des § 7 Abs. 1 StromNEV in Widerspruch zum erklärten Willen des Verordnungsgebers setzt und damit die Grenzen der zulässigen Normauslegung überschreitet.

6.2.2. Die Vorgehensweise der Landesregulierungsbehörde bei der Ermittlung des nach § 7 Abs. 4 Satz 2 StromNEV zu verzinsenden betriebsnotwendigen Eigenkapitals BEK II ist von § 7 Abs. 1 StromNEV nicht gedeckt.

(1) Der Landesregulierungsbehörde ist allerdings darin zu folgen, dass innerhalb der Vorschriften zur Berechnung der Eigenkapitalverzinsung der Gehalt der Vorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV nicht eindeutig und daher durch Auslegung zu ermitteln ist. Der in dieser Vorschrift verwendete Begriff des "Eigenkapitals" ist nicht exakt bestimmt.

Die Stromnetzentgeltverordnung verwendet den Begriff des "betriebsnotwendigen Eigenkapitals" in unterschiedlichen Bedeutungen: Der Begriff wird verwendet in § 6 Abs. 2 StromNEV (insbesondere Satz 3) und meint dort allein das Eigenkapital, welches unmittelbar zur Finanzierung der Altsachanlagen eingesetzt wurde (sog. BEK I). In § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV bezieht sich dieser Begriff auf den eigenfinanzierten Anteil am gesamten betriebsnotwendigen Vermögen, also einschließlich des fremdfinanzierten Anteils am Altsachanlagevermögen, des Neusachanlagevermögens, des Finanz- und Umlaufvermögens abzüglich des verzinslichen Fremdkapitals, des Abzugskapitals und des Steueranteils der Sonderposten mit Rücklagenanteil. In § 7 Abs. 4 Satz 2 StromNEV bezieht sich der Begriff schließlich auf denjenigen Anteil des betriebsnotwendigen Eigenkapitals am gesamten betriebsnotwendigen Vermögen, welcher prozentual auf Altanlagen entfällt (sog. BEK II).

(2) Allein der Wortlaut der Norm lässt ein eindeutiges Auslegungsergebnis nicht gewinnen. Allerdings erwähnt Satz 3 den "die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteil" dieses Eigenkapitals. Eine Regelung zur Eigenkapitalquote enthält von den vorgenannten Begriffsbestimmungen lediglich § 6 Abs. 2 StromNEV, weshalb der Schluss nahe liegt, dass sich auch der Begriff des "Eigenkapitals" auf denjenigen in § 6 Abs. 2 StromNEV, also auf das BEK I bezieht.

(3) Systematisch hätte eine Vorschrift, wie sie die Landesregulierungsbehörde in § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV annimmt, zudem in § 7 Abs. 4 StromNEV aufgenommen werden müssen. Denn die Absätze 1 bis 3 des § 7 StromNEV definieren im Einzelnen das nach dieser Vorschrift zu verzinsende Kapital, während die Höhe der Verzinsung in Abs. 4 bis 6 dieser Norm geregelt ist. Dabei trifft Abs. 4 Anordnungen zur Höhe der Verzinsung der beiden unterschiedlichen Anteile des Eigenkapitals für das gesamte betriebsnotwendige Vermögen. Der Absatz enthält jedoch keinerlei Anordnung einer weiteren Unterteilung auch des BEK II mit dem Ziel einer unterschiedlichen Verzinsung.

(4) Bei historischer Betrachtung ergibt sich ein deutlicher Hinweis darauf, dass § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV auf das BEK I bezogen ist. Denn soweit, wie hier, die kalkulatorische Eigenkapitalquote i.S. von § 6 Abs. 2 Satz 3 StromNEV die in § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV angeordnete Höchstquote überschreitet, bestand von Anfang an ein Regelungs- oder zumindest ein Klärungsbedarf für die Verzinsung des übersteigenden Anteils des BEK I. Dieser überschießende Anteil des Eigenkapitals geht in die Berechnung des nach § 7 StromNEV zu verzinsenden Eigenkapitals "nur" mit den kalkulatorischen Restwerten des hierdurch finanzierten Sachanlagevermögens ein, als ob es Fremdkapital wäre (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StromNEV). Das bedeutet, dass dieser Eigenkapitalanteil zwar dem betriebsnotwendigen Vermögen II zugerechnet wird, aber hierfür keinerlei Kosten, wie bei einer Fremdkapitalaufnahme, in Ansatz gebracht werden können. Der Normgeber hat diesen Regelungsbedarf erkannt und wollte ihm durch § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV Rechnung tragen. In BR-Drs. 245/05 vom 14. April 2005, dort S. 35, heißt es:

"Da die kalkulatorisch ansetzbare Eigenkapitalquote auf maximal 40 % begrenzt ist, schreibt Abs. 1 vor, dass das die Quote von 40 % überschreitende Eigenkapital lediglich wie Fremdkapital zu verzinsen ist."

Dieser Begründung des Verordnungsentwurfs zeigt, dass sich Abs. 1 Satz 3 auf das BEK I bezieht. Die Notwendigkeit dieser Regelung wird gerade erklärt mit einer bereits zuvor angeordneten Höchstquote, das kann nur in § 6 erfolgt sein. Es wird auch deutlich, dass Abs. 1 Satz 3 keinen eigenständigen Regelungsgehalt, etwa im Sinne einer Anordnung einer zweiten Höchstgrenze, haben soll, sondern lediglich Reflex auf eine bereits getroffene Regelung ist.

(5) Die Landesregulierungsbehörde führt vor allem teleologische Erwägungen für ihre Rechtsansicht an. Insoweit ist jedoch zu differenzieren zwischen allgemeinen rechtspolitischen Zielstellungen und dem konkreten Normzweck der auszulegenden Vorschrift; letzterer ist maßgeblich.

Zwar beschreibt § 1 Abs. 1 EnWG den Gesetzeszweck der Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts u.a. auch mit der Erreichung einer preisgünstigeren Energieversorgung. Es sind aber weitere Ziele der Energieversorgung aufgeführt, die mit der gesetzlichen Regelung verfolgt werden, wenn es vollständig heißt, dass Zweck des Gesetzes eine "möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas" ist. Die Vorschrift zeigt damit die teilweise widerstreitenden Interessenkonstellationen auf. Der Preisgünstigkeit stehen insbesondere auch die Kriterien der Versorgungssicherheit und der Umweltverträglichkeit gegenüber, die regelmäßig zu Kostensteigerungen führen können. Wie dieser Interessenwiderspruch jeweils aufgelöst wird, ist den Einzelregelungen des Gesetzes und der nachfolgenden Verordnungen zu entnehmen.

Durch § 7 StromNEV soll konkret die gesetzliche Maßgabe des § 21 Abs. 2 EnWG umgesetzt werden, dass bei der Ermittlung der Entgelte u.a. auch eine "angemessene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste" Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals zu erfolgen hat (vgl. BR-Drs. v. 14. April 2005, S. 35), um ausreichende Anreize für eine effiziente und versorgungssichere Leistungserbringung zu gewährleisten. § 21 Abs. 2 EnWG bezieht sich dabei im Übrigen ausnahmslos auf das gesamte eingesetzte Eigenkapital und nicht etwa auf Teile hiervon. Dieser Zweck des § 7 StromNEV steht einer unterschiedlichen Verzinsung verschiedener Anteile des Eigenkapitals zwar nicht entgegen, soweit es hierfür sachliche Gründe gibt. Entgegen der Auffassung der Landesregulierungsbehörde ist § 7 StromNEV aber nicht vorrangig unter dem Blickwinkel einer preisgünstigen Energieversorgung und mithin einer Entgeltreduzierung, sondern unter Beachtung der Angemessenheit der Verzinsung auszulegen. Die von der Landesregulierungsbehörde vorgenommene Deutung des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV führte zu einer unterschiedlichen Verzinsung des BEK II; ließe aber die Verzinsung des BEK I, soweit dieses die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigt, unberücksichtigt. Dies bedeutete im Ergebnis, dass Bestandteile des tatsächlich eingesetzten Eigenkapitals nur deshalb gar nicht verzinst werden, weil sie nicht an der Privilegierung des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StromNEV teilnehmen. Eine solche Normauslegung ließe die Eigenkapitalverzinsung insgesamt nicht mehr als angemessen und sachgerecht erscheinen und ist daher abzulehnen.

Dem gegenüber hat die Regelung zur Höchstgrenze der zugelassenen Eigenkapitalquote in § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV die Funktion, die dem Netzbetreiber höchst vorteilhafte Möglichkeit zum kalkulatorischen Ansatz von Sachanlagevermögen zu Tagesneuwerten nach oben zu begrenzen. Die Eigenkapitalquote bezieht sich mithin allein auf die Kostenposition "Ausgleich der Wertminderung der betriebsnotwendigen Anlagegüter" und stellt ein Gegenstück zu einer zuvor angeordneten Privilegierung dar, wonach eigenfinanzierte Altsachanlagen nicht zu ihrem aktuellen Bilanzwert, sondern zum Tagesneuwert angesetzt werden können. Für die Zuerkennung einer weiteren, qualitativ gänzlich anderen Funktion, wie sie die Landesregulierungsbehörde hier geltend macht, bedürfte es einer besonderen Anordnung und nicht eines bloßen Verweises. Denn bei der Kostenposition "Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals" handelt es sich, wie vorausgeführt, nicht um ein Zugeständnis an den Netzbetreiber, sondern um eine gesetzliche Verpflichtung, die letztlich auf grundgesetzliche Rechtspositionen des Netzbetreibers zurückgeht.

Der Senat verkennt nicht, dass seine Rechtsauffassung im Ergebnis zu höheren absoluten Beträgen der Eigenkapitalverzinsung führt, die dem erklärten politischen Ziel der Netzentgeltreduzierung zuwider laufen. Der danach verbleibende Einfluss der normativ vorgegebenen Deckelung der Eigenkapitalquote in § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV auf das Netznutzungsentgelt ist sehr gering. Die Ursache der Verfehlung einer erheblichen Entgeltreduzierung liegt aber bereits in den Vorgaben der Stromnetzentgeltverordnung, mit der z.T. das für die Netzbetreiber günstigere Prinzips der Nettosubstanzerhaltung legalisiert wurde, vor allem mit der ausdrücklichen Anordnung der kalkulatorischen Abschreibung von eigenfinanzierten Altanlagegütern bis zur Höchstgrenze von 40 % der Restwerte des betriebsnotwendigen Vermögens zu Tagesneuwerten (§ 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, Satz 4 StromNEV), der Anordnung der Verzinsung eines bis zu 40 % betragenden Anteils am BEK I zu Tagesneuwerten (§ 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV) sowie der Zulassung von Wagniszuschlägen (§ 7 Abs. 5 StromNEV). Die Rechtsauffassung der Landesregulierungsbehörde stellt sich damit letztlich als ein Versuch dar, die mit der Stromnetzentgeltverordnung getroffenen Regelungen im Sinne der gewollten Entgeltreduzierung zu "korrigieren", womit sie ihre administrativen Befugnisse überschreitet.

6.3. Hinsichtlich des Zinssatzes für das nach § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV zu verzinsende "überschießende" betriebsnotwendige Eigenkapital I gehen beide Beteiligte übereinstimmend von 4,8 % aus.

7. Die sofortige Beschwerde ist auch teilweise begründet, soweit sie sich gegen die Reduzierung der angesetzten Gewerbesteuer wendet.

7.1. Überwiegend resultiert die Reduzierung der kalkulatorischen Gewerbesteuer als Reflex aus der Neuberechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung. Soweit nach dem Vorausgeführten eine höhere kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung, als bisher, als Kostenposition anzuerkennen ist, wird sich dies bei der erneuten Kostenermittlung auch auf die Höhe der kalkulatorischen Gewerbesteuer auswirken. Hierüber besteht Einvernehmen zwischen den Verfahrensbeteiligten.

7.2. Sie streiten jedoch über die Methode zur Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer, insbesondere über die Zulässigkeit der Hinzurechnung von Dauerschuldzinsen.

(1) Die Antragstellerin hat in ihrem Antrag die im Planjahr anfallende Gewerbesteuer kalkulatorisch ermittelt, allerdings unter Hinzurechnung von 50 % der Dauerschuldzinsen.

(2) Die Landesregulierungsbehörde hat infolge der von ihr vorgenommenen Kürzungen der Eigenkapitalverzinsung sowie wegen der Nichtberücksichtigung der Dauerschuldzinsen eine geringere kalkulatorische Gewerbesteuer ermittelt, nämlich in Höhe von ... EUR.

Die Landesregulierungsbehörde vertritt die Auffassung, dass mit der Regelung des § 8 StromNEV über die Anerkennung der kalkulatorischen Kosten der Gewerbesteuer eine spezielle Vorschrift geschaffen wurde, aus der sich zugleich eine abweichende Berechnung der Gewerbesteuer gegenüber den gewerbesteuerlichen Vorschriften ergibt. Diese Berechnung sei dem Prinzip der Preisgünstigkeit unterzuordnen.

(3) Die Antragstellerin beruft sich dem gegenüber im Beschwerdeverfahren auf die Unterlagen des Gesetzgebungsverfahrens, aus denen sich die Richtigkeit der von ihr vertretenen Auffassung ergeben soll.

7.3. Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an. Die Hinzurechnung des hälftigen Betrages der Dauerschuldzinsen ist auch im Rahmen der kalkulatorischen Ermittlung der Gewerbesteuer nach § 8 StromNEV zulässig. Sie ergibt sich aus § 8 Nr. 1 GewStG.

Es ist schon nicht ersichtlich, dass mit dem Begriff der "kalkulatorischen Gewerbesteuer" ein neues, vom steuerrechtlichen Ansatz verschiedenes Berechnungssystem eingeführt werden sollte. Anders, als in den Vorschriften der §§ 6 und 7 StromNEV, in denen abweichende Berechnungsmethoden im Detail geregelt sind, enthält § 8 StromNEV im Kern lediglich die Anordnung, dass die Gewerbesteuer überhaupt als kalkulatorische Kostenposition zu berücksichtigen ist. Angesichts des im Gesetzgebungsverfahrens geführten Streits um die Anerkennung von Ertragssteuern, neben der Gewerbesteuer auch der Körperschaftssteuer, ist dies nachvollziehbar.

Die Anerkennung der tatsächlichen oder eben nur kalkulatorisch ermittelten Gewerbesteuer entspricht auch betriebswirtschaftlichen Grundsätzen unter Berücksichtigung des hier weitgehend verfolgten Nettosubstanzerhaltungsprinzips. Denn durch die anteilige Besteuerung von Dauerschuldzinsen entstehen tatsächliche Kosten, die ohne ihre Berücksichtigung bei der Ermittlung des kostenorientierten Netzentgeltes zu einem Substanzverlust des Netzbetriebes führen würden.

8. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat hinsichtlich der im Bescheid der Landesregulierungsbehörde ausgewiesenen Erhöhung der sonstigen betrieblichen Erträge ganz überwiegend lediglich zu einer Klarstellung der wechselseitigen Berechnungen mit der Erkenntnis geführt, dass über etwa ... % dieser kostenmindernd wirkenden Ertragszurechnungen Einvernehmen besteht. Im Übrigen hat das Rechtsmittel in der Sache überwiegend Erfolg.

8.1. Die Beteiligten des Beschwerdeverfahrens streiten über die Zuordnung sonstiger betrieblicher Erträge innerhalb der Stromsparte zum Netzbetrieb.

(1) Die Antragstellerin hat in ihrem Bericht nach § 28 StromNEV zunächst ... EUR (S. 20, BeiA Bl. 0605) bzw. ... EUR (S. 23, BeiA Bl. 0608) als sonstige betriebliche Erträge des Netzes angegeben; im Erhebungsbogen EHB B sind ... EUR beziffert (BeiA Bl. 0635).

Nachdem die Landesregulierungsbehörde im Prüfbericht vom 4. Juli 2006 beanstandet hatte, dass dieser Betrag lediglich etwa ... % der gesamten sonstigen betrieblichen Erträge der Stromsparte ausmache und daher als zu gering erscheine (BeiA Bl. 0234), hat die Antragstellerin in ihrer Stellungnahme vom 19. Juli 2006, dort S. 5 f. (BeiA Bl. 0054 f.) erläutert, dass von den Gesamterträgen in Höhe von ... EUR zunächst im Wege der direkten Zuordnung ... EUR, u.a. aus der Auflösung von Rückstellungen wegen unterbliebener Instandhaltung, auf das Netz und ... EUR auf den Vertrieb aufzuteilen wären. Hinsichtlich der verbleibenden sonstigen Erträge bildete sie zwei Teilbeträge, einen in Höhe von ... EUR, den sie zu 90 % dem Netz zuordnete, und einen in Höhe von ... EUR, den sie zu 40 % dem Netz zuordnete. Nach ihren eigenen Berechnungen kam sie nunmehr zu sonstigen betrieblichen Erlösen und Erträgen des Netzbereichs der Stromsparte in Höhe von ... EUR.

(2) Den handschriftlichen Anmerkungen der Landesregulierungsbehörde in der Verwaltungsakte ist - genauer als dem Bescheid vom 26. Juli 2006 - zu entnehmen, dass sie die Bildung zweier Teilbeträge mit unterschiedlicher Schlüsselung mangels weiterer Erläuterungen nicht anerkannt hat und statt dessen den Gesamtbetrag der verbleibenden Gemeinerträge in Höhe von ... EUR (... EUR + ... EUR) zu ... % dem Netz zugerechnet hat, woraus sich unter weiterer Hinzurechnung der direkt dem Netz zugeschlüsselten Erträge in Höhe von ... EUR ein Betrag in Höhe von ... EUR ergibt, der ... EUR über dem im EHB B aufgeführten Betrag der sonstigen betrieblichen Erlöse liegt.

Unter Berücksichtigung der Antragsänderung vom 19. Juli 2006, mit der sich die Antragstellerin sonstige betriebliche Erträge des Netzes in Höhe von ... EUR anrechnen lässt und die die Landesregulierungsbehörde in ihrem Bescheid vom 26. Juli 2006 rechnerisch noch nicht einbezogen hatte, ergibt sich hieraus jedoch lediglich eine Kostenminderung um ... EUR durch den regulierenden Eingriff der Landesregulierungsbehöde; die weitere, im Bescheid angeführte Kostenreduzierung beruht auf der Korrektur der von der Landesregulierungsbehörde beanstandeten Beträge durch die Antragstellerin selbst.

(3) Die Antragstellerin hat im Beschwerdeverfahren nach Klarstellung der wechselseitigen Berechnungen ergänzend vorgetragen, dass es sich bei dem von ihr angegebenen Teilbetrag in Höhe von ... EUR um vier Ertragspositionen handelt, die jeweils umsatzabhängig anfallen, nämlich Forderungswertberichtigungen und -zuschreibungen sowie eingenommene Mahngebühren und Zinsen für Kundenkredite. Diese umsatzabhängigen Erträge hat sie nach dem Umsatzschlüssel (Netz 40 % zu 60 % Vertrieb) verteilt.

Hinsichtlich der verbleibenden Erträge hat sie den allgemeinen Schlüssel, wie u.a. auch bei der Verteilung der Personalgemeinkosten, verwendet (Netz 90 % zu 10 % Vertrieb).

8.2. Das Beschwerdevorbringen führt zu einer abweichenden Berechnung der anzurechnenden sonstigen betrieblichen Erträge des Netzbereichs der Stromsparte.

(1) Das neue Beschwerdevorbringen im Schriftsatz vom 23. April 2007 ist beachtlich. Der Senat geht davon aus, dass die Antragstellerin auf direkte Nachfrage nach Erläuterung der beiden unterschiedlich geschlüsselten Ertragsblöcke den im Beschwerdeverfahren gehaltenen Vortrag auch bereits im behördlichen Genehmigungsverfahren hätte halten können. Eine solche direkte Nachfrage ist nicht aktenkundig und angesichts der offensichtlich bestehenden wechselseitigen Missverständnisse auch nicht wahrscheinlich.

(2) Die differenzierte Schlüsselung von umsatzabhängigen Erträgen einerseits und allgemeinen Erträgen andererseits ist nachvollziehbar und nicht zu beanstanden.

(3) Die Anwendung des Umsatzschlüssels für die vier o.a. Ertragspositionen ist sachlich gerechtfertigt. Die Landesregulierungsbehörde hat Einwendungen hiergegen auch nicht mehr erhoben.

(4) Lediglich hinsichtlich der allgemeinen Gemeinerträge in Höhe von ... EUR ist der gewählte Schlüssel nicht nachvollziehbar. Insoweit wird auf die Ausführungen zur Schlüsselung der Personalgemeinkosten Bezug genommen.

Anders, als bei der Verwerfung des 90 %-Schlüssels in Kostenpositionen, ist bei Ertragspositionen jedoch durch die Anwendung dieses Schlüssels keine ungerechtfertigte Entgelterhöhung zu besorgen. Die zu hohe Zuordnungsquote wirkt kosten- und damit entgeltreduzierend. Die Landesregulierungsbehörde kann die Antragstellerin an dieser Schlüsselung festhalten. Sie ist auch im Rahmen von Verhältnismäßigkeitserwägungen nicht etwa gehalten, eine Stetigkeit im Vergleich zu den für Kostenpositionen festgesetzten Mindestquoten zu beachten.

(5) Rechnerisch führt dies zu sonstigen betrieblichen Erträgen des Netzbereichs der Stromsparte in Höhe von insgesamt ... EUR. Dies ergibt sich aus der Summe der direkt zuzuordnenden Netzerträge in Höhe von ... EUR, des 40 %-igen Netzanteils der umsatzabhängigen Erträge (... EUR), mithin in Höhe von ... EUR, und des 90 %-igen Netzanteils der allgemeinen Erträge (... EUR) in Höhe ... EUR.

9. Die sofortige Beschwerde ist unbegründet, soweit sie auf eine gesetzliche Fiktion der antragsgemäßen Genehmigung gestützt wird.

9.1. Die Genehmigungsfiktion nach § 23a Abs. 4 Satz 2 EnWG ist hier nicht eingetreten. Zwar hat die Antragstellerin die Bescheinigung über den Eingang eines vollständigen Genehmigungsantrages am 28. November 2005 (BeiA Bl. 0562) erhalten. Sie ist aber selbst nicht davon ausgegangen, dass ihr Antrag vollständig ist. Vielmehr hat sie unter dem 22. Dezember 2005 (BeiA Bl. 0581) und unter dem 19. Januar 2006 (BeiA Bl. 0580) ihren Antrag weiter ergänzt und z.T. auch modifiziert. Nach ständigen Kontakten zwischen den Verfahrensbeteiligten, insbesondere auch nach dem Gespräch am 23. März 2006, war der Antragstellerin bewusst, dass eine antragsgemäße Entscheidung nicht zu erwarten ist. Die Antragstellerin ergänzte ihre Antragsunterlagen nochmals mit Schreiben vom 15. Mai 2006, vom 11. und 20. und 25. und 28. Juli 2006. Die weitere Verfahrensweise war abgestimmt, insbeesondere wusste die Antragstellerin bei ihrer Stellungnahme im Mai 2006, dass ein Prüfbericht der Regulierungsbehörde folgen würde. In der Abstimmung des Verfahrensverlaufs sieht der Senat eine Zustimmung der Antragstellerin zur verlängerten Verfahrensdauer. Schließlich berief sich die Antragstellerin bei den letzten vier Antragsergänzungen nicht etwa auf eine bereits eingetretene Genehmigungsfiktion, sondern begehrte den Abschluss des Genehmigungsverfahrens mit einer ausdrücklichen Entscheidung.

9.2. Selbst wenn - entgegen der Bewertung des Senats - eine Genehmigungsfiktion eingetreten wäre, so wäre diese fingierte Genehmigung mit dem Erlass des inhaltlich vom Antrag abweichenden Genehmigungsbescheid vom 28. Juli 2006 widerrufen worden. Die Widerrufsgründe sind identisch mit den Gründen der Genehmigung geringerer als der beantragten Netznutzungsentgelte. Darüber hinausgehender Widerrufsgründe bedurfte es hier nicht., weil die Genehmigung der Entgelte nach § 23a Abs. 2 Satz 1 EnWG eine gebundene Entscheidung ist.

10. Nach dem Vorstehenden ist die angefochtene Entscheidung der Landesregulierungsbehörde aufzuheben, weil sich das Rechtsmittel der Antragstellerin teilweise als begründet erwiesen hat. Die Landesregulierungsbehörde ist anzuweisen, über den Antrag auf Entgeltgenehmigung erneut und unter Beachtung der Rechtsauffassungen des Senats zu entscheiden.

10.1. Der Senat ist nach § 83 Abs. 2 Satz 1 EnWG grundsätzlich nur befugt, die teilweise für unbegründet erachtete Entscheidung der Landesregulierungsbehörde aufzuheben. In der Sache selbst obliegt es der Landesregulierungsbehörde, die kalkulatorischen Abschreibungen, die Berechnung des BEK II oder der kalkulatorischen Kosten zur Erfüllung der Gewerbesteuerpflicht nochmals zu prüfen. Umstände, die ausnahmsweise eine eigene Entscheidung des Senats an Stelle der Landesregulierungsbehörde rechtfertigen könnten, liegen nicht vor.

10.2. Die Geltungsdauer des angefochtenen Bescheids war hier zu erhalten.

Die Rechtmäßigkeit des Netznutzungsentgelts der Antragstellerin steht unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch die Landesregulierungsbehörde. Ist die Genehmigung einmal erteilt, ist sie sofort vollziehbar, d.h. sie hindert die Antragstellerin auch daran, früher genehmigte höhere Entgelte zu verlangen. Die Antragstellerin hat sich ab Erteilung der Genehmigung und selbst im Falle der Einlegung eines Rechtsmittels darauf einzustellen, dass ab dem Wirkungszeitpunkt der Genehmigung entweder das genehmigte Entgelt oder aber das Entgelt gelten wird, auf dessen Genehmigung sie zu diesem Zeitpunkt einen Anspruch gehabt hätte. Diese Rechtsstellung ist der Antragstellerin auch für den Fall eines teilweisen Erfolgs ihres Rechtsmittels grundsätzlich zu bewahren. Etwas Anderes könnte u.U. dann anzuordnen sein, wenn der Netzbetreiber im behördlichen Genehmigungsverfahren seine Mitwirkungspflichten derart vernachlässigt oder verletzt hätte, dass es der Regulierungsbehörde bei objektiver Betrachtung gar nicht möglich gewesen wäre, die angefochtene Entscheidung schon zum Zeitpunkt ihres Erlasses zu treffen. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Der angefochtene Bescheid enthält entgegen der Auffassung der Antragstellerin keine unzulässige Rückwirkung. Der Bescheid ist der Antragstellerin nach Aktenlage am 28. Juli 2006 bekannt gegeben worden und damit wirksam geworden. Hierfür ist es unerheblich, dass der Lauf der Rechtsmittelfrist an die Zustellung des Bescheids anknüpft.

10.3. Für die Neubescheidung war die Entscheidungsfrist des § 23a Abs. 4 Satz 2 EnWG erneut in Gang zu setzen. Die bloße Aufhebung des ergangenen Bescheids ließe u.U. die Genehmigungsfiktion eintreten. Unter Berücksichtigung des Zwecks der Vorschrift ist es sachgerecht, in analoger Anwendung der Norm nunmehr die Zustellung der vorliegenden Entscheidung dem Eingang des vollständigen Antrags gleichzustellen.

III.

1. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Der Senat erachtet es als billig, die Gerichtskosten und die beiderseitigen außergerichtlichen Kosten grundsätzlich nach dem Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen zu verteilen. Danach erscheint eine Kostenaufhebung als angemessen.

2. Die Festsetzung des Kostenwerts ergibt sich aus § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO. Der Senat hat das Interesse der Antragstellerin an einer antragsgemäßen Entscheidung auf den Betrag der innerhalb eines Jahres zu erwartenden Mehreinnahmen geschätzt; das entspricht dem Umfang der im angefochtenen Bescheid ausgewiesenen Kostenreduzierung.

3. Die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof ist nach § 86 Abs. 1 und 2 EnWG zuzulassen. Gegenstand der vorliegenden Entscheidung sind Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung, insbesondere zur Auslegung von einzelnen Vorschriften des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 und der Stromnetzentgeltverordnung. Diese Rechtsfragen sind derzeit in einer Vielzahl von energiewirtschaftlichen Beschwerdeverfahren entscheidungserheblich; auch beim erkennenden Senat sind weitere Beschwerdesachen hierzu anhängig.

IV.

Aufgrund der Zulassung haben die Beteiligten des Beschwerdeverfahrens die Möglichkeit, gegen die vorliegende Entscheidung des Senats die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof zu erheben. Die Rechtsbeschwerde steht der Antragstellerin und der Landesregulierungsbehörde zu. Sie kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht. Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats ab Zustellung der Entscheidung beim Oberlandesgericht Naumburg, Domplatz 10, 06618 Naumburg, einzulegen. Für die Einlegung der Rechtsbeschwerde gilt nach §§ 88 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. 80 Satz 1 der Anwaltszwang; die Landesregulierungsbehörde kann sich auch durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen.

Ende der Entscheidung

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