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2. Im vereinfachten Verfahren der Bestimmung der Erlösobergrenzen kommt die Berücksichtigung eines pauschalierten Investitionsfaktors nicht in Betracht, und zwar auch dann nicht, wenn ein entsprechender Antrag bereits vor dem 12. April 2008 (dem Tag des Inkrafttretens der Änderung von § 24 Abs. 3 ARegV) gestellt, aber erst nach diesem Zeitpunkt beschieden worden ist.

1 W 6/09 (EnWG) OLG Naumburg

verkündet am: 05.11.2009

In dem Energiewirtschaftsverfahren (Beschwerdeverfahren)

betreffend die Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 4 Abs. 1 und 2 ARegV

hat der Kartellsenat des Oberlandesgerichts Naumburg auf die mündliche Verhandlung vom 22. Oktober 2009 durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Zettel und die Richter am Oberlandesgericht Dr. Tiemann und Wiedemann

beschlossen:

Tenor:

Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin wird der Bescheid der Landesregulierungsbehörde für Elektrizität und Gas des Landes Sachsen-Anhalt (Beschwerdegegnerin) vom 29.1.2009 - Az. 46-32512 (... ) - aufgehoben, mit Ausnahme der Ablehnung des Antrages auf Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, die Beschwerdeführerin unter Beachtung der Rechtsansicht des Senats hinsichtlich der Bestimmung der Erlösobergrenzen der ersten Regulierungsperiode neu zu bescheiden.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beschwerdeführerin zu 1/2 und die Beschwerdegegnerin und die weitere Beteiligte jeweils zu 1/4. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf ... ,-- Euro festgesetzt.

I.

Die Beschwerdeführerin ist ein lokales Energieversorgungsunternehmen. Auf ihren Antrag genehmigte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin gemäß § 24 Abs. 4 S. 3 ARegV die Teilnahme am vereinfachten Verfahren ( § 24 Abs. 1 der Verordnung über die Anreizregulierung der Energieversorgungsnetze (Anreizregulierungsverordnung - ARegV ). Mit dem angefochtenen Bescheid hat die Beschwerdegegnerin die Erlösobergrenzen für die 1. Regulierungsperiode ( § 4 Abs. 1 u. Abs. 2 ARegV ) auf

... Euro für 2009

... Euro für 2010

... Euro für 2011

... Euro für 2012 und

... Euro für 2013

festgesetzt.

1. Härtefallentscheidung gemäß § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV.

Die Beschwerdeführerin hatte im Rahmen des vereinfachten Verfahrens einen Antrag gemäß § 4 Abs. 4 Nr. 2 ARegV gestellt und diesen damit begründet, dass die Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie ( § 10 der Verordnung über die 3 Entgelte für den Zugang zu Elektrizitätsversorgungsnetzen (Stromnetzentgeltverordnung - StromNEV ) stark gestiegen seien. Die Beschwerdeführerin hat dazu in der Beschwerdebegründung vorgetragen, dass der Netzverlust im Durchschnitt der Jahre 2000 - 2008 rd. 5% betragen habe ( Anlage Bf4 ).

Die Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie seien bei ihrer Antragstellung auf der Basis des Geschäftsjahres 2004 mit den Beschaffungskosten aus dem Jahre 2006 in Höhe von ... ct/kWh berücksichtigt worden. Im Jahr 2007 seien die Kosten bereits auf ... ct/kWh und im Jahr 2008 auf ... ct/kWh gestiegen ( Anlage Bf3 ). Dies entspreche einer Kostensteigerung für das Jahr 2007 um 40% und für das Jahr 2008 um 46% ( Anlage Bf5 ). Sie hat dazu ergänzt: Weil eine genaue Erfassung der Verlustenergie messtechnisch nicht möglich sei bzw. einen unangemessenen Aufwand erfordern würde, erfolge die Zuordnung der als Differenz zwischen zwei Ablesungen erfassten elektrischen Energie auf einen definierten Lieferzeitraum ( Kalenderjahr ) über Hochrechnungen im Abrechnungssystem. Diese sog. bilanzielle Abrechnung könne dazu führen, dass bei der Betrachtung einzelner Jahre Differenzen bei der Höhe der ermittelten Netzverluste auftreten könnten, obwohl die im Netzgebiet insgesamt durchgesetzte Energie weitgehend unverändert geblieben sei. Daraus folge, dass neben den Preissteigerungen auch die Verlustenergiemenge im Vergleich der Jahre 2004 zu 2007 gestiegen sei.

Die Beschwerdegegnerin hat den Antrag der Beschwerdeführerin gemäß § 4 Abs. 4 Nr. 2 ARegV im angefochtenen Bescheid ( S. 4 a.E./5 ) abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, dass die Voraussetzungen der genannten Vorschrift nicht vorlägen. Es könne weder von einem unvorhersehbaren Ereignis ausgegangen werden, noch liege für die Beschwerdeführerin bei Beibehaltung der Erlösobergrenzen eine unzumutbare Härte vor. Ein unvorhersehbares Ereignis liege nicht vor, weil bei zumutbarer Vorsicht mit einem Anstieg dieser Kosten hätte gerechnet werden müssen. Die Kosten für Verlustenergie zählten insbesondere auch nicht zu den in § 11 Abs. 2 ARegV genannten nicht beeinflussbaren Kostenanteilen. Von einer unzumutbaren Härte könne nur dann die Rede sein, wenn bei einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung durch die Beibehaltung der festgesetzten Erlösobergrenzen die wirtschaftliche Existenz der Beschwerdeführerin bedroht wäre, was vorliegend nicht der Fall sei. Man könne bei der Beurteilung der Frage nach der unzumutbaren Härte jedenfalls den Teilaspekt des Anstiegs der Kosten für die Verlustenergie nicht isoliert betrachten.

Die Beschwerdeführerin ist dieser Auffassung in der Beschwerdebegründung entgegengetreten:

Zu den nichtvoraussehbaren Ereignissen könnten nur solche Vorgänge nicht gerechnet werden, die vom Netzbetreiber selbst schuldhaft herbeigeführt worden seien, wozu Kostensteigerungen nicht zählten. Eine unzumutbare Härte liege nach der Gesamtsystematik der Anreizregulierungsverordnung bereits dann vor, wenn sich die Gesamtkosten des Netzbetreibers nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile um mindestens 0,5% erhöhten. Dies zeige ein Vergleich mit der "Vermutungsregel" in § 10 Abs. 2 S. 3 ARegV. Die in der Begründung zu § 4 ( Bundestagsdrucksache 417/07, S. 45 ) genannten Fälle ( Naturkatastrophe/Terroranschlag ) seien nur beispielhaft genannt. Dies folge auch aus der Begründung des Regierungsentwurfs zur "Verordnung zum Erlass von Regelungen über Messeinrichtungen im Strom- und Gasbereich". Darin werde für den Fall, dass dem Netzbetreiber während einer Regulierungsperiode erhebliche Mehrkosten entstünden, ein Antrag nach § 4 Abs. 4 ARegV in Betracht gezogen. Man habe sich für den Antrag auf Verlängerung der genehmigten Entgelte bis zum Beginn der Anreizregulierung entschieden und habe den zunächst gestellten neuen Antrag ( Kostenbasis 2006 ) im Hinblick auf Kürzungsrisiken hinsichtlich der Anerkennung der Höhe des Umlaufvermögens sowie von Plankosten bei der Verlustenergie, zurückgezogen. Die Beschwerdeführerin rügt ( im Schriftsatz vom 13.10.2009 ) weiter, dass die angefochtene Entscheidung Feststellungen dazu vermissen lasse, dass die Beschwerdegegnerin ihr Ermessen auch ausgeübt habe. Sie weist weiter daraufhin, dass im Rechtssetzungsverfahren erörtert worden sei, dass auch Erweiterungsinvestitionen der Unternehmen zu einer Anpassung der Erlösobergrenzen auf der Basis der Härtefallklausel führen könnten. Sie stellt in Abrede, dass § 11 Abs. 2 ARegV eine abschließende Regelung hinsichtlich der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile beinhalte. Generell müsse man einen Härtefall dann annehmen, wenn sich die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen so nachhaltig änderten, dass ein Festhalten an der Festlegung der Erlösobergrenze für das Unternehmen unzumutbar sei. Sie weist daraufhin, dass der Anstieg der Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie ( 2007: 40% / 2008: 46% ) zu einer Gesamtkostensteigerung von ca. 2,5% geführt habe.

Die Beschwerdegegnerin und die Bundesnetzagentur sehen die Voraussetzungen für eine Härtefallregelung nach wie vor nicht als gegeben an:

Die Bundesnetzagentur weist daraufhin, dass die Beschwerdegegnerin für die Bestimmung des Ausgangsniveaus zutreffend die Daten für das Jahr 2004 zugrundegelegt habe. Soweit die Beschwerdeführerin meine, dass diese Kostenbasis hinsichtlich der Beschaffungskosten für Verlustenergie hätte angepasst werden müssen, könne dem nicht gefolgt werden: § 6 Abs.1 ARegV finde auf die Beschwerdeführerin keine Anwendung, weil sie keinen Antrag auf Erhöhung der Netzentgelte auf der Datenbasis des Jahres 2006 gestellt habe ( § 34 Abs. 3 ARegV ). Einen entsprechenden Antrag habe sie vielmehr zurückgenommen. Bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus für die Berechnung der Erlösobergrenzen sei daher von den in der letzten Entgeltgenehmigungsrunde anerkannten Kosten auszugehen ( § 34 Abs. 3 S. 2 ARegV ). Dass von der Datenbasis 2004 und nicht der von 2006 ausgegangen werde, folge allein aus der Entscheidung der Beschwerdeführerin, die Weitergeltung der genehmigten Netzentgelte bis zum Beginn der Anreizregulierung beantragt und keinen neuen Antrag gestellt zu haben. Die Antragstellerin sei daher selbst davon ausgegangen, dass sich ihre Kostensituation, so wie sie der ersten Entgeltgenehmigung ( Basis 2004 ) zugrundegelegen habe, gegenüber der für einen neuen Antrag ( Basis 2006 ) maßgeblichen Datenbasis nicht geändert habe. Preissteigerungen gegenüber dem Ausgangsniveau würden zudem dadurch neutralisiert, dass ein Inflationsfaktor von 1,7% zu berücksichtigen sei ( § 34 Abs. 3 S. 3 ARegV ). Eine neue Kostenprüfung sei daher ausgeschlossen.

Ob der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 14.8.2008 ( KVR 34/07 [ z.B. BB 2008, 1853 ]; hier: zitiert nach juris ) u.U. einen abweichenden Standpunkt zur Berücksichtigung einzelner Kostenarten vertreten habe, könne für den vorliegenden Fall dahinstehen, weil die Ausgangsentscheidung bestandskräftig geworden und damit für die Bestimmung des Ausgangsniveaus allein maßgeblich sei.

Letztlich seien auch die Plankosten für die Jahre 2009 und 2010 nicht zu berücksichtigen, weil das Ausgangsniveau in der ersten Regulierungsperiode nicht gemäß § 6 Abs. 1 S. 2 ARegV bestimmt werde, sondern ( als lex specialis ) anhand von § 6 Abs. 2 bzw. § 34 Abs. 3 ARegV.

Im Übrigen lägen die Voraussetzungen für eine Härtefallregelung nicht vor. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin müssten die Kostenänderungen für die Verlustenergiebeschaffung mit den anerkannten Gesamtkosten und nicht allein mit der Eigenkapitalverzinsung verglichen werden. Es seien zudem weder § 10 Abs. 2 S. 1 ARegV noch die Regelungen in der Messzugangsverordnung anwendbar. Nach § 10 ARegV sollten bei der Erweiterung des zu versorgenden Gebiets u.U. Kosten für Erweiterungsinvestitionen Berücksichtigung finden können. In der Messzugangsverordnung würden nur Mehr- oder Minderkosten geregelt, die mit dem Wegfall oder dem Hinzukommen von Messeinrichtungen verbunden seien, die vom Netzbetreiber anders als bei Beschaffungskosten für Verlustenergie nicht beeinflussbar seien.

2. Verstoß von § 9 Abs. 1 ARegV ( i.V.m. § 7 ARegV und der Anlage 1 zu § 7 [ dort der Faktor PFt - genereller sektoraler Produktivitätsfaktor - ] ) gegen § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG, § 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 und § 21a Abs. 6 S. 2 Nr. 5 EnWG:

Die Antragsgegnerin hat im angefochtenen Bescheid ( S. 3 ) gemäß § 9 Abs. 2 ARegV einen sektoralen Produktivitätsfaktor von 1,25% berücksichtigt. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass § 9 ARegV gegen § 21a Abs. 5 S. 1, 21a Abs. 6 S.1 Nr. 2 und § 21a Abs. 6 S. 2 Nr. 5 des Gesetzes über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz - EnWG) verstoße:

§ 21a Abs. 5 S. 1 EnWG fordere die Berücksichtigung der inflationsbereinigten gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung. Dieser Vorgabe werde durch den Verbraucherpreisgesamtindex, der Teil der Regulierungsformel in der Anlage 1 sei, vollumfänglich genügt. Dies gelte auch für die Berücksichtigung der allgemeinen Geldentwertung. Eine weitere Bereinigung der Effizienzvorgabe sei daher nicht sachgerecht. Soweit in der Begründung der Bundesregierung ( Bundestagsdrucksache 417/07, S. 48 ) auf internationale Erfahrungen im Bereich der Anreizregulierung hingewiesen werde, könne dies nicht überzeugen. In § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG werde eindeutig auf den Verbraucherpreisgesamtindex abgestellt. Für die Berücksichtigung eines sektoralen Produktivitätsfaktors sei daher schon vom Wortlaut der gesetzlichen Vorschrift her kein Raum.

Im Hinblick auf den Wortlaut der Vorschrift kämen auch weitere Faktoren bei der Bestimmung der Effizienzvorgaben nicht in Betracht.

Es liege zudem ein Verstoß gegen § 21a Abs. 6 S. 2 Nr. 5 EnWG vor. Die Ermächtigung beziehe sich lediglich auf eine "Verfahrensregelung bei der Berücksichtigung der Inflationsrate", erlaube aber nicht, eine gesetzlich zu berücksichtigende Größe durch eine andere zu ersetzen. § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG unterscheide nach Inflationsrate und gesamtwirtschaftlichem Produktivitätsfaktor. § 21a Abs. 6 S. 2 Nr. 5 EnWG betreffe allein die Verfahrensregelung hinsichtlich des Faktors Inflationsrate, nicht aber den Faktor gesamtwirtschaftlicher Produktivitätsfortschritt.

Es liege zudem ein Verstoß gegen § 21a Abs. 4 S. 6 EnWG vor, weil sich der Faktor für den sektoralen Produktivitätsfortschritt gemäß der Regulierungsformel auch auf vorrübergehend nicht beeinflussbare Kostenanteile beziehe.

Rechtswidrig sei zudem, dass der sektorale Produktivitätsfaktor für die ersten beiden Regulierungsperioden in § 9 Abs. 2 ARegV betragsmäßig ( 1,25% / 1,5% ) bestimmt werde. Dies verstoße gegen das Prinzip der sog. Methodenrobustheit, das seine Grundlage in § 21a Abs. 5 S. 5 EnWG finde. Danach müsse der Wert zur Ermittlung des sektoralen Produktivitätsfortschritts nach dem Stand der Wissenschaft ermittelt werden. Die pauschale Festlegung sei nicht von § 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG gedeckt. Da eine Vorabfestlegung des Produktivitätsfaktors nicht möglich sei, hätte die Beschwerdegegnerin überprüfen müssen, ob der Verordnungsgeber mit den festgelegten Werten ( vorliegend 1,25% ) die branchenspezifische Produktivität für den Zeitraum 2009 bis 2013 zutreffend bestimmt habe. Der von der Bundesnetzagentur angenommene Durchschnittswert von 2,54% basiere auf einer unzureichenden Datengrundlage.

Die Beschwerdegegnerin und die Bundesnetzagentur sind dieser Ansicht entgegengetreten:

Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor korrigiere die im Verbraucherpreisindex berücksichtigte gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung. Mit dem Verbraucherpreisindex werde die "allgemeine Geldentwertung" ausgeglichen. Damit werde die Vorgabe aus § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG ( inflationsbereinigte gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung ) erfüllt. Da wissenschaftliche Untersuchungen im Vorfeld des Verordnungsgebungsprozesses ergeben hätten, dass die sektorspezifische Produktivitätsentwicklung der Energienetzwirtschaft gegenüber der gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung deutlich höher liege, habe sich der Verordnungsgeber dafür entschieden den stark verallgemeinernden Verbraucherpreisindex mit Hilfe des sektoralen Produktivitätsfaktors zu korrigieren. Der Verordnungsgeber habe damit sowohl den "Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung" ( § 21a Abs. 4 S. 7 EnWG ) als auch die "inflationsbereinigte gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung" ( § 21 Abs. 5 S. 1 EnWG ) - beides im Verbraucherpreisindex abgebildet - gemäß § 21a Abs. 6 S.1 Nr. 2 ARegV "näher ausgestaltet". Der sektorale Produktivitätsfaktor gemäß § 9 ARegV diene lediglich als sektorspezifisches Korrigendum bei der Ermittlung der allgemeinen Geldentwertung) i.S.v. § 21a Abs. 6 S. 2 Nr. 5 EnWG.

Dem Verordnungsgeber stehe ein Gestaltungsspielraum zu, der nur durch die Grundrechte der Antragstellerin ( wozu nicht bloße Gewinn- und Erwerbsaussichten zählten ) begrenzt werde. Dieser Gestaltungsspielraum werde nicht durch die Berücksichtigung des sektoralen Produktivitätsfaktors überschritten, da nach dem Wortlaut von § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG die gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung nur "insbesondere" zu berücksichtigen sei. Die Aufzählung in § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG enthalte nur Mindestvorgaben, sei aber keineswegs abschließend. Soweit als sektoraler Produktivitätsfaktor im Vorfeld des Verordnungsgebungsprozesses ein Wert von 2,54% ermittelt, tatsächlich aber nur ein Wert von 1,25% in § 9 Abs.2 ARegV eingestellt worden sei ( dies beruhe auf einem internationalen Datenvergleich ), fehle es an der Beschwer der Antragstellerin.

3. Pauschalierter Investitionszuschlag

Im angefochtene Bescheid ( S. 5 a.E./6 ) hat die Beschwerdegegnerin den Antrag der Beschwerdeführerin auf Berücksichtigung eines pauschalierten Investitionszuschlages gemäß § 25 ARegV mit der Begründung zurückgewiesen, dass eine Berücksichtigung im vereinfachten Verfahren nicht in Betracht komme ( § 24 Abs. 3 ARegV ).

Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, dass ihr Antrag vom 26.2.2008 datiere, die Änderung von § 24 Abs. 3 ARegV aber erst zum 12.4.2008 wirksam geworden sei. Zwar sei es grundsätzlich richtig, dass bei feststellenden Verwaltungsakten hinsichtlich der zu berücksichtigenden Sach- und Rechtslage auf den Zeitpunkt des letzten Behördenhandelns abzustellen sei ( Bescheid vom 29.1.2009 ), vorliegend aber Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes maßgeblich berücksichtigt werden müssten.

Die Beschwerdegegnerin und die Bundesnetzagentur sind demgegenüber der Ansicht, dass eine systematische, grammatikalische und teleologische Auslegung bereits für die bis zum 11.4.2008 geltende Fassung von § 24 ARegV ergebe, dass die Berücksichtigung eines pauschalierten Investitionszuschlages nicht gewollt gewesen sei. Es widerspräche Sinn und Zweck des vereinfachten Verfahrens, wenn nun doch eine Vergleichbarkeitsberechnung einzig zur Bestimmung des pauschalierten Investitionszuschlages durchgeführt werden müsste. Letztlich komme es darauf aber nicht an, weil § 24 Abs. 3 ARegV ( a.F. ) ohnehin nicht anwendbar sei. Es komme weder eine Rückwirkung in Betracht noch die Berücksichtigung von Vertrauensschutz. Der Energiewirtschaft sei bekannt gewesen, dass die Bundesnetzagentur schon zu § 24 ARegV a.F. den Standpunkt vertreten habe, dass die Berücksichtigung eines pauschalierten Investitionszuschlages im vereinfachten Verfahren nicht in Betracht komme. So hätten die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin im Internet die Netzbetreiber aufgefordert, den Antrag auf Berücksichtigung noch vor der damals anstehenden Änderung der Verordnung zu stellen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Inhalt des angefochtenen Bescheides vom 29.1.2009, die Beschwerdebegründung vom 29.5.2009, die Schriftsätze der Beschwerdeführerin vom 13.10.2009 und 26.10.2009 sowie die Stellungnahmen der Beschwerdegegnerin vom 17.8.2009 sowie der Bundesnetzagentur vom 21.8.2009.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

den Bescheid der Beschwerdegegnerin vom 29.1.2009 - 46-32512 (... ) - aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die Erlösobergrenze der ersten Regulierungsperiode für die Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu berechnen;

hilfsweise

die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zuzulassen.

Die Beschwerdegegnerin und die Bundesnetzagentur beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig ( § 75 EnWG ), insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ( § 78 EnWG ). Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

1. Härtefallentscheidung gemäß § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV.

Die Beschwerdegegnerin hat den Antrag der Beschwerdeführerin gemäß § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV zu Recht abgewiesen. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Erhöhung der Kosten für die Beschaffung von sog. Verlustenergie i.S.v. § 10 StromNEV für die Beschwerdeführerin ein unvorhersehbares Ereignis darstellte und daraus für sie eine unzumutbare Härte folgte:

Der Senat lässt es an dieser Stelle offen, ob der Härtefallantrag, der bereits im Rahmen des vereinfachten Verfahren gestellt wurde, schon deshalb unbegründet ist, weil er vorfristig gestellt wurde. Ausgangspunkt für die Möglichkeit einer Anpassung der Erlösobergrenzen ist § 4 Abs. 2 S. 2 ARegV. Dessen Formulierung "Anpassung der Erlösobergrenze" spricht dafür, dass der Stellung eines Härtefallantrages die vorherige Festsetzung der Erlösobergrenzen vorauszugehen hat. Damit käme eine Anpassung der Erlösobergrenze nur während der laufenden Regulierungsperiode in Betracht. Dies bedarf indes keiner abschließenden Bewertung, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen von § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV im übrigen jedenfalls nicht vorliegen:

Dem § 4 Abs. 2 S. 1 ARegV ist der Ansatz zu entnehmen, dass die Erlösobergrenze, die für jedes Kalenderjahr der gesamten Regulierungsperiode bestimmt wird, grundsätzlich als endgültig anzusehen ist. Die Regelungen in § 4 Abs. 3 - 5 ARegV sind damit von vornherein als Ausnahmetatbestände zu qualifizieren, was bei ihrer Auslegung zu berücksichtigen ist. Der Ausgangspunkt der Bewertung durch die Beschwerdegegnerin ist nicht zu beanstanden. Nach § 34 Abs.3 ARegV ist für die Bestimmung des Ausgangsniveaus für die erste Regulierungsperiode auf das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte ( § 23a EnWG ) abzustellen. Dies ist bei der Beschwerdeführerin unstreitig das Jahr 2004. Dass die Beschwerdegegnerin nicht auf der Basis des Jahres 2006 entscheiden konnte, liegt allein im Verantwortungsbereich der Beschwerdeführerin selbst. Unstreitig hat sie einen neuen Antrag zurückgenommen und zwar nach eigener Darstellung deshalb, um zu verhindern, dass die Beschwerdegegnerin bei einer neuen Kostenprüfung einzelne Bestandteile ( Höhe des Umlaufvermögens / Plankosten bei der Verlustenergie ) zu ihrem Nachteil neu bewertet. Wenn vor diesem Hintergrund statt eines neuen Antrages ein Antrag auf Verlängerung bis zum Beginn der Anreizregulierung gestellt wurde, beruht dies auf einer selbständigen unternehmerischen Entscheidung der Beschwerdeführerin. Dieser stand jetzt der Weg zur Teilnahme am vereinfachten Verfahren offen ( § 24 ARegV ), allerdings mit den sich daraus ergebenden Konsequenzen, vorliegend insbesondere, dass die Änderung der Erlösobergrenzen für den Zeitraum der ersten Regulierungsperiode nur noch im Ausnahmefall möglich war.

Ob die Ausgangsentscheidung der Beschwerdegegnerin sich im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ( z.B. Beschluss vom 14.8.2008 - KVR 34/07 - [ z.B. BB 2008, 1853 ]; hier: zitiert nach juris ) befindet, bedarf keiner Entscheidung. Die Bundesnetzagentur weist zutreffend daraufhin, dass der Ausgangsverwaltungsakt der Beschwerdegegnerin formell und materiell bestandskräftig geworden ist ( zur Bestandskraft von Verwaltungsakten: Kopp/Ramsauer VwVfG, 9. Aufl., § 43, Rn. 31; Meyer in Knack, VwVfG, 8.A., § 43, Rn. 9) und somit schon deshalb Grundlage für die angefochtene Entscheidung sein muss, weil sie nicht geändert wurde ( wobei weiter dahinstehen kann, ob die Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung überhaupt einen Änderungsgrund i.S.v. § 51 Abs.1 VwVfG darstellt - dazu: Kopp/Ramsauer a.a.O., § 51, Rn. 30; dagegen Meyer a.a.O., § 51, Rn.37-).

Die Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie gehören nach der Entscheidung des Verordnungsgebers zu den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenteilen (§ 11 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 ARegV, § 10 der Verordnung über den Zugang zu Elektrizitätsversorgungsnetzen (Stromnetzzugangsverordnung - StromNZV)). Jedoch ist dieser Umstand kein Element des Tatbestandes des § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV).

Als erstes solches Tatbestandsmerkmal ist vielmehr die Vorhersehbarkeit der geltend gemachten Kostensteigerungen zu prüfen. Die Beschwerdeführerin ist Netzbetreiberin und selbst auch ein Energieversorgungsunternehmen. Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie fallen deshalb als solche isoliert überhaupt nicht an. Es handelt sich dabei - wie die Beschwerdeführerin selbst vorträgt - um eine "buchhalterische" Größe. Nach ihrem Vortrag beträgt der Anteil der Verlustenergie ( im langjährigen Mittel ) ca. 5%. Um ihre eigenen Verluste als Energieversorgungsunternehmen sowie die Verluste der Nutzer ihres Netzes auszugleichen, muss sie im Jahr statt einer Menge von 100 eine solche von 105 beschaffen. Bei Bezug und Abrechnung der Gesamtmenge von 105 wird aber nicht differenziert nach der erforderlichen Grundmenge von 100 und der Menge für Verlustenergie von 5, vielmehr fallen beide zusammen, was die Beschwerdeführerin Im Termin vom 22.10.2009 ausdrücklich bestätigt hat. Erst später wird "buchhalterisch" nach beiden Mengen differenziert. Im Ergebnis bedeutet dies, dass es keine isolierte Steigerung der Kosten für Verlustenergie gibt, sondern nur eine generelle Steigerung der Beschaffungskosten. Die Kalkulation im Hinblick auf die Beschaffungskosten stellt aber das typische unternehmerische Risiko der Beschwerdeführerin dar. Soweit sie einwendet, die Kostensteigerungen für die Beschaffung von Verlustenergie seien zwar vorhersehbar - was sie im Termin ausdrücklich eingeräumt hat - aber nicht beeinflussbar, weil sie von der Entwicklung des Marktpreises abhängig seien, vermag dieses Argument nicht zu überzeugen, weil nicht erkennbar ist, dass der Gesetzgeber des Energiewirtschaftsgesetzes bzw. der Verordnungsgeber der Anreizregulierungsverordnung die Netzbetreiber von diesem typischen unternehmerischen Risiko freistellen wollten. Insoweit ist anzuknüpfen an die Begründung des Verordnungsgebers ( Bundestagsdrucksache 417/07, S. 45 ), in der als Beispielsfälle genannt werden: Terroranschläge und Naturkatastrophen. Die Aufzählung ist sicher nicht abschließend gemeint. Den beiden Fällen ist aber gemeinsam, dass sie von außen auf das Unternehmen einwirken und damit weder vorhersehbar noch beeinflussbar sind. Die Beeinflussbarkeit der Faktoren kann damit - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - nicht in das Tatbestandsmerkmal der Vorhersehbarkeit in § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV hineingelesen werden. Im Ergebnis ist der Härtefallantrag somit schon deshalb zurückzuweisen, weil die Beschwerdeführerin selbst einräumt, dass Veränderungen der Bezugspreise für Verlustenergie für sie vorhersehbar waren. Sie will letztlich mit dem Härtefallantrag die Konsequenzen umgehen, die sich aus § 34 Abs. 3 S. 2 ARegV ergeben. Sie hat keinen neuen Antrag auf der Datenbasis 2006 gestellt ( zu den Gründen s.o.) und daher hat die Beschwerdegegnerin zutreffend ( was die Beschwerdeführerin auch überhaupt nicht rügt ) dem angefochtenen Bescheid die Daten aus dem Jahr 2004 zugrundegelegt. Den sich daraus für die Beschwerdeführerin ergebenden Nachteil will sie nun mit dem Härtefallantrag umgehen. Sie will letztlich erreichen, dass Kostensteigerungen gegenüber 2004 entgegen § 34 Abs. 3 ARegV nun doch bei der Bestimmung der Erlösobergrenzen berücksichtigt werden sollen. Dies ist jedoch mit dem Ausnahmecharakter von § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV nicht zu vereinbaren.

Es muss zudem weiter berücksichtigt werden, dass überhaupt nicht feststeht, dass die Bezugspreise ausschließlich ansteigen. Die Vertreter der Beschwerdegegnerin haben im Termin vom 22.10.2009 aufgezeigt, dass die Beschaffungspreise nach einem Höchststand Mitte des Jahres 2008 aktuell wieder stark gesunken sind ( für den Monat August 2009 wurde ein Wert von ... ct/kWh angegeben ), was die Beschwerdeführerin im Schriftsatz vom 26.10.2009 ( vgl. dazu die S. 2 wiedergegebenen Daten der Strombörse EEX in Leipzig ) nunmehr ausdrücklich selbst bestätigt. Fällt der Marktpreis unter das anerkannte Ausgangsniveau der Erlösobergrenze sieht die Anreizregulierungsverordnung keine Grundlage für eine Anpassung zulasten des Netzbetreibers vor mit der Folge, dass dieser Kostenvorteile erzielen kann, ohne in irgendeiner Weise durch Effizienzsteigerungen dazu beigetragen zu haben. Geschicktes unternehmerisches Handeln bei der Beschaffung von Energie belohnt die Anreizregulierungsverordnung. Erweist sich die Kalkulationsgrundlage als unzutreffend, kann der Netzbetreiber demgegenüber nicht erwarten, dass ihm dieses Risiko zulasten seiner Wettbewerber und letztlich der Endkunden abgenommen wird. Es handelt sich hier um Steigerungen von Kostenfaktoren, die letztlich planbar sind und im Hinblick auf den Bestand eines Unternehmens auch planbar sein müssen. Es ist an dieser Stelle noch einmal darauf hinzuweisen, dass es bei der Beschwerdeführerin überhaupt nicht isoliert um Kostensteigerungen für Verlustenergie geht, sondern um Kostensteigerungen beim Bezug der Gesamtmenge. Die generellen Bezugspreise müssen für die Beschwerdeführerin aber planbar sein, weil ansonsten der Bestand des Unternehmens infrage stehen würde. Deshalb können diese Kostensteigerungen nicht als unvorhersehbares Ereignis eingeordnet werden. Liegt jedoch kein unvorhersehbares Ereignis vor, kann ein Antrag nach § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV keinen Erfolg haben, weil das weitere Tatbestandmerkmal der nicht zumutbaren Härte durch das Beibehalten der bereits festgesetzten Erlösobergrenzen das Vorliegen eines solchen Ereignisses bereits voraussetzt.

Im Ergebnis läge aber auch keine unzumutbare Härte vor. In der Begründung des Verordnungsgebers ( Bundestagsdrucksache a.a.O. ) heißt es zu dem Tatbestandsmerkmal unzumutbare Härte: z.B. bei Naturkatastrophen und Terroranschlägen ( dazu bereits oben zur Frage der Vorhersehbarkeit ). Neben der Feststellung, dass die Aufzählung lediglich Beispielscharakter hat, ist daraus noch einmal verstärkt zu folgern, dass § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV eine Ausnahmeregelung für solche Fälle enthält, die sich letztlich gänzlich einer Planbarkeit entziehen, quasi von außen auf den Netzbetreiber einwirken. Soweit die Beschwerdeführerin auf § 10 Abs. 2 S. 3 ARegV sowie auf die Verordnung zum Erlass von Regelungen über Messeinrichtungen im Strom- und Gasbereich verweist, vermögen diese Hinweise ihren Standpunkt nicht zu stützen. Zwar sieht z.B. § 10 Abs. 2 S. 3 ARegV vor, dass schon bei Kostensteigerungen um 0,5% eine Anpassung in Betracht kommt. Aber die in § 10 Abs. 2 S. 2 ARegV benannten Voraussetzungen ( gleiches gilt für die vorgenannte Verordnung ) sehen vor, dass eine Anpassung nur in solchen Fällen in Betracht kommt, in denen dem Netzbetreiber während einer laufenden Kostenperiode neue Aufgaben auferlegt werden oder sein Tätigkeitsgebiet vergrößert wird. Dabei handelt es sich eindeutig um Faktoren, die bei der Festsetzung der Erlösobergrenzen nicht berücksichtigt werden konnten, weil sie erst in der Zukunft entstehen und sich damit jeder Planbarkeit durch den Netzbetreiber von vornherein entziehen. D.h.: Der Hinweis auf § 10 ARegV und die genannte Verordnung stützt - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - gerade den Ansatz, dass die Härtefallregelung nur dann erfüllt sein kann, wenn die Änderung der Verhältnisse von außen wirkt, sich einer Beeinflussung durch den Netzbetreiber entzieht. Soweit die Beschwerdeführerin im Schriftsatz vom 13.10.2009 ausführt, dass im Rechtssetzungsverfahren erörtert worden sei, dass auch Erweiterungsinvestitionen der Unternehmen zu einer Anpassung der Erlösobergrenzen über die Härtefallklausel führen könnten, kann daraus zu ihren Gunsten nichts hergeleitet werden. Zum einen stehen Erweiterungsinvestitionen den in § 10 Abs.2 ARegV genannten Umständen näher als der sich ständig im Fluss befindlichen Entwicklung der Beschaffungspreise. Zum anderen hat der genannte Gesichtspunkt ersichtlich weder in den Verordnungstext selbst noch in die Begründung des Verordnungsgebers Eingang gefunden.

Da bereits die Tatbestandsmerkmale von § 4 Abs. 4 S.1 Nr. 2 ARegV nicht vorliegen, stellt sich die von der Beschwerdeführerin im Schriftsatz vom 13.10.2009 problematisierte Frage nach der Ermessensausübung durch die Beschwerdegegnerin nicht.

Letztlich weist die Bundesnetzagentur zutreffend daraufhin, dass der Faktor der Beschaffungskosten für Verlustenergie nicht isoliert betrachtet werden kann. Die unzumutbare Härte muss den Netzbetreiber in Gänze betreffen, seine wirtschaftliche Existenz infrage stellen. Im Schriftsatz vom 13.10.2009 weist die Beschwerdeführerin zwar daraufhin, dass der Anstieg der Beschaffungskosten für Verlustenergie zu einer Gesamtkostensteigerung um ca. 2,5 % geführt habe. Diese Zahl ist für sich genommen aber ohne Relevanz, weil ihr nicht entnommen werden kann, inwieweit sich dies auf das Gesamtunternehmen existenzbedrohend ausgewirkt haben könnte.

Die Beschwerdegegnerin hat im angefochtenen Bescheid auch die Eigenkapitalverzinsung berücksichtigt ( § 7 StromNEV ). Selbst wenn die Beschaffungskosten für die Verlustenergie die Eigenkapitalverzinsung bei der Beschwerdeführerin reduzieren sollten, wird sie von § 7 StromNEV nicht in einer bestimmten Höhe garantiert, sondern kann im Rahmen von § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV allenfalls ein Kriterium für die Beurteilung darstellen, ob eine unzumutbare Härte vorliegt. Dies kann auch bei einer Gesamtbetrachtung aber schon deshalb nicht festgestellt werden, weil weder dargelegt noch ersichtlich ist, in welchem Umfang die Kostensteigerungen die Eigenkapitalverzinsung aufgezehrt haben sollen.

Die Beschwerdegegnerin hat aus allen diesen Gründen den Antrag der Beschwerdeführerin nach § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV zu Recht abgewiesen.

2. Verstoß von § 9 Abs. 1 ARegV ( i.V.m. § 7 ARegV und der Anlage 1 zu § 7 [ dort der Faktor PFt - genereller sektoraler Produktivitätsfaktor - ] ) gegen § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG und § 21a Abs. 6 S. 2 Nr. 5 EnWG:

Soweit die Beschwerdeführerin rügt, dass § 9 ARegV gegen Bestimmungen des Energiewirtschaftgesetzes verstoße, ist die Beschwerde begründet. § 9 verstößt gegen § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG und ist auch nicht von § 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 bzw. § 21a Abs. 6 S. 2 Nr. 5 EnWG gedeckt:

Die Anreizregulierungsverordnung ist eine Rechtsverordnung i.S.v. Art. 80 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland (GG), weshalb der Senat in Bezug auf sie nicht nur die Prüfungs- sondern auch die Verwerfungskompetenz hat (Umkehrschluss aus Art. 100 GG, vgl. auch Maunz in Maunz/Dürig, a.a.O., Art. 100, Rn. 7). Demgegenüber handelt es sich beim Energiewirtschaftsgesetz um ein formelles Gesetz. Aufgrund der Normenhierarchie des Grundgesetzes sind sämtliche formellen Gesetze mit höherem Rang ausgestattet als die auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen und Satzungen ( Sack, GG, 5. Aufl., Art. 20, Rn. 102 m.w.N.; Maunz in Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 80, Rn. 37 ). Sowohl das Gesetz, das den Erlass einer Rechtsverordnung vorsieht ( Art. 80 Abs.1 S. 2 GG, dazu: BVerfG, Beschluss vom 28.4.2009 - 1 BvR 224/07 - [ z.B. DVBl. 2009, 841 ]; hier: zitiert nach juris, Rn. 14 ), als auch die Rechtsverordnung selbst muss bestimmten inhaltlichen Anforderungen genügen, um dem Gesichtspunkt der Normenhierarchie Rechnung zutragen. Der Verordnungsgeber kann nur innerhalb der Grenzen handeln, die durch oder aufgrund von Art. 80 Abs.1 GG aufgestellt sind. Er muss den Erwägungen folgen, die vom Gesetzgeber (hier zu ergänzen: des Energiewirtschaftsgesetzes ) zum Ausdruck gebracht worden sind und darf von den durch den Gesetzgeber gestellten Zielen nicht abweichen und sie auch nicht zu korrigieren suchen. Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers muss auch im Verhältnis zum Verordnungsgeber gewahrt bleiben. Der Verordnungsgeber darf nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle des gesetzgeberischen Ermessens stellen. Zusammenfassend muss der Gesetzgeber die Entscheidung treffen, welche Fragen durch die Rechtsverordnung geregelt werden sollen (Inhalt), sog. "Selbstentscheidungsformel". Er hat die Grenzen einer solchen Regelung festzusetzen (Ausmaß) und anzugeben, welchem Ziel die Regelung dienen soll (Zweck) (BVerfGE 2, 307 ff.(334); 23, 62 ff. (72)). Nach der sog. "Programmformel" muss sich aus dem Gesetz ermitteln lassen, welches vom Gesetzgeber gewollte Programm durch die Rechtsverordnung erreicht werden soll (BVerGE 5, 71 ff. (77); 8, 274 ff. (307ff.); 58, 257 ff. (277)). Nach der sog. "Vorhersehbarkeitsformel" muss der Bürger aus dem Gesetz ersehen können, in welchen Fällen und mit welcher Tendenz von der Ermächtigung Gebrauch gemacht werden wird und welchen Inhalt die auf Grund der Ermächtigung erlassenen Rechtsverordnungen haben können (BVerfGE 1, 14 ff. (60); 41, 251 ff. (266); 56, 1 ff. (12). Der Bürger muss wissen, mit welchen Regelungen durch Verordnung er zu rechnen hat (BverwGE 111, 143 ff. (150)). Bei der Auslegung des Gesetzes sind dabei neben den allgemeinen Auslegungskriterien der Zweck der Ermächtigung, die Eingriffsintensität und die Eigenart der Regelungsmaterien zu beachten (Jarass/Pieroth, GG, 9. A., Art. 80, Rn.12 ff. m.w.Nw.).

Diesen Anforderungen genügt § 9 ARegV nicht:

In die Regulierungsformel ( Anlage 1 zu § 7 ARegV ) wurde mit dem Faktor PFt der generelle sektorale Produktivitätsfaktor i.S.v. § 9 Abs.1 ARegV aufgenommen. Nach dem Vortrag der Bundesnetzagentur dient der generelle sektorale Produktivitätsfaktor dazu, die im Verbraucherpreisindex berücksichtigte gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung in der Erlösobergrenze zu korrigieren.

Hintergrund der Einführung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in § 9 ARegV ist die Annahme, dass in bislang monopolistisch organisierten Wirtschaftszweigen gerade in den ersten Jahren der Regulierung höhere jährliche Produktivitätsfortschritte zu erzielen sind als in den jederzeit dem Wettbewerb unterworfenen Teilmärkten einer Volkswirtschaft. Würde man die zugestandenen Preise bzw. Erlöse lediglich an die allgemeine gesamtwirtschaftliche Inflationsrate koppeln, würde man vor diesem Hintergrund das Produktivitätspotenzial im Bereich der Netzbetreiber nicht optimal ausnutzen. Deshalb soll neben einem als sachgerecht empfundenen allgemeinen Preissteigerungsindex ein branchenspezifischer Index, eben der generelle sektorale Produktivitätsfaktor, Eingang in die Bestimmung der Erlösobergrenzen finden ( zur Problematik: Stronzik, Anreizregulierung: Der Streit um den generellen X - Faktor, ZfE 2006, 221, 223; Meinzenbach, Die Anreizregulierung als Instrument zur Regulierung von Netznutzungsentgelten im neuen EnWG, S. 251/252 jeweils m.w.N. ). Plakativ zusammengefasst bedeutete dies: Mit steigendem X - Faktor (= sektoraler Produktivitätsfaktor i.H.v. 1,25 % in der ersten Regulierungsperiode gemäß § 9 Abs. 2 ARegV ) wächst die Konsumentenrendite und entsprechend sinkt die Produzentenrendite ( Meinzenbach a.a.O., S, 249 ). Noch deutlicher gesagt: Die Erlösobergrenzen würden ohne Berücksichtigung des sektoralen Produktivitätsfaktors höher liegen, als die von der Beschwerdegegnerin jetzt genehmigten, was die Vertreter der Beschwerdegegnerin und der Bundesnetzagentur im Termin vom 22.10.2009 ausdrücklich eingeräumt haben. Die optimale Ausnutzung des vorhandenen Produktivitätspotenzials zugunsten der Verbraucherendpreise, ist ein legitimes Anliegen des Gesetzgebers, gerade in Märkten, in denen es nach wie vor keinen wirklichen Wettbewerb gibt. Die Bewertung dieses Ziels steht für den Senat jedoch nicht zur Entscheidung an. Die zu klärende Frage lautet vielmehr, ob § 21a EnWG die zu diesem Ziel führenden Maßnahmen so formuliert hat, dass die Einführung eines sektoralen Produktivitätsfaktors die vom Gesetzgeber vorgesehene Maßnahme nur konkretisiert oder ob der Verordnungsgeber mit dem sektoralen Produktivitätsfaktor ein zusätzliches Tatbestandsmerkmal geschaffen hat, das über die gesetzliche Regelung hinausgeht und damit rechtswidrig wäre.

Ungeeignet für die Beantwortung der gestellten Frage ist der Hinweis auf § 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG bzw. § 21a Abs. 6 S. 2 Nr. 5 EnWG:

§ 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG kann man lediglich entnehmen, dass der Verordnungsgeber die Methode regeln kann, um die Zielvorgabe ( u.a.) aus § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG zu erreichen. Die Methode muss sich aber ihrerseits an dieser Zielvorgabe des Gesetzgebers orientieren, kann diese gemessen am eingangs dargelegten engen Spielraum des Verordnungsgebers nicht verändern, insbesondere nicht um Tatbestandsmerkmale erweitern, die der Gesetzgeber nicht vorgesehen hat. D.h.: Die Frage, ob der Verordnungsgeber diesen Spielraum bei Erlass von § 9 ARegV auf der formalen Grundlage von § 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG beachtet hat, beantwortet sich nicht aus dieser Vorschrift heraus, sondern erst nach der Bestimmung des Regelungsinhalts von § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG.

Zur Beantwortung der Frage trägt ebenfalls nicht der Hinweis auf § 21a Abs. 6 S. 2 Nr. 5 EnWG bei. Die Beschwerdeführerin weist zutreffend daraufhin, dass das Tatbestandsmerkmal der inflationsbereinigten gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung aus zwei Teilen besteht. § 21a Abs. 6 S. 2 Nr. 5 EnWG regelt lediglich das Verfahren, wie die Inflationsbereinigung vorgenommen werden kann, bezieht sich aber schon vom Wortlaut her überhaupt nicht auf den Tatbestandsteil der gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung.

Nähert man sich dem Regelungsgehalt von § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG erscheint es sinnvoll, die Formulierung in ihre Einzelbestandteile zu zerlegen:

Die Effizienzvorgaben für eine Regulierungsperiode werden

(1) durch Bestimmung unternehmensindividueller oder gruppenspezifischer Effizienzziele

(2) auf Grundlage eines Effizienzvergleichs unter Berücksichtigung insbesondere

(3) der bestehenden Effizienz des jeweiligen Netzbetriebs,

(4) objektiver struktureller Unterschiede,

(5) der inflationsbereinigten gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung,

(6) der Versorgungsqualität und auf diese bezogener Qualitätsvorgaben

(7) sowie gesetzlicher Regelungen bestimmt. In (1) werden wird das Ziel, die Bestimmung der Effizienzvorgabe angegeben. Demgegenüber regeln (2) bis (7) die dabei zu berücksichtigenden Umstände. Für die Beantwortung der Ausgangsfrage sind die Punkte (6) und (7) ohne Aussagewert. In (3) und (5) werden die Begriffe Effizienz und Produktivitätsentwicklung im Ergebnis synonym verwandt, weil auch das Wort Effizienz in (3) die Realisierung von Produktivitätspotenzialen bei den einzelnen Unternehmen meint. Als allgemein zu berücksichtigender Faktor wird in § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG lediglich die inflationsbereinigte gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung genannt (5). Die Effizienzpotentiale in (3) werden demgegenüber eindeutig individuell (... des jeweiligen Netzbetriebes ... ) beschrieben. Der Hinweis auf (3) rechtfertigt mithin keine allgemeine Regelung eines sektoralen Produktivitätsfaktors i.S.v. § 9 ARegV. Die Bundesnetzagentur sieht dies letztlich im Ergebnis nicht anders, soweit es in ihrer Stellungnahme an verschiedenen Stellen heißt, dass mit dem sektoralen Produktivitätsfaktor die zu berücksichtigende inflationsbereinigte gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung korrigiert werden sollte ( z.B. Stellungnahme vom 21.8.2009, S. 23/24 ). Letztlich will sich die Bundesnetzagentur ( S. 24 ) zur Begründung dafür, dass der sektorale Produktivitätsfaktor mit § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG in Übereinstimmung steht, allein auf das Wort insbesondere berufen. Das Wort insbesondere steht quasi vor der Klammer vor (3) - (7). Da - wie ausgeführt - sich der Verordnungsgeber nur in dem engen Rahmen der Vorgabe durch den Gesetzgeber bewegen darf, sind einer erweiternden Auslegung Grenzen gesetzt. Nach allgemeinen Verfassungsgrundsätzen muss der Gesetzgeber alle wichtigen Fragen in dem ermächtigenden Gesetz selbst klären und kann sie nicht dem Verordnungsgeber übertragen ( BVerfGE 78, 249, 272; BVerfGE 80, 1, 20 ). Da davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber bei Erlass des EnWG diese allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätze auch eingehalten hat, müssen sie auch bei der Auslegung des § 21a Abs.5 S. 1 EnWG berücksichtigt werden. Da die Berücksichtigung des sektoralen Produktivitätsfaktors in der Regulierungsformel - unstreitig - zu finanziellen Nachteilen der Netzbetreiber führen kann, gehört die Frage der Schaffung eines solchen Faktors zu den Punkten, die in der ermächtigenden gesetzlichen Regelung eindeutig geregelt werden müssen, was vorliegend nicht hinreichend der Fall ist, auch nicht aus dem Wort insbesondere gefolgert werden kann. Der Ansicht der Bundesnetzagentur ist zwar im Grundsatz zuzustimmen, dass der Verordnungsgeber vor diesem Hintergrund auch noch andere Punkte berücksichtigen konnte. Dabei kann es sich aber nicht um solche Punkte handeln, deren Regelung dem Grundsatz nach dem Gesetzgeber obliegt. Hinsichtlich eines solchen Punktes muss dem Gesetz eindeutig entnommen werden können, dass der Gesetzgeber den Verordnungsgeber zu einer Regelung ermächtigen wollte. Da die Bestimmung der Erlösobergrenze indes durch die Berücksichtigung eines sektoralen Produktivitätsfaktors erheblich beeinflusst wird, kann die Ermächtigung zur Regelung eines solchen Punktes nicht aus dem Wort insbesondere hergeleitet werden. Der Verordnungsgeber hat diesen Faktor als zusätzliches Tatbestandsmerkmal vielmehr selbständig in § 9 ARegV aufgenommen, ohne dass dafür eine Ermächtigungsgrundlage bestand.

Es ist zwar weiter zu berücksichtigen, dass das vereinfachte Verfahren mit § 24 ARegV erst auf der Basis des EnWG geschaffen wurde. Bei dem vereinfachten Verfahren besteht ein großes Bedürfnis nach generalisierenden Vorgaben, um seinen Zweck erfüllen können. Dazu gehört es sicher auch, einen sektoralen Produktivitätsfaktor konkret i.S.v. § 9 Abs. 2 ARegV festzusetzen ( ohne damit zur Frage der "Methodenrobustheit" Stellung zu nehmen ). Dieses Bedürfnis ( das sicher auch im Interesse der Netzbetreiber liegt gegenüber einer individuellen Prüfung dieses Faktors (3) ), kann aber die Anforderungen der Verfassung nicht absenken, die an das Verhältnis von Rechtsverordnung zum ermächtigenden Gesetz zu stellen sind.

§ 9 ARegV verstößt gegen § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG und ist damit nicht von § 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG gedeckt.

3. Pauschalierter Investitionszuschlag

Soweit sich die Beschwerdeführerin dagegen wendet, dass die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Bescheid den pauschalierten Investitionszuschlag gemäß § 25 ARegV nicht berücksichtigt hat, hat die Beschwerde keinen Erfolg. § 25 ARegV hat erst mit Wirkung vom 12.4.2008 Eingang in § 24 Abs. 3 ARegV gefunden. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Berücksichtigung des pauschalierten Investitionszuschlages datiert zwar vom 26.2.2008, der angefochtene Bescheid aber vom 29.1.2009. Es kann offen bleiben, ob der Ansicht der Bundesnetzagentur gefolgt werden kann, dass sich bereits aus § 24 Abs. 3 ARegV ( a.F. ) ergab, dass ein pauschalierter Investitionszuschlag nicht zu berücksichtigen sei ( die Vorschrift blieb im Übrigen unverändert und wurde lediglich um § 25 ARegV ergänzt ). Auch die Bf. selbst geht zutreffend davon aus, dass die Behörde die Sach- und Rechtslage zu berücksichtigen hat, die im Zeitpunkt der Entscheidung besteht ( Stelkens/ Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 44, Rn. 16 m.w.N. ). Dies hat die Beschwerdegegnerin getan, als sie unter Hinweis auf die gültige Fassung von § 24 Abs. 3 ARegV die Berücksichtigung eines pauschalierten Investitionszuschlages abgelehnt hat. Zwar ist beim Handeln von Behörden grundsätzlich auch der Grundsatz des Vertrauensschutzes zu beachten ( z.B. BVerfG NJW 1993, 3191 ). Die Bundesnetzagentur hat aber unwidersprochen vorgetragen, dass ihre ablehnende Position den Netzbetreibern bereits vor dem 12.4.2008 bekannt gewesen und die Beschwerdeführerin von ihren jetzigen Verfahrensbevollmächtigten darauf auch hingewiesen worden sei. Somit hätte es jetzt der Beschwerdeführerin oblegen dazu vorzutragen, worauf sich ihr Vertrauen gründete und weiter, ob sie im Hinblick auf ein bestehendes Vertrauen auch entsprechende Dispositionen getroffen hat. Dazu ist dem Vortrag nichts zu entnehmen.

III.

Der Entscheidungsausspruch in der Hauptsache ergibt sich aus § 83 Abs. 2 Satz 1 EnWG. Danach ist auch ein teilweise unbegründet ergangener Bescheid grundsätzlich vollständig aufzuheben und die Verpflichtung der Landesregulierungsbehörde zur Neubescheidung unter Berücksichtigung der gerichtlichen Rechtsauffassung anzuordnen, um die Einheit der Bestimmung der Erlösobergrenzen zu wahren. Von diesem Grundsatz kann ausnahmsweise dann abgewichen werden, wenn der angefochtene Bescheid, wie hier, neben der Bestimmung der Erlösobergrenzen zusätzlich die Entscheidung über einen Antrag nach § 4 Abs. 4 ARegV enthält und dieser Antrag nach Auffassung des Beschwerdegerichts zu Recht abgelehnt worden ist. Eine nochmalige Aufnahme der ablehnenden Entscheidung in den neu zu erlassenden Bescheid bedeutete eine unnötige Förmelei und wäre geeignet, Unklarheit über die Anfechtbarkeit dieses (abtrennbaren) Teils der neu zu erlassenden Entscheidung zu erzeugen.

Die Entscheidung über die Kostentragung im Beschwerdeverfahren beruht auf § 90 Satz 1 und Satz 3 EnWG (BGH in NJW-RR 2007, 616 f.). Dabei können die Vorschriften der §§ 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 100 Abs. 1 ZPO entsprechend herangezogen werden. Die Betroffene als Beschwerdeführerin einerseits sowie die Landesregulierungsbehörde und die weitere Beteiligte andererseits haben jeweils mit ihren Anträgen nur teilweise obsiegt. Im Hinblick auf den zu erwartenden Inhalt des neuen Bescheids und einen Vergleich mit den Antragszielen aller Beteiligten erscheint eine Kostenaufhebung angemessen. Die weitere Beteiligte hat sich durch ihre Antragstellung einer Streithelferin gleichgestellt, sodass ihr sowohl nach § 100 ZPO entsprechend wie auch nach § 154 VWGO entsprechend Kosten auferlegt werden können.

Für eine Anordnung der Kostenerstattung gemäß § 90 S. 1 EnWG besteht kein Anlaß.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren orientiert sich am Interesse der Beschwerdeführerin auf die Erhöhung der Erlösobergrenzen, die - voraussichtlich - eintreten würde, wenn sie mit allen drei Rügen durchdringen würde. Dieser Wert muss oberhalb der im Termin vom 22.10.2009 von der Bf. genannten Beträge ( ... Euro - .... Euro ) liegen. Dies ergibt sich schon dann, wenn man in der Berechnung entsprechend der Regulierungsformel den Faktor sektoraler Produktivitätsfaktor ( PFt ) unberücksichtigt lässt. Vor diesem Hintergrund erscheint der im Tenor genannte Betrag von ... Euro als angemessen.

Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, weil die aufgeworfenen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung sind und auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu den o.a. Vorschriften der Anreizregulierungsverordnung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordern (vgl. § 86 Abs. 2 und 3 EnWG). IV.

Die Beteiligten des Beschwerdeverfahrens haben die Möglichkeit, gegen die vorliegende Entscheidung des Senats die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof zu erheben (§§ 86 Abs. 1 und 88 Abs. 1 EnWG). Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats ab Zustellung dieser Entscheidung beim Oberlandesgericht Naumburg, Domplatz 10, 06618 Naumburg, einzulegen (§ 88 Abs. 3 EnWG). Für die Einlegung der Rechtsbeschwerde gilt nach §§ 88 Abs. 5 i.V.m. 80 Satz 1 EnWG der Anwaltszwang; die Landesregulierungsbehörde und die weitere Beteiligte können sich jeweils auch durch ein Mitglied ihrer Behörde vertreten lassen.

Ende der Entscheidung