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2. Zu den Voraussetzungen der Verjährung von Ansprüchen aus einem Anlageberatungsvertrag gemäß § 37 a WpHG.

2 U 129/04 OLG Naumburg

verkündet am: 24.03.2005

In dem Rechtsstreit

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg auf die mündliche Verhandlung vom 23. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Engel, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Otparlik und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Strietzel für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 02.09.2004 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Halle wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.

Die Revision des Klägers an den Bundesgerichtshof wird zugelassen, soweit sich der Klageanspruch gegen die Beklagte zu 1. richtet.

Die Beschwer des Klägers durch die Zurückweisung der Berufung hinsichtlich der Klage gegen den Beklagten zu 2. übersteigt 20.000 EUR.

Gründe:

I.

Der Kläger macht Schadensersatzansprüche wegen Verletzungen von Pflichten aus einem Anlagevermittlungs- bzw. Beratungsvertrag geltend.

Der Beklagte zu 2. ist als Handelsvertreter für die Beklagte zu 1. tätig. In dieser Funktion betreute der Beklagte zu 2. den Kläger und seine Ehefrau seit 1997. Auf Empfehlung des Beklagten zu 2. zahlten der Kläger und seine Ehefrau im Jahr 1997 20.000 DM in den offenen Immobilienfonds B. Immoinvest ein. Später zahlten sie auf eigene Initiative weitere 10.000 DM in denselben Fonds ein. Am 17.01.1998 erwarben der Kläger und seine Ehefrau für 30.000 DM Anteile an einem Concentra Aktienfonds. Diese Anteile stiegen bis Anfang des Jahres 2000 im Wert. Im Februar 2000 empfahl der Beklagte zu 2. den Verkauf der Anteile an dem Aktien- und dem Immobilienfonds. Er stellte die Möglichkeit einer Anlage in Anteilen an den Aktienfonds D. Wachstum Europa und D. Vermögensbildung Europa der D. GmbH vor. Der Kläger und seine Ehefrau unterschrieben ein "Serviceblatt Verbraucherinformation 4, Angaben für Anlageklasse risikobewusst" (Bd. I Bl. 128 ff. d. A.) in drei Exemplaren; darin bestätigten der Kläger und seine Ehefrau, Hinweise zur Anlageklasse "risikobewusst" zur Kenntnis genommen zu haben. Ob dem Kläger und seiner Ehefrau dieses Serviceblatt überreicht bzw. zugesandt worden ist, ist streitig.

Die Anteile am Concentra Aktienfonds wurden für 22.685,25 EUR verkauft. Zur Hälfte wurden dafür am 25.02.2000 Anteile am Fonds D. Wachstum Europa für 11.342,63 EUR und zur anderen Hälfte, für 11.342,62 EUR, Anteile am Fonds D. Vermögensbildung Europa gekauft. Bei Verkauf der Anteile am Fonds B. ImmoInvest wurden 32.770,21 DM erlöst. 33.000 DM wurden im Februar/März 2000 in den Fonds D. Biotechnologie investiert. Die Fonds Biotechnologie und Wachstum-Europa werden der Risikogruppe "risikobewusst" zugeordnet, Concentra und Vermögensbildung Europa "gewinnorientiert".

In der Folgezeit fielen die Kurse der Fonds ständig. Letztmalig im April 2003 hatten die Parteien im Hinblick auf eine mögliche Änderung der Geldanlageform Kontakt. Ursprünglich hatten der Kläger und seine Ehefrau für die Anteile an den drei Aktienfonds zu Anfang des Jahres 2000 39.557,88 EUR angelegt; am 21.10.2002 betrug der Wert der Anteile noch 18.041,34 EUR.

Mit anwaltlichen Schreiben vom 11.03. bzw. 22.04.2003 wurden die Beklagten zur Anerkennung ihrer Schadensersatzpflicht aufgefordert.

Mit Abtretungserklärung vom 21.09.2003 trat die Ehefrau des Klägers diesem ihre Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten bezüglich der Geldanlage in Aktienfonds ab; sie übereignete ihm zugleich ihren Wertpapieranteil.

Der Kläger hat gemeint, die Beklagten hafteten auf Schadensersatz aufgrund eines Anlageberatungsvertrages. Er hat behauptet, dem Beklagten zu 2. sei bekannt gewesen, dass das Geld für die Altersvorsorge bestimmt sei. Der Kläger und seine Ehefrau hätten wiederholt darauf hingewiesen, dass man eine sichere Anlage wünsche, bei der die eingezahlten Beträge in keinem Fall geringer werden sollten. Der Beklagte zu 2. habe versichert, das Geld werde nicht weniger werden, da durch Fonds ständig Ausschüttungen erfolgen sollten, von denen wieder neue Anteile gekauft werden würden. Der Gesamtbetrag werde nicht geringer, auch wenn der Wert eines Anteils vorübergehend sinke. Lediglich die zu erzielenden Gewinne würden gelegentlichen Schwankungen unterliegen. Der Beklagte zu 2. habe immer nur von Fonds, nie von Aktienfonds gesprochen.

Die Anlage in den Aktienfonds habe nicht seinem Risikoprofil und demjenigen seiner Ehefrau entsprochen; 40 % des anzulegenden Betrags, 33.000 DM, seien auf Anraten des Beklagten zu 2. in einem hoch spekulativen Biotechnologiefonds investiert worden, bei dem das Verlustrisiko über demjenigen gewöhnlicher Aktienfonds liege. Der Biotechnologiefonds sei lediglich zur Depotbeimischung geeignet, aber nicht als solide Altersvorsorge.

Auch die Empfehlung des Fonds Wachstum Europa sei fehlerhaft. Denn Gegenstand dieses Fonds seien Hochtechnologieaktien des Neuen Marktes gewesen. Der Beklagte zu 2. habe sich vor dem Erwerb der Anteile nie nach der Risikoneigung des Klägers und seiner Ehefrau erkundigt und sie nie über Risiken aufgeklärt.

Der Kläger hat gemeint, der Beklagte habe seiner Informationspflicht nicht dadurch genügt, dass er die Serviceblätter habe unterschreiben lassen; denn diese seien dem Kläger und seiner Ehefrau nicht ausgehändigt worden.

Er habe auch Anspruch auf Zinsen; denn er und seine Ehefrau hätten bei ordnungsgemäßer Beratung über die Risiken der Aktienanlage festverzinsliche Wertpapiere mit einem Zinssatz von 5 % erworben.

Die Klageschrift ist am 18.11.2003 beim Landgericht Halle eingegangen; sie ist den Beklagten am 28.11.2003 zugestellt worden. Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 39.557,88 EUR (77.368,49 DM) nebst Zinsen in Höhe von 5 % aus 22.685,22 EUR seit dem 26.03.2000 sowie aus 16.852,63 EUR seit dem 03.03.2000 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übereignung der auf nachfolgender Investmentdepotnummer liegender Wertpapiere und Abtretung bestehender Forderungen gegen die Depotgesellschaften:

Depot-Nr. ... bei der D. mbH, H. .

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben die Aktivlegitimation des Klägers bestritten, da die Abtretung der Rechte der Ehefrau unwirksam sei. Außerdem haben die Beklagten ihre Passivlegitimation bestritten, da vertragliche Beziehungen zwischen der Klägerseite und dem Vertretenen, dem D. bzw. I. , bestünden. Die Beratungsleistungen seien nur Ausfluss des Kapitalanlagevertrags mit dem D. . Der Beklagte zu 2. hafte auch deshalb nicht, weil er als Vertreter der Beklagten zu 1. nicht in besonderem Maß persönliches Vertrauen in Anspruch genommen habe.

Die Beklagten haben behauptet, der Kläger und seine Ehefrau seien über die Risiken der Geldanlage informiert gewesen; der Wunsch nach einer sicheren Altersversorgung sei nicht geäußert worden. Schon 1997, anlässlich der Anlage in Concentra und ImmoInvest, habe der Beklagte zu 2. sehr detailliert Investmentfonds erläutert. Er habe erörtert, dass Aktienfonds langfristig anzulegen seien. Der Ausgabeaufschlag in Höhe von 5 % und die jeweiligen Segmente und Anlageschwerpunkte der Fonds seien erörtert worden. Der Kläger und seine Ehefrau hätten Unterlagen mitgenommen. Insbesondere der Kläger selbst habe sich intensiv mit der Geldanlage beschäftigt. Der Kläger und seine Ehefrau hätten intensiv gefragt und überlegt gehandelt. Am 17.10.1997 habe ein weiteres Gespräch über Fonds stattgefunden. Der Kläger habe gebeten, ihm Unterlagen zur Verfügung zu stellen, nämlich über D. Industria und D. Concentra. Mit Schreiben vom 20.10.1997 habe der Beklagte zu 2. die Unterlagen übermittelt. In der Folge sei es dann zu der Anlage in dem Concentra-Fonds gekommen. Am 11.12.1999 habe wiederum ein ausführliches Gespräch wegen Freistellungsanträgen stattgefunden, ein weiteres am 23.12.1999. Der Kläger habe nach größeren Gewinnchancen gesucht. Die Erörterung der Gewinnchancen spezifischer Branchenfonds sei fortgesetzt worden. Der Kläger habe betont, längerfristig anlegen zu wollen, um die Chancen am Aktienmarkt zu nutzen. Der Beklagte zu 2. habe der Klägerseite mit Schreiben vom 03.01.2000 einen Prospekt für die Fonds Vermögensbildung Europa, Wachstum Europa und Biotechnologie zugeschickt.

Am 20.01.2000 habe ein weiteres Gespräch stattgefunden. Der Kläger habe langfristig Gewinn am Aktienmarkt erzielen wollen. Ihm sei die Bedeutung der Risikoklassen erläutert worden. Bei einem erneutem Gespräch am 20.02.2000 habe der Kläger entschieden, die Concentra-Anteile gegen Anteile an den Fonds Vermögensbildung und Wachstum Europa zu tauschen. Außerdem habe er sich entschlossen, 33.000 DM in D. Biotechnologie zu investieren.

Die Beklagten haben gemeint, der Kläger müsse sich die Vorteile aus der vorangegangenen Anlage in dem Concentra-Fonds anrechnen lassen. Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 02.09.2004 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, eine Eigenhaftung des Beklagten zu 2. sei nicht begründet, weil dieser kein eigenes Interesse verfolgt habe. Pflichten der Beklagten zu 1. seien nicht verletzt. Der Kläger und seine Ehefrau seien erst 54 und 52 Jahre alt gewesen; eine langfristige Anlage sei deshalb nicht von vornherein fehlerhaft. Außerdem hätten der Kläger und seine Ehefrau schon eine Rentenversicherung gehabt. Sie seien durch die von ihnen unterschriebenen Serviceblätter informiert gewesen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Urteil vom 02.09.2004 (Bd. I Bl. 225 ff. d. A.) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seinen Anspruch weiterverfolgt und, weitergehend, als Zinsanspruch Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz geltend macht. Er meint, der Beklagte zu 2. habe auch persönliches Vertrauen in Anspruch genommen. Soweit die Beklagten sich in zweiter Instanz erstmals auf Verjährung beriefen, sei dies prozessual nicht zu berücksichtigen. Die Ansprüche des Klägers seien auch in der Sache nicht verjährt.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 02.09.2004 verkündeten Urteils des Landgerichts Halle die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 39.557,88 EUR (77.368,49 DM) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 22.685,22 EUR seit dem 26.03.2000 sowie aus 16.852,63 EUR seit dem 03.03.2000 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übereignung der auf nachfolgender Investmentdepotnummer liegender Wertpapiere und Abtretung bestehender Forderungen gegen die Depotgesellschaften:

Depot-Nr. ... bei der D. mbH, H. .

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen die erstinstanzliche Entscheidung. Hilfsweise berufen sie sich auf Verjährung.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig; sie bleibt aber in der Sache ohne Erfolg.

1. Die Beklagte zu 1. ist gemäß § 214 BGB berechtigt, die Leistung auf einen etwaigen Schadensersatzanspruch des Klägers zu verweigern, weil die in Frage stehenden Ansprüche gemäß § 37a WpHG verjährt sind.

a) Die Erhebung der Verjährungseinrede ist prozessual zulässig, obwohl sie erstmals in II. Instanz, nämlich in der Berufungserwiderung, erfolgt ist.

Ob bzw. unter welchen Voraussetzungen eine erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Verjährungseinrede gemäß §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO präkludiert ist, ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bislang noch nicht abschließend geklärt. Verschiedene Berufungsgerichte haben die Auffassung vertreten, dass die erstmals in der Berufungsinstanz erfolgte Erhebung der Verjährungseinrede selbst dann nicht zu berücksichtigen sei, wenn der maßgebliche Sachverhalt als solcher unstreitig ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.02.2004, Az I-10 U 103/03, zitiert nach Juris; OLG Frankfurt, OLGR 2004, 249; OLG Oldenburg JurBüro 2004, 41; OLG Brandenburg, BauR 2003, 1256 f.; KG, KGR 2003, 392 f.). Die erstmalige Erhebung der Verjährungseinrede in der Berufungsinstanz wird hingegen für den Fall, dass die Einrede auf unstreitigem Tatsachenstoff der I. Instanz beruht, zugelassen vom LG Berlin (Urteil vom 06.02.2004, Az. 63 S 223/03, zitiert nach Juris) und für den Fall, dass der zugrundeliegende Sachverhalt unstreitig und bei Zulassung keine Beweisaufnahme erforderlich ist, vom OLG Karlsruhe (OLGR 2005, 42). Der erkennende Senat schließt sich der letztgenannte Auffassung an mit der Maßgabe, dass auf das Erfordernis einer Beweisaufnahme nicht entscheidend abzustellen ist.

Der Senat verkennt nicht, dass die Erhebung der Verjährungseinrede ein Verteidigungsmittel darstellt, das grundsätzlich von § 531 ZPO erfasst wird, und dass somit der Wortlaut des § 531 ZPO für einen Ausschluss der erstmals in zweiter Instanz erhobenen Verjährungseinrede spricht. Es ist nicht ersichtlich, dass hier das Unterbleiben der Erhebung der Verjährungseinrede in erster Instanz gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO auf einem Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens beruht; die Beklagten haben auch nicht dargelegt oder gar glaubhaft gemacht, dass die Nichterhebung der Verjährungseinrede in erster Instanz nicht im Sinne von § 531 Abs. 2 S. 3 ZPO auf eigener Nachlässigkeit beruht.

Dennoch erscheint im Hinblick auf den Zweck der §§ 529, 531 ZPO die Annahme gerechtfertigt, dass bei Unstreitigkeit des die Verjährung betreffenden Sachverhalts die erstmals in zweiter Instanz erfolgte Erhebung der Verjährungseinrede zu berücksichtigen ist.

Der Bundesgerichtshof hat für den umgekehrten Sachverhalt, dass das Berufungsgericht im Gegensatz zum erstinstanzlichen Gericht die bereits in erster Instanz erhobene Verjährungseinrede als unbegründet angesehen hat, neuerdings entschieden, dass neuer, unstreitiger Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen ist, selbst wenn dadurch eine Beweisaufnahme erforderlich wird (BGH NJW 2005, 291 f.). In der Berufungsinstanz erstmals vorgebrachter Sachvortrag ist zwar rein begrifflich und vom Wortlaut her ein neues Angriffs- oder Verteidigungsmittel, unabhängig davon, ob die Gegenpartei das neue Vorbringen bestreitet. Dennoch versteht der Bundesgerichtshof neuen Sachvortrag, soweit er unstreitig ist, im Hinblick auf den Gesetzeszweck nicht als neues Angriffs- und Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 ZPO. Denn die Vorschriften über die Behandlung verspäteter Angriffs- und Verteidigungsmittel betreffen nur streitiges und beweisbedürftiges Vorbringen; unstreitig gewordener Sachvortrag fällt nicht unter diese Bestimmungen (BGH NJW 2005, 291, 292).

Der Zivilprozess wird auch nach Inkrafttreten des Zivilprozessreformgesetzes von der Verhandlungsmaxime bestimmt. Danach bestimmen die Parteien über den der gerichtlichen Entscheidung zugrunde zu legenden Prozessstoff. Damit wäre es nicht zu vereinbaren, Parteien, die übereinstimmend die erstinstanzlichen Feststellungen im Interesse einer materiell richtigen Entscheidung des Berufungsgerichts ergänzen, daran zu hindern, neuen unstreitigen Sachvortrag in zweiter Instanz in den Rechtsstreit einzuführen. Schützenswerte Interessen des Berufungsbeklagten werden dadurch nicht beeinträchtigt. Der Reformgesetzgeber hat das Interesse der Parteien, mit Hilfe der Berufung eine in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht überzeugende Entscheidung ihres Falles zu erlangen, als legitim anerkannt (BGH, a. a. O.).

Die neu gefassten Vorschriften über die Berufung sollen unter (lediglich) grundsätzlicher Bindung an die in erster Instanz getroffenen Tatsachenfeststellungen in erster Linie eine Fehlerprüfung gewährleisten. Funktion der Berufung ist es nach dem Willen des Reformgesetzgebers, das erstinstanzliche Urteil auf die korrekte Anwendung des materiellen Rechts sowie auf Richtigkeit und Vollständigkeit der getroffenen Feststellungen hin zu überprüfen und etwaige Fehler zu beseitigen. Ob das erstinstanzliche Urteil objektiv fehlerhaft ist, muss nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichts beurteilt werden (BGH, a. a. O.).

Wenn und soweit der die Verjährung betreffende Sachvortrag unstreitig ist, legt der vom BGH beschriebene Anwendungsbereich des § 531 ZPO es nahe, die unstreitige Tatsachengrundlage für maßgebend zu erachten. Wenn das legitime Interesse der Parteien im Berufungsverfahren darauf gerichtet ist, eine materiellrechtlich zutreffende Entscheidung zu erhalten, und wenn das unstreitige Vorbringen beider Parteien ergibt, dass die beklagte Partei materiellrechtlich wegen Verjährung zur Leistungsverweigerung berechtigt ist, besteht ein legitimes Interesse der beklagten Partei an einem Urteil mit entsprechendem Inhalt, dem ein schützenswertes Interesse der klagenden Partei nicht entgegensteht.

Die Erhebung der Verjährungseinrede als solche hat zudem, anders als neue Tatsachenbehauptungen oder Beweisantritte, keine Auswirkungen auf die der Entscheidung zugrunde zu legenden tatsächlichen Feststellungen und gibt als solche keinen Anlass zu weiterer Sachverhaltsaufklärung. Die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts durch Erhebung der Verjährungseinrede ist, was die Konsequenzen für die Sachverhaltsaufklärung im Prozess betrifft, eher mit der Kundgabe einer Rechtsauffassung vergleichbar als mit neuem Tatsachenvorbringen oder neuen Beweisantritten.

Dafür, bei der Zulassung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel auf die Unstreitigkeit des Sachverhalts abzustellen, spricht auch die den Sonderfall der Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage betreffende Regelung des § 533 ZPO, die die Zulässigkeit dieser Prozesshandlungen davon abhängig macht, ob sie auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Wenn bei einem unstreitigen Sachverhalt sogar über einen in der Berufungsinstanz neu eingeführten Streitgegenstand zu entscheiden ist, liegt es nahe, die in ihrer prozessualen Auswirkung auf die zu treffende Entscheidung weniger weitreichende Erhebung der Verjährungseinrede nicht von strengeren Voraussetzungen abhängig zu machen als die in § 533 ZPO bezeichneten Prozesshandlungen.

Nach diesen Grundsätzen ist die Erhebung der Verjährungseinrede im vorliegenden Fall zuzulassen. Der für die Beurteilung der Verjährung maßgebende Sachverhalt besteht darin, dass unstreitig die auf Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz wegen Verletzung der Pflichten aus einer Anlageberatung gerichtete Klage im November 2003 eingereicht worden ist, nachdem die vom Beklagten zu 2. im Namen der Beklagten zu 1. empfohlenen streitgegenständlichen Fonds bereits im Februar 2000 erworben worden waren, also mehr als drei Jahre vor Klageerhebung. Die Erhebung der Verjährungseinrede als solche ist unstreitig; sie ergibt sich auch aus der Gerichtsakte (Bd. II Bl. 44 d. A.).

Der Kläger hat in zweiter Instanz keinen für die Frage der Verjährung bedeutsamen Sachverhalt vorgetragen, der das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten als streitig erscheinen lassen könnte. Insbesondere hat der Kläger nicht vorgetragen, zwischen den Parteien habe Einigkeit über einen Verzicht auf die Geltendmachung der Verjährungseinrede bestanden, oder Vergleichsverhandlungen seien geführt worden, aufgrund derer die Verjährung gehemmt gewesen sein könnte. Die Stellungnahme des Klägers zur Verjährungsfrage im nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 24.02.2005 enthält Rechtsausführungen, aber kein Bestreiten des für die Beurteilung der Verjährung maßgebenden Sachverhalts.

b) In der Sache ist die Verjährungseinrede gemäß § 37a WpHG begründet, jedenfalls soweit es die Beklagte zu 1. betrifft. aa) § 37a WpHG ist auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar, sowohl soweit es um einen vertraglichen Schadensersatzanspruch aufgrund der Verletzung von Pflichten aus dem Beratungsvertrag als auch soweit es um den inhaltlich entsprechenden Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 31 Abs. 1 WpHG geht (BGH, Urteil vom 08.03.2005, Az. XI ZR 170/04, zitiert nach der Mitteilung der Pressestelle des Bundesgerichtshofs Nr. 43/2005; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Auflage, § 195 Rn. 9; Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen, § 20 Rn. 5; Schwark, Kapitalmarktrechtskommentar 3. Auflage, WpHG § 37 a Rn. 5). Nach Wortlaut und Regelungszweck beschränkt sich der Geltungsbereich des § 37 a WpHG nicht auf etwaige deliktische Ansprüche; vertragliche Ansprüche sind ebenso erfasst. Eine vorsätzliche Falschberatung, für die die für deliktsrechtliche Ersatzansprüche geltende Regelverjährung maßgeblich sein mag (vgl. BGH a. a. O.), wird vom Kläger nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich.

Die Beklagte zu 1. ist ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne von § 2 Abs. 4 WpHG. Denn sie ist ein Finanzdienstleistungsinstitut im Sinne dieser Vorschrift und im Sinne des § 1 Abs. 1 a) S. 2 Nr. 1 KWG; danach gehört die Anlagevermittlung zu den Finanzdienstleistungen. Dass einer der Ausnahmefälle, in denen Finanzdienstleistungsinstitute gemäß § 2 Abs. 6 KWG nicht als solche gelten, vorläge, etwa bei ausschließlicher Erbringung der Finanzdienstleistungen für Mutter-, Tochter- oder Schwesterunternehmen (§ 2 Abs. 6 Nr. 5 KWG) oder bei Beschränkung der Finanzdienstleistungen auf Anteile an Investmentvermögen bei Nichtbefugnis zur Besitzverschaffung an Geldern oder Anteilen an Kunden (§ 2 Abs. 6 Nr. 8 KWG), ist nicht vorgetragen und musste als Ausnahmefall von der Beklagten auch nicht vorgetragen werden. Die Genehmigungsbedürftigkeit der Geschäftstätigkeit der Beklagten zu 1. gemäß § 32 KWG ist kein Definitionsmerkmal für ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen, auch kein Tatbestandsmerkmal nach § 37 a WpHG. Soweit die Ansicht vertreten wird, dass § 37 a WpHG für "schwarze Schafe", die keine Erlaubnis nach § 32 KWG haben, nicht gelten soll (Schwark, Kapitalmarktrechtskommentar, 3. Auflage, WpHG § 37 a Rn. 3), schließt sich der Senat dem nicht an, weil für diese Auffassung kein konkreter Anknüpfungspunkt im Gesetz ersichtlich ist; die Ausgestaltung der Verjährungsvorschriften dient regelmäßig nicht der Sanktionierung anderweitig verfolgter Zwecke, wie etwa der Einhaltung eines Genehmigungserfordernisses.

bb) Nach übereinstimmendem Vorbringen des Klägers und - trotz entgegenstehender rechtlicher Bewertung - der Beklagten ist die hier zu beurteilende Tätigkeit der Beklagten zu 1. als Anlageberatung, nicht nur als Vermittlung von Verträgen zu werten. Diese zählt zu den Wertpapiernebendienstleistungen im Sinne des § 2 Abs. 3 a WpHG; Ansprüche hieraus sind von § 37 a WpHG erfasst. Der vom Kläger gegen die Anwendung des § 37 a WpHG angeführte Gesichtspunkt, die Beklagte zu 1. vermittle lediglich und berate nicht, vermag nicht zu überzeugen. Denn der Kläger stützt seinen Anspruch gerade auf einen Sachverhalt, der als Beratung zu werten ist; hieran muss er sich festhalten lassen.

cc) Der Zeitpunkt, zu dem der Anspruch entstanden ist, ist derjenige, zu dem die streitgegenständlichen Fondsanteile erworben worden sind und der Kläger und seine Ehefrau hierfür den Kaufpreis entrichtet haben; auf etwaige Kursverluste nach dem Erwerb kommt es nicht an; auch der Klageantrag orientiert sich am Abschluss des Kaufvertrags über die Anteile und der damit verbundenen Entrichtung des Kaufpreises und dem Erwerb der Fondsanteile (vgl. BGH, Urteil vom 08.03.2005, a. a. O.; KG, ZIP 2004, 1306 f.; Lang, a. a. O. § 20 Rn. 10). Wird jemand durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht, den er sonst nicht geschlossen hätte, kann er auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung dadurch einen Vermögensschaden erleiden, dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (BGH, ZIP 1998, 1306 f.).

Abweichend hiervon wird die Auffassung vertreten, ein Schaden im Sinne von § 37 a WpHG bestehe erst, wenn sich bei objektiver Betrachtung die Vermögenslage des Anlegers verschlechtert habe, etwa bei Realisierung von Kursverlusten (Schwark, a. a. O. § 37 a WpHG Rn. 4). Zur Begründung wird angeführt, der Anleger sei sich bei Fehlen eines objektiven Schadens oft nicht bewusst, dass bei Geschäftsabschluss eine schadensersatzbegründende Handlung vorgelegen habe. Der Anleger könne nicht gezwungen sein, ins Blaue hinein Klage zu erheben.

Dem ist entgegenzuhalten, dass der Anleger auch dann, wenn sich Kursverluste nicht realisiert haben, prüfen kann, ob das gewählte Produkt seinen Anlagezielen und seiner Risikobereitschaft entspricht. Anderenfalls könnte praktisch unbegrenzt, wenn nämlich eine Anlage sich zunächst jahrelang positiv entwickelt hat, gerechnet von dem ersten Kursverlust die Verjährung berechnet werden; dies ist auch nicht im Sinne des § 37 a. Im Übrigen würde die Anknüpfung an die "Verschlechterung der Vermögenslage bei objektiver Betrachtung" zu einer Rechtsunsicherheit führen, die nicht gegeben ist, wenn an den Zeitpunkt des Kaufs der Anlageobjekte angeknüpft wird.

c) Der Umstand, dass die Beklagte zu 1. sich lediglich "hilfsweise" auf Verjährung berufen hat, hat nicht die Konsequenz, dass vorrangig die anderen Einwendungen der Beklagten zu 1. gegen den Klageanspruch geprüft werden müssten. Wird die Einrede der Verjährung hilfsweise geltend gemacht, ist diese Einschränkung unerheblich und die Klage alsbald abzuweisen (Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Auflage, § 214 Rn. 3). Ob die Beklagte zu 1. vertragliche Pflichten aus einem Anlageberatungsvertrag verletzt hat, kann deshalb dahingestellt bleiben.

2. Die Klage ist auch unbegründet, soweit sie sich gegen den Beklagten zu 2. richtet.

a) Der Beklagte ist nicht selbst Vertragspartner der Klägerseite geworden; er hat stets zu erkennen gegeben, für die Beklagte zu 1. handeln zu wollen. Der Beklagte zu 2. ist der Klägerseite mit dem Zusatz "Regionaldirektion für V. " entgegengetreten (Bd. I Bl. 118, 121 d. A.).

b) Der Beklagte zu 2. haftet auch nicht aufgrund des Rechtsinstituts des Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo).

aa) Ein von einer Vertragspartei bestellter Sachwalter, der in besonderem Maße das persönliche Vertrauen des Vertragsgegners in Anspruch nimmt und von dessen Entscheidung nach den gegebenen Umständen der Abschluss des beabsichtigten Rechtsgeschäftes maßgeblich abhängt, muss für die Verletzung von Pflichten aus dem durch die Anbahnung von Vertragsverhandlungen begründeten gesetzlichen Schuldverhältnis auch dann selbst einstehen, wenn er bei den Vertragsverhandlungen nicht als Vertreter der einen Partei aufgetreten ist, sondern wenn er lediglich seine dem Verhandlungsgegner mitgeteilte Zustimmung zu dem Vertragsschluss gegeben und dadurch den Entschluss des anderen Teils, sich auf das Geschäft einzulassen, entscheidend beeinflusst hat (BGH NJW 1971, 1309).

Der Angestellte eines Handelsgeschäfts kann wegen der Verletzung von Pflichten bei Vertragsverhandlungen in aller Regel persönlich nicht in Anspruch genommen werden. Eine Eigenhaftung des Verhandlungsvertreters kommt nur in Betracht, wenn er dem Geschäftspartner eine zusätzliche, von ihm persönlich ausgehende Gewähr für die Seriosität und Erfüllung des Geschäfts bietet, die für den Willensentschluss des anderen Teiles bedeutsam ist. Dafür genügt es nicht, dass ein Angestellter über die für seine Tätigkeit erforderliche und mehr oder weniger zu erwartende Sachkunde verfügt und auf diese hinweist oder sie mit seinem persönlichen Werdegang und eigenen Erfahrungen belegt. Hiermit erweckt er kein weiteres Vertrauen, als dass sein Geschäftsherr - was der Geschäftspartner ohnedies erwarten kann - einen sachkundigen Vertreter eingesetzt hat. In diesem Rahmen haftet aber nur der Vertretene für Pflichtverletzungen seines Vertreters. Für die Eigenhaftung des Vertreters reicht es auch nicht aus, wenn dieser lediglich wegen seines Provisionsanspruchs und ganz allgemein als Angestellter wirtschaftlich daran interessiert ist, dass die von ihm für sein Unternehmen getätigten Geschäfte zustande kommen (BGH NJW 1983, 2696; vgl. auch BGH NJW 1990, 506). Der jeweilige Mitarbeiter schließt im Regelfall als Vertreter des Anlageberatungsunternehmens einen Beratungsvertrag zwischen dem Kunden und dem Beratungsunternehmen ab. Der Kunde hat nämlich kein Interesse, mit dem jeweiligen Mitarbeiter persönlich in vertragliche Beziehungen hinsichtlich der Beratung zu treten. Er weiß über dessen Ausbildung und Sachkunde regelmäßig nichts. Das Interesse, sich von einem Mitarbeiter gerade des betreffenden Unternehmens über Finanzanlagen beraten zu lassen, rührt vielmehr aus der Größe und dem Marktauftreten des Unternehmens her (OLG Celle, VersR 2003, 61 ff).

Voraussetzung eines Anspruchs gegen den Berater persönlich ist vielmehr, dass der Vertreter dem künftigen Vertragspartner des Vertretenen in zurechenbarer Weise den Eindruck vermittelt, er werde persönlich mit seiner Sachkunde neben seinem Geschäftsherrn die ordnungsgemäße Abwicklung des Geschäfts gewährleisten (BGH NJW 1992, 2080). Davon lässt sich nur sprechen, wenn der Vertreter beim Verhandlungspartner ein zusätzliches, von ihm selbst ausgehendes Vertrauen auf die Vollständigkeit und Richtigkeit seiner Erklärungen hervorgerufen hat. Es wird sich dabei im allgemeinen um Erklärungen im Vorfeld einer Garantiezusage handeln (BGH NJW 1994, 2220).

bb) Die genannten Voraussetzungen, die eine Eigenhaftung des Beraters begründen könnten, sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Der Beklagte zu 2. ist stets als Vertreter der Beklagten zu 1. aufgetreten. Außer dadurch, dass er in die Organisation der Beklagten zu 1. eingebunden war und insofern das der Beklagten zu 1. entgegengebrachte Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat, hat er kein besonderes Vertrauen in Anspruch genommen; insbesondere hat er nicht persönlich neben der Beklagten zu 1. die Abwicklung des Anlagegeschäfts gewährleisten wollen. Es gibt keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte zu 2. in garantieähnlicher Weise für den Erfolg der Geldanlage hätte einstehen wollen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Obwohl die Einrede der Verjährung, auf der die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 1. letztlich beruht, erst in der Berufungsinstanz erhoben worden ist, sind die Kosten des Berufungsverfahrens nicht anteilig gemäß § 97 Abs. 2 ZPO der Beklagten aufzuerlegen. § 97 Abs. 2 ZPO ist nicht anzuwenden, wenn anzunehmen ist, dass der Kläger sich auch bei Erhebung der Verjährungseinrede schon im 1. Rechtszug nicht mit einer Klageabweisung zufrieden gegeben hätte (Zöller/Herget, ZPO, 25. Auflage, § 97 Rn. 13). Aus dem Umstand, dass der Kläger im Berufungsverfahren - noch nach der mündlichen Verhandlung vor dem Senat - eine Zulassung der Revision angeregt hat im Hinblick auch auf die materiellrechtliche Frage des Beginns der Verjährungsfrist, ist zu schließen, dass der Kläger auf die Einlegung einer Berufung hier auch dann nicht verzichtet hätte, wenn sich die Beklagten bereits in erster Instanz auf Verjährung berufen hätten.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.

Der Senat hat gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO die Revision des Klägers an den Bundesgerichtshof zugelassen, soweit sich die Klage gegen die Beklagte zu 1. richtet. Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Verjährungseinrede gemäß §§ 529, 531 ZPO bei unstreitigem Sachverhalt zu berücksichtigen ist, wird von verschiedenen Berufungsgerichten unterschiedlich beurteilt und ist durch die höchstrichterliche Rechtsprechung noch nicht geklärt. Soweit sich die Klage gegen den Beklagten zu 2. richtet, sind die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO hingegen nicht gegeben. Die Teilzulassung der Revision ist, soweit sie sich auf einen von mehreren nicht notwendigen Streitgenossen bezieht, zulässig (Zöller/Gummer, ZPO, 25. Auflage, § 543 Rn. 21).

Ende der Entscheidung