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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Naumburg
Urteil verkündet am 09.12.2005
Aktenzeichen: 10 U 19/05
Rechtsgebiete: WEG, MaBV, AGBG, BGB, EGBGB, VOB/B


Vorschriften:

WEG § 3
MaBV § 7
AGBG § 5
AGBG § 9
AGBG § 11 Nr. 7
AGBG § 24 a
BGB § 273
BGB § 278
BGB § 286 Abs. 1
BGB § 288 Abs. 1
BGB §§ 320 ff
BGB § 398
BGB § 633 Abs. 3
BGB § 640
BGB § 641 I a. F.
BGB § 641 Abs. 3
BGB § 675
BGB § 831
EGBGB Art. 229 § 1 Abs. 2 Satz 2
EGBGB Art. 229 § 5
VOB/B § 2 Nr. 1
VOB/B § 4 Nr. 7
VOB/B § 13 Nr. 5
VOB/B § 13 Nr. 6
VOB/B § 13 Nr. 7
VOB/B § 16
VOB/B § 16 Nr. 1
VOB/B § 16 Nr. 1 Abs. 1 Satz 2
1. Ein Steuerberatungsunternehmen übernimmt in Ermangelung abweichender Anhaltspunkte als Treuhänder im Rahmen eines Generalübernehmervertrages nicht die technische Baubetreuung. Eine Verpflichtung zur Durchführung von Bauabnahmen, gegebenenfalls unter Zuhilfenahme eines Sachverständigen, kann aber vereinbart werden.

2. Eine Vorauszahlungsbürgschaft sichert nur den Rückzahlungsanspruch des Auftraggebers, nicht die Gewährleistungsansprüche vor und nach der Abnahme.


OBERLANDESGERICHT NAUMBURG IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

10 U 19/05 OLG Naumburg

verkündet am: 09.12.2005

In dem Rechtsstreit

hat der 10. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg auf die mündliche Verhandlung vom 18. November 2005 unter Mitwirkung des Präsidenten des Oberlandesgerichts Schubert, der Richterin am Oberlandesgericht Mertens und der Richterin am Amtsgericht Westerhoff

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 19.01.2005 - AZ: 5 O 1044/04 - abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 21.570,69 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 27.01.2004 zu zahlen.

Im übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 79 %, die Beklagte 21 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Der Wert der Beschwer des Klägers beträgt 82.729,49 Euro, der Wert der Beschwer der Beklagten beträgt 21.570,79 Euro.

Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 104.300,28 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Kläger macht als Mitglied einer Bauherrengemeinschaft Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte aus einem Treuhandvertrag in eigenem Namen sowie auf Grund von Abtretungen der übrigen Mitglieder der Bauherrengemeinschaft geltend.

Wegen der Einzelheiten der Abtretungserklärung wird auf das Anlagenkonvolut K 6 Bezug genommen.

Der Kläger ist Eigentümer von Sondereigentum WE 12 in der A. -Straße 55 in M. . Die Bauherrengemeinschaft schloss mit der Beklagten - damals noch firmierend als W. Treuhandgesellschaft mbH Steuerberatungsgesellschaft - am 04.11.1998 einen Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrag mit u.a. folgenden Regelungen:

"§ 3 Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrag

Nach Maßgabe der vorstehenden Bestimmungen wird folgender Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen:

1. Tätigkeit des Treuhänders

(a) Der Bauherr beauftragt hiermit den Treuhänder, für ihn seine Rechte und Pflichten als Bauherr, Mitglied der Bauherrengemeinschaft und späteren Wohnungs- bzw. Teileigentümer insbesondere bei der Vorbereitung und Durchführung des Bauvorhabens umfassend wahrzunehmen sowie alle tatsächlichen und rechtlichen Handlungen vorzunehmen, die nach pflichtgemäßem Ermessen des Treuhänders in diesem Zusammenhang erforderlich sind.

(b) Der Treuhänder schließt im einzelnen vor allem folgende Verträge im Namen und für Rechnung des Bauherrn bzw. des Bauherrn als Mitglied der Bauherrengemeinschaft:

- Vertrag über die Begründung von Wohnungs- bzw. Teileigentum nach § 3 Wohnungseigentumsgesetz (WEG)

- Generalübernehmervertrag bzw. Werkvertrag.

(c) Der Treuhänder bestimmt nach pflichtgemäßem Ermessen den Inhalt der abzuschließenden Verträge. Dabei sind folgende Rahmenvorschriften zu beachten:

(1) Teilungsvertrag nach § 3 WEG

Der Treuhänder hat zu gewährleisten, daß dem Bauherrn das für ihn vorgesehene Sondereigentum zugewiesen wird. Das Stimmrecht ist unter Berücksichtigung der Miteigentumsanteile festzulegen. Die Zuständigkeit der Eigentümerversammlung darf nicht eingeschränkt werden.

2) Generalübernehmer- bzw. Werkvertrag

Der Generalübernehmer- bzw. Werkvertrag ist mit der A. GmbH abzuschließen und zwar zu dem Festpreis für die Sanierung zum Betrag von DM 1.175.000,00 einschließlich Umsatzsteuer in Höhe von 16 %, die ihrerseits geeignete Unternehmen mit der Herstellung des Bauvorhabens beauftragen kann. Werkverträgen sind die Bestimmungen des BGB zugrunde zulegen sowie die Baubeschreibung als Mindeststandard. Die Baukosten sind als Vorausleistungen bis zum 31.12.1998 zu zahlen und entsprechend kalkuliert worden. Die Besicherung der Vorauszahlung erfolgt Zug um Zug gegen Übergabe einer den Erfordernissen des § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) entsprechenden Bürgschaft einer deutschen Bank oder Sparkasse in Höhe des jeweiligen Anteils des jeweiligen Bauherrn an den Baukosten, und zwar netto (ohne Umsatzsteuer von 16 %). Die Bürgschaft vermindert sich entsprechend des Baufortschritts mit Fertigstellung der jeweils im Generalübernehmer bzw. Werkvertrag vereinbarten anteiligen Ratenzahlungen.

Die Bürgschaft ist vom Bauherren nach vollständiger Fertigstellung herauszugeben. Der Treuhänder erhält eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5 % des Nettoauftragswertes, die er über einen Zeitraum von fünf Jahren ab Abnahme des Bauwerks treuhänderisch für die Bauherren verwahrt.

2. Pflichten des Bauherrn

(a) Der Bauherr ist verpflichtet, den Treuhänder umfassend zu unterstützen und insbesondere alle nur von ihm persönlich oder unter seiner persönlichen Mitwirkung zu erbringenden Verpflichtungen und Obliegenheiten unverzüglich zu erfüllen. Hierzu gehört insbesondere die Erteilung persönlicher Auskünfte und spezieller Vollmachten. Der Bauherr hat alles zu unterlassen, was die ordnungsgemäße und zügige Durchführung des Bauvorhabens verzögern oder in sonstiger Weise behindern oder vereiteln könnte.

(b) Der Bauherr verpflichtet sich, für die Dauer des Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages eine Vollmacht in notarieller Form zu erteilen und diese Vollmacht mindestens bis zur Beendigung des Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages aufrechtzuerhalten. Der Treuhänder hat die Vollmachtsurkunde nach Beendigung des Vertrages zurückzugeben. Dem Bauherrn ist bekannt, daß zur Wirksamkeit der Beendigung der Vollmacht gegenüber Dritten die Rückgabe der Vollmachtsurkunde erforderlich ist. Die Vollmacht ist nach außen unbeschränkt, erfährt aber durch die Bestimmungen dieses Vertrages im Innenverhältnis Einschränkungen.

3. Haftung des Treuhänders

(a) Der Treuhänder hat mit der Sorgfalt eines ordentlichen Steuerberaters nur für Fehler der Treuhandtätigkeit, nicht aber für Baumängel einzustehen. Ansprüche kommen nur in Betracht, wenn der Bauherr anderweitig Ersatz nicht zu erlangen vermag und seit Beendigung des Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages noch nicht drei Jahre vergangen sind.

(b) Für den Eintritt der von dem Bauherrn mit dem Bauvorhaben verfolgenden steuerlichen Ziele übernimmt der Treuhänder keine Haftung.

4. Entgelt des Treuhänders

Der Treuhänder erhält als Vergütung für seine Tätigkeit einschließlich der Mehrwertsteuer ein Honorar von DM 48.000,00 für sämtliche Leistungen als Treuhänder, Baubetreuer und einschließlich der Vergütung des Bausachverständigen, der sämtliche Abnahmen im Namen der Bauherrn vornimmt. Bei einer Anhebung des Mehrwertsteuersatzes erhöht sich die Vergütung entsprechend. Sie ist im Gesamtaufwand enthalten.

Die Vergütung ist als Vorausleistung bis zum 31.12.1998 zur Zahlung fällig.

Bezüglich der übrigen Bestimmungen des Treuhandvertrages wird auf Bl. 21 ff der Beiakten 6 OH 86/02 Bezug genommen.

In Durchführung dieses Vertrages beauftragte die Beklagte am 23/28.12.1998 im Namen der Bauherrengemeinschaft die A. GmbH mit dem Umbau und der Sanierung des Hauses A. -Straße 55 in M. auf der Basis der Planung der Architekten O. . Der Generalübernehmervertrag enthält u.a. folgende Regelungen:

§ 4

Abschlagszahlungen werden entsprechend dem Bautenstand bzw. nach Baufortschritt in Anlehnung an die Makler- und Bauträgerverordnung abgefordert bzw. nach Bautenstand gemäß der beigefügten Liste der Baukosten nach Gewerken spätestens einmal monatlich abgerechnet.

Der Auftraggeber hat darüber hinaus die Möglichkeit, im Voraus zu bezahlen. Ihm wird dabei im Gegenzug eine Bankbürgschaft in Höhe des Netto-Vorauszahlungsbetrags zur Verfügung gestellt.

Diese Bürgschaft mindert sich gemäß Baufortschritt um das entsprechende Maß bis auf die 5 % des Restbetrages. Sie deckt jeweils nur den vorausgezahlten Betrag ab.

Die Abschlagszahlungen sind innerhalb von 14 Tagen zu leisten.

Der Zahlungsplan ohne Prüfung des Bautenstandes sieht folgende Ratenzahlungen vor:

Zahlungsplan

 1. Nach Vertragsschluß20%
2. Nach Fertigstellung des Kellers10%
- Entrümplung 
- Entkernung 
- Trockenlegung 
- Einbau der Kellersohle 
3. Fertigstellung des Rohbaus10%
- Ausbau der beschädigten Bauteile 
- Ausführung der Durchbrüche 
- Erneuerung bzw. Verstärkung des Daches 
- Erneuerung der Dacheindeckung 
4. Nach Einbau sämtlicher Fenster10%
5. Nach Einbau der techn. Rohinstallationen15%
- Heizung 
- Sanitär 
- Elektro 
6. Nach Einbau des Estrichs und des Innenputzes10%
7. Nach Abschluss der Fliesen- und Tischlerarb8%
8. Nach Abschluss der Malerarbeiten in den Whgen7%
9. Nach Abschluss der Außenanlage, der Balkone und der Fassadenarbeiten5%
10. bei Abnahme5%
 100%

§ 8

Ausführungsbürgschaft

Für die Absicherung des Geschäfts wird dem Auftraggeber nach Eingang der Anzahlung eine Erfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% des Nettoauftragswertes für die Dauer der Baumaßnahme ausgehändigt.

Sie ist zurückzugeben bei der Abnahme des Objekts und reduziert sich auf eine Bürgschaft in Höhe von 5 % des Nettoauftragswertes für die Absicherung der Gewährleistungsansprüche.

§ 13

Abnahme

Die Abnahme der vertraglichen Leistungen erfolgt in jedem Fall förmlich unter Anfertigung einer Niederschrift in Gegenwart je eines Vertreters der Vertragsparteien sowie des bauleitenden Architekten und /oder eines Bausachverständigen.

Der Auftraggeber wird durch Herrn A. B. ...als Bausachverständigem bei der Abnahme vertreten.

Dieser vertritt die Bauherren in bezug auf das Sondereigentum wie auch in bezug auf das Gemeinschaftseigentum.

In jedem Fall wird die förmliche Abnahme durch vorherige Teilabnahmen, die Schlußzahlung oder Inbesitznahme oder Ingebrauchnahme des Bauwerks nicht ersetzt.

Wegen der Einzelheiten des Vertragsinhalts im Übrigen wird auf den Generalübernehmervertrag/Werkvertrag vom 23./28.12.1998 nebst Baubeschreibung Bezug genommen (siehe Beiakten 6 OH 86/02).

Der Gesamtbetrag des Werklohns wurde am 30.12.1998 gegen Aushändigung einer Vorauszahlungsbürgschaft zu einem Höchstbetrag von bis zu 706.620,68 DM sowie einer Vertragserfüllungsbürgschaft zu einem Höchstbetrag von bis zu 88.327,58 DM vertragsgemäß in voller Höhe durch die Bauherren gezahlt. Der Bürge, die Sparkasse C. , gab diesen Betrag jeweils auf Anweisung der Beklagten nach erfolgtem Baufortschrift in Teilbeträgen an die A. GmbH frei. Hierbei reduzierte sich die Vorauszahlungsbürgschaft um den jeweils freigegebenen Betrag. Der Gesamtwerklohn betrug ursprünglich 1.175.000,00 DM einschließlich Umsatzsteuer, eine Reduzierung im Bauverlauf durch Nachlässe auf 1.024.599,00 DM brutto ist zwischen den Parteien streitig. Die letzte Zahlung in Höhe von 5 % wurde durch die Beklagte am 25.08.2000 angewiesen. Im Gegenzug erteilte die Bank eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 46.138,97 DM (23.590,48 Euro) - 5 % der Auftragssumme. Die Vorauszahlungsbürgschaft wurde am 02.08.2000 an die Bank zurückgegeben. Die Vertragserfüllungsbürgschaft wurde durch die Beklagte am 25.08.2000 zurückgegeben.

In Durchführung des Treuhändervertrags beauftragte die Beklagte den Bausachverständigen Herrn B. , den Bau zu begleiten und jeweils den Bautenstand festzustellen. Die Wohnungseigentümerversammlung beschloss am 08.02.2000, dass der Bausachverständige B. nur das Gemeinschaftseigentum abnehmen sollte und nach der Abnahme die Restzahlungen erfolgen sollten. Die Abnahme des Sondereigentums erfolgte durch die Bauherren unmittelbar danach. Die Wohnungen wurden im Februar 2000 bezogen.

Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgte am 07.01.2002 durch den Bausachverständigen B. , wobei bei der Abnahme diverse Mängel am Gemeinschaftseigentum protokolliert und Fristen für deren Beseitigung festgelegt wurden. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlagen A 4 und 5 im Anlagenband K verwiesen. Eine Mängelbeseitigung durch die A. GmbH erfolgte nicht.

Mit Schriftsatz vom 12.11.2002 beantragte der Kläger beim Landgericht Magdeburg die Durchführung eines selbständigen Beweissicherungsverfahrens (Az.: 6 OH 86/02), Antragsgegnerin war zunächst nur die A. GmbH, über deren Vermögen im Laufe des Verfahrens die Insolvenz eröffnet wurde, und später auch die Beklagte. Das Beweissicherungsverfahren ist nach Einholung eines Sachverständigengutachtens beendet, auf die Einzelheiten des Gutachtens wird verwiesen, der Gutachter hat als Kosten für die Beseitigung der durch ihn festgestellten Mängel einen Betrag von 127.890,66 Euro festgesetzt.

Der Kläger forderte die Beklagte - unter Abzug der zwischenzeitlich gezogenen Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 23.590,48 Euro (46.138,97 DM) - unter Fristsetzung bis zum 26.04.2004 schriftlich zur Zahlung eines Schadensersatzbetrages von 104.300,18 EUR auf. Die Beklagte zahlte nicht.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er könne von der Beklagten Schadensersatz verlangen. Aufgrund der Abtretung der weiteren Bauherren sei er insgesamt aktivlegitimiert. Aus dem Treuhandvertrag ergebe sich eine umfassende Verpflichtung der Beklagten gegenüber den Bauherren bei der Vorbereitung und Durchführung des Bauvorhabens, die Beklagte habe hier die Aufgaben eines Architekten übernommen und dementsprechend die Verpflichtung gehabt, die Bausubstanz daraufhin zu untersuchen, welche Sanierungsmaßnahmen geeignet sind, sowie die sachgerechte Ausführung der Sanierungsmaßnahmen durch die Generalunternehmerin überwachen müssen. Hieraus folge, dass die Beklagte uneingeschränkt für sämtliche Pflichtverletzungen bei der wirtschaftlichen und technischen Baubetreuung hafte.

Der sich aus dem Treuhandvertrag ergebende Ausschluss der Haftung für Baumängel sei nur so zu verstehen, dass die Beklagte nicht verpflichtet gewesen sei, das Bauwerk als körperliche Sache selbst herzuleiten und somit per se für Baumängel entsprechend des Werkunternehmers einzustehen habe. Einer anderen Auslegung des § 3 Nr. 3 des Baubetreuungsvertrages stehe bereits § 5 AGBG entgegen, da ein Ausschluss für die Haftung von Pflichtverletzungen bei der kaufmännischen und technischen Baubetreuung, die zu Baumängeln führt, gemäß § 9 sowie § 11 Nr. 7 AGBG unwirksam sei.

Die vollständige Auszahlung des Werklohns an den Generalunternehmer stelle eine Pflichtverletzung gegenüber dem Kläger bzw. der Wohnungseigentumsgemeinschaft dar. Die Beklagte hätte im Hinblick auf die vorzunehmenden Restarbeiten und Mängel, die sich bereits aus dem Abnahmeprotokoll des Bausachverständigen B. ergeben hätten, sowie im Hinblick auf die umfangreichen Baumängel, die sich aus dem Gutachten im selbstständigen Beweisverfahren ergäben, den Werklohn nicht vollständig auszahlen dürfen. Insbesondere hätte die Beklagte unter Einschaltung des Bausachverständigen B. eine jeweilige Freigabe entsprechend des Zahlungsplans des Generalübernehmervertrags nur bewirken dürfen, wenn die entsprechenden Gewerke im Wesentlichen mängelfrei fertiggestellt gewesen wären. Im Einzelnen hätte die Beklagte bzw. der von ihr beauftragte Bausachverständige B. die im Gutachten im selbstständigen Beweisverfahren festgestellten Mängel im Keller bereits bei Freigabe der zweiten Rate erkennen können und müssen, dementsprechend hätte diese Freigabe in Höhe von 60.066,80 EUR nicht erfolgen dürfen. Gleiches gelte für die ausweislich des Gutachtens erheblichen Mängel an den Balkonanlagen, dementsprechend hätte die neunte Rate des Zahlungsplans in Höhe von 30.038,40 EUR nicht ausgezahlt werden dürfen. Auf Grund der im Gutachten festgestellten Mängel am Dach und auf Grund des echten Hausschwamms hätte die dritte Rate in Höhe von 60.076,80 EUR nicht freigegeben werden dürfen. Auf Grund all dieser Mängel und der weiteren im Gutachten festgestellten Mängel hätte insbesondere die letzte Rate in Höhe von 30.038,40 EUR nicht freigegeben werden dürfen. Wären diese Raten nicht freigegeben worden, hätte entweder der Generalunternehmer selbst den Mangel beseitigt oder diese Beträge hätten zur Beauftragung einer Drittfirma zur Verfügung gestanden.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 104.300,18 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 27.01.2004 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, sie habe mit dem Treuhandvertrag nicht die Aufgaben eines Architekten übernommen, sondern lediglich die Bevollmächtigung zum Abschluss des Bauvertrages vereinbart. Die Beklagte habe überobligatorisch den Bausachverständigen B. eingesetzt. Sie hat die Auffassung vertreten, sie habe ihre Verpflichtung aus dem Geschäftsbesorgungs- und Treuhandvertrag ordnungsgemäß erfüllt. Eine Haftung für Baumängel sei nach dem Treuhandvertrag ausgeschlossen, sodass die Beklagte für die vom Kläger beanstandeten Baumängel nicht haften müsse. Bei Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft am 25.08.2000 sei das Gemeinschaftseigentum durch tatsächliche Ingebrauchnahme und Nutzung über mehrere Monate bereits abgenommen gewesen. Im Übrigen sei das Gemeinschaftseigentum am 25.08.2000 auch abnahmefähig und mangelfrei gewesen, die gerügten Mängel hätten die Gebrauchstauglichkeit der Eigentumsanlage nicht beeinträchtigt und damit einer Abnahme nicht entgegengestanden. Die vom Kläger behaupteten Mängel am Gemeinschaftseigentum und die hierfür notwendigen Beseitigungskosten seien durch die Gewährleistungsbürgschaft bei weitem gedeckt, im Übrigen seien Mängel am Sondereigentum betroffen, sodass vor diesem Hintergrund die Beklagte verpflichtet gewesen sei, die Erfüllungsbürgschaft nach Fertigstellungsanzeige gegen die Gewährleistungsbürgschaft auszutauschen. Hinsichtlich der Auszahlung der zehnten und damit letzten Rate in Höhe von 5 % des restlichen Werklohns sei dem Kläger bereits kein Schaden entstanden, da hierfür die Gewährleistungsbürgschaft in gleicher Höhe hergegeben worden sei.

Sie hat im übrigen behauptet, zum Zeitpunkt der jeweiligen Abnahmen seien die Mängel ihr nicht bekannt gewesen und könnten damit einer Abnahme und der jeweiligen Ratenzahlung nicht entgegenstehen. Die nunmehr im selbstständigen Beweisverfahren festgestellten Mängel seien bei der jeweiligen Abnahme durch den Sachverständigen B. nicht erkennbar gewesen bzw. hätten nicht vorgelegen.

Die Beklagte ist im Übrigen der Ansicht, der Kläger sei nicht aktivlegitimiert. Die Schäden am Gemeinschaftseigentum könnten nur alle Wohnungseigentümer oder der Verwalter geltend machen, die Abtretung der Ansprüche werde bestritten.

Die 5. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg hat die Beklagte mit dem am 20.04.2005 verkündeten Urteil verurteilt, an den Kläger 30.038,40 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 27.01.2004 zu zahlen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Kläger sei auf Grund der substantiiert dargelegten Abtretung der geltend gemachten Forderung aktivlegitimiert, die Beklagte hafte aber nur hinsichtlich eines Teils der geltend gemachten Schadenssumme und nicht für Baumängel, da diese Haftung individualvertraglich ausgeschlossen gewesen sei. Das AGB-Gesetz sei dementsprechend nicht anwendbar, auch bei Auslegung des Vertrages habe die Beklagte nicht die Funktion eines Architekten übernommen, der Haftungsausschluss für Baumängel verstoße insbesondere nicht gegen die guten Sitten, da die Beklagte ihren Pflichtenkreis auf die ihrem Berufsbild zuzuordnenden Tätigkeiten einschränken dürfe. Dementsprechend habe die Beklagte mit dem Vertrag die Pflicht übernommen, die Angaben eines ordnungsgemäß ausgewählten Sachverständigen als Grundlage für die Entscheidung über eine Auszahlung zu beachten. Eine Pflichtverletzung bezüglich der Raten 2, 3 und 9 durch die Beklagte sei nicht ausreichend dargetan. Diesbezüglich komme es nicht auf die Erkennbarkeit von Mängel durch den Bausachverständigen B. , sondern allein auf die Erkennbarkeit für die Beklagte an. Etwaige Ansprüche gegen den Bausachverständigen B. durch die Wohnungseigentümergemeinschaft seien nicht Gegenstand dieser Klage. Jedoch liege bezüglich der Auszahlung der zehnten Rate eine Pflichtverletzung der Beklagten vor, sodass sie nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung in Höhe eines Schadens von 5 % des Auftragswertes hafte.

Trotz der bei der Abnahme durch Herrn B. vom 07.01.2002 festgestellten Mängel habe die Beklagte bereits im August 2000 pflichtwidrig, obwohl eine Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung noch nicht stattgefunden habe, die letzte Rate gezahlt. Weder das Drängen des Generalunternehmers noch die getrennte Abnahme des Sondereigentums, der Bezug der Wohnungen und das Fehlen vorgetragener Mängelrügen hätten zum damaligen Zeitpunkt die Auszahlung gerechtfertigt. Wäre diese Auszahlung nicht erfolgt, hätte der Betrag zur Deckung der Mängelbeseitigungskosten zur Verfügung gestanden, die Gewährleistungsbürgschaft sei kein adäquater Ersatz, da diese der Absicherung noch nicht bekannter zukünftiger Mängel diene. Ohne die Auszahlung der zehnten Rate hätten damit dem Kläger weitere 5 % der Auftragssumme und damit 30.038,40 EUR zur Verfügung gestanden. Das mit - nicht nachgelassenem - Schriftsatz vom 15.03.2005 erfolgte Bestreiten der Beklagten von einigen Mängeln aus dem Gutachten des selbstständigen Beweissicherungsverfahrens sei im Übrigen unerheblich, da die im Übrigen festgestellten Mängel schon zu einer Nichtauszahlung der zehnten Rate hätten führen müssen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit der Berufung. Zur Begründung beruft er sich auf die bereits erstinstanzlich erhobenen Einwendungen. Des weiteren ist er der Auffassung, die geltend gemachten Schadensersatzansprüche seien entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht im Treuhandvertrag wirksam ausgeschlossen worden. Das AGB-Gesetz sei gemäß § 24 a AGBG vorliegend anwendbar, es handele sich um vorformulierte Vertragsbedingungen, der Ausschluss der Haftung für Baumängel verstoße gegen das AGB-Gesetz und sei damit unwirksam. Zudem habe das Landgericht rechtsfehlerhaft eine Vertragsverletzung der Beklagten nicht dadurch angenommen, dass diese die Erfüllungsbürgschaft in Höhe von 88.327,58 DM durch die Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von lediglich 46.138,97 DM ausgetauscht habe und hierdurch eine erhebliche Verringerung der Sicherungsrechte des Klägers sowie der Zedenten erfolgt sei. Denn auch der Austausch der Vertragserfüllungsbürgschaft gegen die Gewährleistungsbürgschaft habe ebenso wie die Auszahlung der letzten Rate in Höhe von 5 % eine schuldhafte Vertragsverletzung der Beklagten dargestellt, denn hierdurch habe der Kläger bzw. die Zedenten ein Sicherungsrecht in Höhe des Differenzbetrages, d. h. in Höhe von 42.188,61 DM (21.570,69 EUR) verloren. Die von der Beklagten nunmehr behauptete Reduzierung des Werklohns aufgrund von Nachlässen bestreitet er mit Nichtwissen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 20.04.2005 verkündeten Urteils des Landgerichts Magdeburg die Beklagte zur Zahlung weiterer 74.261,78 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 27.01.2004 zu verurteilen und die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen, das Urteil abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Unter Berufung auf den gesamten erstinstanzlichen Vortrag ergänzt die Beklagte des weiteren, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, die Beklagte habe die letzte Rate verfrüht ausgezahlt, obwohl die Abnahme noch nicht stattgefunden habe. Ausweislich des Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages hätten die Parteien ausschließlich die vollständige Fertigstellung des Vorhabens als Voraussetzung der Bürgschaftsrückgabe und gerade keine Abnahme im Sinne des § 640 BGB vereinbart. Die Beklagte habe die Erfüllungsbürgschaft auszahlen müssen, da zu diesem Zeitpunkt das Objekt fertiggestellt gewesen sei. Die Erfüllungsbürgschaft habe gerade nicht einer eventuellen Gewährleistung gedient.

Zudem sei der Schadensersatzanspruch falsch berechnet. Hierzu behauptet sie, der Werklohn habe sich aufgrund von Nachlässen reduziert. Ein Schadensersatzanspruch wegen Rückgabe der Erfüllungsbürgschaft in Höhe von 30.038,40 EUR habe der Kläger zu keinem Zeitpunkt dargelegt, sondern erstmals im Schriftsatz vom 17.01.2005 behauptet, die Rate von 5 % betrage 30.038,40 EUR, diese Berechnung werde ausdrücklich bestritten und stehe im Übrigen im Widerspruch zu den Berechnungen des Klägers in der Klageschrift. Im Übrigen sei durch die Auszahlung der zehnten Rate dem Kläger keinerlei Schaden entstanden. Zu diesem Zeitpunkt habe dem Kläger bzw. der Bauherrengemeinschaft bereits noch 5 % der Werklohnvergütung in Form einer Vertragserfüllungsbürgschaft zur Verfügung gestanden.

Zu diesem Zeitpunkt habe auch bereits eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums vorgelegen, allein durch die Abnahme des Sondereigentums als ganz wesentlichen Teil des Objektes und durch die Ingebrauchnahme durch die Bauherren.

Der Schriftsatz vom 15.03.2005 sei entgegen der Ausführung des Landgerichts nachgelassen gewesen.

II.

Die Berufungen sind jeweils zulässig (§§ 511, 517, 519, 520 ZPO), wobei die Berufung der Beklagten als selbstständige Anschlussberufung behandelt wird. Die Berufung der Beklagten ist auch teilweise begründet, im übrigen unbegründet. Die Berufung des Klägers ist insgesamt unbegründet.

Der Kläger hat aus eigenem Recht - und im übrigen aus ausreichend nachgewiesenem abgetretenem Recht gem. § 398 BGB - gegen die Beklagte einen Anspruch aus positiver Vertragsverletzung des zwischen den Bauherren und der Beklagten geschlossenen Treuhandvertrags nur in Höhe von 21.570,69 Euro (42.188,61 DM). Da der Vertrag vor dem 01.01.2002 geschlossen wurde, sind gem. Art. 229 § 5 EGBGB die bis zum 31.12.2001 geltenden schuldrechtlichen Vorschriften anwendbar.

1. Bei dem mit der Klage geltend gemachten Anspruch handelt es sich um einen Schadensersatzanspruch aus Positiver Vertragsverletzung des zwischen dem Beklagten und der GbR abgeschlossenen Treuhandvertrages vom 04. November 1998, der rechtlich als Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne von § 675 BGB einzuordnen ist. Denn der Kläger macht geltend, der beklagte Steuerberater hätte sein Pflichten aus dem Treuhandvertrag verletzt, indem er die einzelnen Raten trotz erheblicher Mängel freigegeben habe.

Da die Vertragsparteien den Umfang der Pflichten der Beklagten im Vertrag nicht hinreichend beschrieben haben, ist die Frage, was diese zu leisten hat, durch Auslegung des Vertrages zu klären. Im Rahmen der Auslegung kommt dem Kriterium ein besonderes Gewicht zu, ob die nunmehr vom Kläger behaupteten Pflichten Fachkenntnisse voraussetzen, die typischerweise von einem Steuerberater zu erwarten sind, oder ob die speziellen Fachkenntnisse eines Sonderfachmannes notwendig sind (vgl. BGH, Urteil vom 19.06.1986, AZ: VII ZR 28/85).

Aus dem Treuhandvertrag zwischen der Bauherrengemeinschaft und der Beklagten ist ersichtlich, dass die Treugeber die Beklagte auch und gerade deshalb als Treuhänder eingeschaltet haben, weil sie in ihrer Eigenschaft als Steuerberatungsunternehmen über die erforderlichen Kenntnisse für eine Abschreibung und den abzuschließenden Vertrag über die Begründung von Wohnungseigentum verfügte. Keine der Parteien kann tatsächlich bei Vertragsschluss davon ausgegangen sein, dass die Beklagte - wie der Kläger nunmehr vorträgt - die umfassende Stellung eines Architekten einnehmen sollte. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte, dass die Beklagte die hierfür erforderlichen Kenntnisse hatte bzw. die Bauherren hiervon ausgehen konnten. Aufgrund dieser erkennbaren Vorstellung der Parteien war die Beklagte verpflichtet, den offensichtlich bereits vorliegenden Generalübernehmervertrag abzuschließen und das Bauvorhaben finanziell abzuwickeln. Eine technische Baubetreuung war nicht vereinbart. Die finanzielle Abwicklung schloss aber zwingend auch die Überprüfung des Baufortschritts mit ein, da andernfalls eine Auszahlung nach Baufortschritt für die Beklagte gar nicht möglich gewesen wäre. Die Verpflichtung zur Durchführung der Abnahmen ergibt sich insbesondere daraus, dass die Beklagte gem. Ziff. 1a des Treuhandvertrages verpflichtet war, für die Bauherren deren Rechte und Pflichten bei der Vorbereitung und Durchführung des Bauvorhabens umfassend wahrzunehmen. Zu den Rechten und Pflichten der Bauherren zählt aber unzweifelhaft auch und gerade die Abnahme der einzelnen Gewerke. Hiervon ging ganz offensichtlich auch die Beklagte aus, andernfalls wäre die Beauftragung des Bausachverständigen B. gerade zur Überprüfung des jeweiligen Baufortschritts und zur Abnahme nicht nachvollziehbar. Dass diese Beauftragung auch von vornherein geplant war, ergibt sich bereits aus Ziff. 4 des Treuhandvertrages, wonach die dort vereinbarte Vergütung auch die Vergütung des Bausachverständigen, welcher die Abnahmen im Namen der Bauherren vornehmen sollte, mit einschloss.

Die Beklagte kann sich auch angesichts der vereinbarten Vergütung von immerhin 48.000,00 DM wohl kaum auf den Standpunkt stellen, sie sei lediglich verpflichtet gewesen, die bereits vorliegenden Verträge für die Bauherren zu unterzeichnen, alles weitere sei überobligatorisch erfolgt.

Auf die Anwendbarkeit des AGBG und die Vereinbarkeit der einzelnen Regelungen des Treuhandvertrages mit dem AGBG kommt es dementsprechend erkennbar nicht an. Soweit die Haftung für Baumängel ausgeschlossen ist, handelt es sich um einen Bereich, der sowieso dem Verantwortungsbereich eines Treuhänders entzogen ist, selbst wenn die Parteien vorliegend auch eine technische Baubetreuung vereinbart hätten (vgl. OLG Saarbrücken, Urteil vom 10.03.1999, AZ: 1 U 449/98). Der Kläger nimmt die Beklagte nicht wegen der Baumängel in Anspruch, sondern wegen eines von ihm behaupteten Verstoßes gegen die Pflichten aus dem Treuhandvertrag.

2. Es ist allerdings überwiegend nicht festzustellen, dass die Beklagte gegen diese Pflichten schuldhaft verstoßen hat.

a) Bezüglich der jeweiligen Freigabe der 2., 3. und 9. Rate ist zunächst festzustellen, dass es grundsätzlich bei einzelnen Abschlagszahlungen aufgrund von Teilfertigstellungen durchaus von Bedeutung ist, ob die Teilleistungen mangelfrei sind.

aa) Mängel an den erbrachten Teilleistungen stehen zwar grundsätzlich der Fälligkeit des betreffenden Abschlags ebenso wenig entgegen wie Mängel am abgenommenen Gesamtwerk der Fälligkeit der Schlusszahlung. Ist der Auftragnehmer in den einzelnen Bauabschnitten seiner Vorleistungspflicht im wesentlichen vertragsgemäß nachgekommen, so fällt die Beseitigung der dieser Vorleistung anhaftenden Mängel nicht mehr unter die für den Abschlag erforderlichen Vorleistungen (BGHZ 73, 140). Jedoch darf der Auftraggeber aufgrund seines Leistungsverweigerungsrechts bei Zahlung des Abschlags einen erheblich höheren Betrag zurückhalten als den mängelbedingten Minderwert der Teilleistungen.

Die Regelungen des § 4 des Generalübernehmervertrages zur Fälligkeit der einzelnen Abschlagszahlungen ist insoweit widersprüchlich, als auf der einen Seite die Formulierung "Der Zahlungsplan ohne Prüfung des Bautenstandes sieht folgende Ratenzahlungen vor:" gewählt wurde, jedoch auf der anderen Seite Abschlagszahlungen gem. § 4 Satz 1 "entsprechend dem Bautenstand bzw. nach Baufortschritt ... gemäß der beigefügten Liste der Baukosten nach Gewerken ... abgerechnet" werden sollten. Die Vereinbarung einer Teilzahlung nach Baufortschritt ohne jegliche Prüfung desselben dürfte nach dem AGBG unwirksam sein, so dass diese Regelung nur so auszulegen ist, dass die einzelnen Zahlungen nach Bautenstand zu erfolgen haben, zumal die VOB/B einbezogen wurde.

Gem. § 16 VOB/B sind auf Antrag Abschlagszahlungen in Höhe des Wertes der jeweils durch prüfbare Aufstellung nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen in möglichst kurzen Zeitabständen zu gewähren, wobei Gegenforderungen einbehalten werden dürfen (§ 16 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/B). Vertragsgemäße Leistungen sind solche, die der Auftragnehmer nach dem Bauvertrag schuldet und für die ihm gemäß § 2 Nr. 1 VOB/B eine vereinbarte Vergütung zusteht (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB (8.) B § 16 Rn 13).

§ 16 VOB/B enthält keine Regelung für den Fall, dass die vollständig oder teilweise erbrachten Leistungen des Auftragnehmers mangelhaft sind und dadurch ihr wirklicher Wert den Rechnungswert nicht erreicht. Zur Begründung von Abschlagsforderungen lässt § 16 Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 VOB/B eine prüfbare Aufstellung genügen, die eine rasche und sichere Beurteilung der geltend gemachten Leistungen ermöglicht. Eine Qualitätsprüfung sieht diese Bestimmung nicht vor. Andererseits sind Abschlagszahlungen ohne Einfluss auf die Haftung und Gewährleistung des Auftragnehmers (§ 16 Nr. 1 Abs. 4 VOB/B), welche die VOB/B in den §§ 4 Nr. 7, 13 Nr. 5 - 7 regelt. Zahlungspflicht des Auftraggebers und Haftung des Auftragnehmers werden in der VOB/B getrennt behandelt; ihren Widerstreit regeln die §§ 320 ff BGB.

Damit steht dem in § 16 Nr. 1 VOB/B anerkannten Interesse des Auftragnehmers an alsbaldigen Abschlagszahlungen das in § 4 Nr. 7 VOB/B anerkannte Interesse des Auftraggebers an alsbaldiger Beseitigung von Baumängeln gegenüber, welche schon während der Bauausführung erkannt worden sind. In Verfolgung dieses berechtigten Interesses kann der Auftraggeber und in vorliegendem Fall damit auch die für die Freigabe der Zahlungen zuständige Beklagte nicht nur einen dem mängelbedingten Minderwert entsprechenden Einbehalt vornehmen; sondern er ist berechtigt, durch einen den Minderwert erheblich übersteigenden Einbehalt gemäß § 320 BGB den Auftragnehmer zur umgehenden Beseitigung der Mängel anzuhalten (BGHZ 73, 140).

bb) Das Landgericht hat jedoch bereits richtig festgestellt, dass der Kläger nichts dazu vorgetragen hat, dass die im Beweissicherungsverfahren festgestellten Mängel bereits bei der Freigabe der Raten durch die Beklagte 1999 und 2000 selbst erkennbar und feststellbar waren. Insofern wäre aber der Kläger beweispflichtig.

Es kann dahinstehen, ob die im Gutachten festgestellten Mängel vorhanden und für den Sachverständigen B. bei Kontrolle des Bautenstands und der jeweiligen Abnahme erkennbar waren. Für die Erkennbarkeit zumindest eines Teils der Mängel spricht nach dem Sachverständigengutachten zwar einiges, allerdings haftet die Beklagte vorliegend nicht für etwaige Fehler des Bausachverständigen B. .

Der Beklagten sind etwaige Fehler des Bausachverständigen nicht gemäß § 278 BGB zurechenbar, da dieser nicht in ihrem Pflichtenkreis als deren Erfüllungsgehilfe tätig geworden ist (vgl. hierzu BayObLG in NJW-RR 1992, 1102). Erfüllungsgehilfe ist, wer mit dem Willen des Schuldners als seine Hilfsperson tätig wird bei der Erfüllung einer dem Schuldner obliegenden Verbindlichkeit (BGH NJW 1996, 451). Danach ist ein Privatsachverständiger grundsätzlich nicht als Erfüllungsgehilfe eines Baubetreuers anzusehen. Denn er erbringt - vergleichbar dem Makler (vgl. hierzu BGH NJW 1996, 451) - gegenüber dem Baubetreuer als Auftraggeber eine eigene Leistung, die nicht ohne weiteres zugleich die Verpflichtung des Baubetreuers gegenüber dem Bauherrn erfüllt. Auch aus Sicht des Bauherrn ist der Bausachverständige, der den Bautenstand kontrolliert und überwacht, nicht Hilfsperson des Treuhänders, sondern ein Dritter, der eine eigenständige Leistung erbringt.

Dem entspricht es, dass dem Bauherrn unter bestimmten Voraussetzungen (vgl. BGH NJW 1998, 1059, 1060 zum Grundstückskauf) wegen falscher Begutachtung ein eigener Schadensersatzanspruch gegen diesen Privatsachverständigen zusteht. Ausweislich § 13 des Generalübernehmervertrages sollte der Sachverständige B. auch gerade für die Bauherren tätig werden. Die Beklagte, die nach Aktenlage über kein besonderes technisches Fachwissen verfügte, hat vorliegend ihre Pflichten aus dem Treuhandvertrag dadurch erfüllt, dass sie den Bausachverständigen einschaltete und nach dessen Empfehlungen die jeweiligen Raten freigab (vgl. zum Architekten OLGR Düsseldorf 1998, 380 - 381).

Soweit der Kläger sich darauf beruft, in der Eigentümerversammlung vom 08.02.2000 sei beschlossen worden, dass die Restzahlungen erst nach Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch den Bausachverständigen B. erfolgen sollten und damit die Beklagte die weiteren Zahlungen ab der 8. Rate nicht hätte vornehmen dürfen, kann dem nicht gefolgt werden. Bis zur Zahlung der 9. Rate haben unstreitig Zwischenabnahmen des Sachverständigen stattgefunden, die Zahlung der einzelnen Raten nach jeweiliger Zwischenabnahme des Gemeinschaftseigentums war durch diesen Beschluss nicht ausgeschlossen, zumal die Bauherren zu diesen Zahlungen laut Generalübernehmervertrag auch verpflichtet waren und dies nicht einseitig ändern konnten.

Die Beklagte haftet für Fehler des Bausachverständigen nicht schon deshalb, weil sie diesen im eigenen Namen beauftragt hat. Soweit der Baubetreuer einen Sonderfachmann hinzuzieht, haftet er ggfls. gem. § 831 BGB - wenn man den Sachverständigen als Verrichtungsgehilfen einordnen könnte - allenfalls für dessen fehlerhafte Auswahl, für Mängel des Gutachtens, die auf seinen eigenen unzureichenden Vorgaben beruhen, sowie dann, wenn er Mängel nicht beanstandete, die für ihn nach den von ihm zu erwartenden Kenntnissen erkennbar waren (vgl. zum Architekten BGH NJW 1997, S. 2173; OLG Köln NJW-RR 1998, S. 1476).

Solche eigenen Fehler der Beklagten sind hier weder ersichtlich noch vorgetragen.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die jeweiligen Abnahmen und die Kontrolle durch den Sachverständigen ordnungsgemäß erfolgt ist. Jedenfalls konnte sich die Beklagte auf die Angaben eines Fachmannes insoweit verlassen.

b) Hinsichtlich der Freigabe der 10. und letzten Rate ist hingegen eine Pflichtverletzung durch die Beklagte festzustellen, welche zu einem Schaden bei dem Kläger in Höhe von 42.188,61 DM (21.570,69 Euro) geführt hat.

Grundsätzlich ist darauf hinzuweisen, dass bei der Berechnung des Schadensersatzes streng zwischen den einzelnen Bürgschaften, nämlich Vorauszahlungsbürgschaft, Vertragserfüllungsbürgschaft sowie Gewährleistungsbürgschaft, und der Freigabe der letzten Rate zu unterscheiden ist und zudem - wie in den Verträgen vereinbart - der Nettolohn zugrunde zu legen ist. Sowohl die Parteien als auch das Landgericht haben die Vorauszahlungsbürgschaft offensichtlich mit der Vertragserfüllungsbürgschaft verwechselt bzw. ganz übersehen und zudem bei der Berechnung zu Unrecht den Bruttowerklohn als Grundlage genommen.

Fest steht, dass am 25.08.2000 der Restwerklohn in Höhe von 5 % der Nettoauftragssumme durch die Beklagte freigegeben wurde. Dies würde einen Betrag von 50.646,55 DM bei einem Nettowerklohn von 1.021.931,10 DM (1.175.000,00 DM abzgl. Umsatzsteuer in Höhe von 162.068,96 DM) ergeben. Der Kläger geht bei seiner Berechnung immer vom Bruttolohn aus, dies entspricht jedoch nicht den vertraglichen Vereinbarungen. Offensichtlich hatte sich dieser Betrag aufgrund von Nachlässen im Laufe des Bauvorhabens auf 46.138,97 DM reduziert, dies ergibt sich daraus, dass die Gewährleistungsbürgschaft unstreitig ebenfalls 5 % des Nettowerklohns ausmachte und genau 46.138,97 DM wert war. Das diesbezügliche Bestreiten des Klägers mit Nichtwissen ist bereits unzulässig, im Hinblick auf die dargelegten Zahlen aber auch widerlegt. Das heißt, bis zum 02.08.2000 stand noch eine Vorauszahlungsbürgschaft in Höhe von 46.138,97 DM zur Verfügung und zwar als Sicherung für die bereits im Voraus gezahlte letzte Rate. Also hatte die Beklagte zu diesem Zeitpunkt nur noch die Verfügungsgewalt über die Bürgschaften, die Zahlung war bereits erfolgt. Entgegen dem Vorbringen des Klägers kann durch Freigabe der letzten Rate kein über die Rückgabe der Vorauszahlungsbürgschaft hinausgehender Schaden entstanden sein. Hätte die Beklagte im August 2000 die Rate nicht freigegeben und die Bürgschaften nicht zurückgegeben, hätten dem Kläger bzw. den Bauherren auch nur die nicht zurückgegebene Vorauszahlungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Nettoauftragssumme sowie die Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Nettoauftragssumme zur Verfügung gestanden.

aa) Durch die Rückgabe der Vorauszahlungsbürgschaft ist dem Kläger jedoch kein Schaden entstanden. Es ist bereits nach dem Klägervortrag nicht klar erkennbar, ob sich dieser tatsächlich hinsichtlich eines Anspruchs auf Schadensersatz auch auf die Rückgabe der Vorauszahlungsbürgschaft beruft. Unklarheiten gehen grundsätzlich zu seinen Lasten. Letztlich kann dies jedoch dahinstehen. Denn die pflichtwidrige Rückgabe der Vorauszahlungsbürgschaft durch die Beklagte ist nicht kausal für den eingetretenen Schaden, da dieser vom Schutzbereich der Bürgschaft nicht umfasst ist. Hinsichtlich der Vorauszahlungsbürgschaft steht dem Kläger kein Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 BGB wegen der behaupteten Mängel und den daraus hergeleiteten Gewährleistungsansprüchen zu. Sicherungszweck dieser vereinbarten Bürgschaft war allein die Sicherung der Vorauszahlung des Werklohns, nicht die Sicherung etwaiger Gewährleistungsansprüche.

Eine Vorauszahlungsbürgschaft soll den Rückzahlungsanspruch des Auftraggebers sichern, der sich ergibt, wenn die entsprechenden Leistungen des Auftragnehmers die erbrachten Vorleistungen nicht decken (BGH BauR 1999, 1023, OLG Hamm Urteil vom 05.08.2004, AZ: 17 U 25/04). Nur in diesem Sinne ist auch die Vorauszahlungsbürgschaft in dem Generalunternehmervertrag auszulegen. Diese sichert nicht Gewährleistungsansprüche, auch nicht vor der Abnahme ab.

Zwar kann dem Zweck einer Vorauszahlungsbürgschaft grundsätzlich auch der Charakter einer Erfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft zukommen (vgl. BGH BauR 1999, 659; BGH BauR 2003, 243). Allerdings muss das auch entsprechend vereinbart werden. Das ist vorliegend nicht der Fall. Im Gegenteil weist die gleichzeitige Vereinbarung einer Vertragserfüllungsbürgschaft, die ja gerade - hierzu s. u. - diesem Zweck dient, eindeutig darauf hin, dass ein darüber hinausgehender Sicherungszweck der Vorauszahlungsbürgschaft von den Parteien nicht beabsichtigt war. Es liegt in der Natur dieser Sicherungsvereinbarung, dass der Gläubiger nach Entfallen des Sicherungszwecks verpflichtet ist, die Bürgschaft herauszugeben, ohne sich auf andere Gegenrechte berufen zu können, für die die Sicherungsabrede nicht getroffen worden ist. Ansonsten würde der Sicherungszweck der Bürgschaft durch Zubilligung eines Zurückbehaltungsrechts auf Ansprüche ausgedehnt, für die sie nicht vereinbart worden ist (OLG Hamm 17. Zivilsenat, Urteil vom 5. August 2004, Az: 17 U 25/04). Dementsprechend hatten die Bauherren hier keinen Anspruch auf Aufrechnung mit den Mängelbeseitigungskosten. Die grundsätzliche Fertigstellung des Gemeinschaftseigentums ist vorliegend unstreitig.

bb) Jedoch ist durch die Rückgabe der zu diesem Zeitpunkt gem. § 8 des Generalübernehmervertrags noch bestehenden Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 88.327,58 DM (10 % des letztlich reduzierten Nettowerklohns von 883.275,80 DM/1.024.599,00 DM brutto), welche nach dieser Vereinbarung erst mit Abnahme zurückzugeben war und zwar gegen Austausch mit der Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 46.138,97 DM, ein Schaden entstanden.

Nach der Vereinbarung im Generalübernehmervertrag durfte die Beklagte diese Bürgschaft erst nach Abnahme zurückgeben. Unabhängig davon, ob eine Abnahme wegen der nunmehr festgestellten Mängel tatsächlich möglich war, war sie vorliegend am 25.08.2000 noch nicht erfolgt.

Die Beklagte kann sich vorliegend nicht darauf berufen, dass sie ausweislich des Treuhandvertrages zur Zahlung nach Fertigstellung verpflichtet gewesen sei. Nach dem Wortlaut des § 641 I BGB a. F. wird die Werklohnforderung nämlich erst mit der Abnahme fällig (OLG Saarbrücken BauR 2004, 867-868). Grundsätzlich ist die Abnahme des hergestellten Gewerks auch beim VOB-Bauvertrag Voraussetzung für die Fälligkeit des von dem Unternehmer geltend gemachten Werklohnanspruchs. Auch nach den Bestimmungen des § 13 des Generalübernehmervertrages, den die Beklagte für die Bauherren mit dem Generalübernehmer selbst abgeschlossen hatte, war eine förmliche Abnahme, welche nicht durch vorherige Teilabnahmen oder Inbesitz- und Ingebrauchnahme ersetzt werden kann, vorausgesetzt. Eine solche ist im vorliegenden Fall nicht festzustellen. Eine andere Betrachtungsweise ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der unstreitigen Nutzung der hergestellten Wohnungen durch die Bauherren seit Februar 2000.

Der Annahme einer Abnahmefiktion zugunsten der Klägerin steht nämlich die vereinbarte förmliche Abnahme entgegen (vgl. Korbion/Hochstein, VOB-Vertrag, 7. Aufl. 1998, Rdnr. 414, OLG Düsseldorf BauR 1999, 494-496). Soweit dies der Regelung im Treuhandvertrag - restliche Zahlung nach Fertigstellung - widerspricht, geht dieser Widerspruch zu Lasten der Beklagten. Diese sollte im Interesse der Bauherren tätig werden, in deren Interesse wurde gerade die förmliche Abnahme vereinbart.

Eine solche Abnahme hatte unstreitig nicht stattgefunden, so dass die Beklagte - im Interesse der von ihr vertretenen Bauherren - eine solche erst hätte abwarten müssen bzw. - soweit sich die Bauherren in Abnahmeverzug befanden - herbeiführen müssen. Denn die Beklagte war zur Durchführung der Abnahme - ggfls. unter Einschaltung des Sachverständigen B. - vertraglich verpflichtet. Hierzu hat die Beklagte nichts vorgetragen.

cc) Die Rückgabe zumindest der Vertragserfüllungsbürgschaft vor Abnahme war auch kausal für den eingetretenen Schaden. Die Erfüllungsbürgschaft soll in der Regel den Erfüllungszeitraum bis zur Abnahme des Werkes erfassen. Mit ihr werden zum einen die Rechtzeitigkeit und die Vollständigkeit einer Werkleistung, zum anderen etwaige Mängelrechte des Auftraggebers in dem genannten Zeitraum abgesichert (OLG Düsseldorf, BauR, 1998, 553, 554; Werner/Pastor, Bauprozess, 9. Aufl., Rn. 1252 und 1254, OLG Zweibrücken 8. Zivilsenat Urteil vom 17. September 1996, Az: 8 U 23/96).

Hätte die Beklagte die tatsächliche Abnahme abgewartet, wäre zumindest ein großer Teil der Mängel - wie auch im Abnahmeprotokoll letztlich festgehalten - festgestellt worden und eine Abnahme hätte verweigert werden können. Das gilt auch dann, wenn sich der Auftraggeber bei der Abnahme die Rechte wegen Mängeln vorbehält. Wegen dieser Mängel steht ihm in Höhe des mindestens Dreifachen der Mängelbeseitigungskosten ein Leistungsverweigerungsrecht zu, § 641 Abs. 3 BGB.

Diese durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen eingebrachte Regelung ist auch auf Verträge anwendbar, die vor dem 1. Mai 2000 geschlossen worden sind, Art. 229 § 1 Abs. 2 Satz 2 EGBGB. Zudem bestand bereits vor dieser Gesetzesänderung ein Leistungsverweigerungsrecht, das allerdings vom Einzelfall abhing und von der Rechtsprechung mit in der Regel dem Zwei- bis Dreifachen der Mängelbeseitigungskosten bewertet wurde (BGHZ 157, 102 - 117).

Der Sachverständige B. hat im Abnahmeprotokoll vom 07.01.2002 verschiedene Mängel festgehalten, welche im Detail von der Generalunternehmerin mit Telefax vom 09.04.2002 bestätigt wurden. Allein die Beseitigung der dort festgestellten Mängel erforderte laut des hier zugrundezulegenden Sachverständigengutachtens ein Mehrfaches der aus der Vertragserfüllungsbürgschaft bestehenden Sicherheit, beispielsweise ist für die Beseitigung der Putzschäden im Keller allein ein Betrag von 56.511,96 Euro erforderlich.

Soweit die Beklagte sich darauf beruft, die Mängel seien entweder nicht vorhanden gewesen oder von ihr bzw. dem Bausachverständigen nicht erkennbar gewesen, so kann diesem pauschalen Bestreiten nicht gefolgt werden. Da vorher keine Abnahme stattgefunden hatte, ist es unerheblich, ob diese Mängel erkennbar waren zum Zeitpunkt der Zahlung der letzten Rate. Denn zumindest die Vertragserfüllungsbürgschaft hätte - bei korrektem Vorgehen der Beklagten - zum Zeitpunkt der tatsächlichen Abnahme noch vorgelegen. Zu diesem Zeitpunkt wurden die Mängel unstreitig festgestellt.

Bei einer Zurückhaltung der Vertragserfüllungsbürgschaft hätte der Kläger mit einem Anspruch aus § 633 Abs. 3 BGB aufrechnen und so die Kosten der Mängelbeseitigung von dem Kaufpreisanspruch absetzen können (vgl. BGH, Urt. v. 10. Juni 1983 - V ZR 252/80, WM 1983, 961, 962 f).

dd) Aufgrund der pflichtwidrigen Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 88.327,58 DM unter Berücksichtigung der hierfür erhaltenen Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 46.138,97 DM ist dem Kläger ein Schaden in Höhe von 42.188,61 DM, also 21.570,69 Euro entstanden. ee) Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Kosten des Beweissicherungsverfahrens müssen ggfls. bei der Festsetzung berücksichtigt werden, eines getrennten Ausspruchs bedarf es hierbei nicht.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Die Wertfestsetzung folgt aus §§ 2, 3 ZPO.

Ende der Entscheidung

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