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Ein deklaratorisches Anerkenntnis gemäß §§ 305, 241 BGB setzt voraus, dass die Parteien mit der Regelung des Schuldverhältnisses insgesamt oder in einzelnen Bestimmungen dem Streit oder die Ungewissheit entziehen wollen (vgl. BGH NJW 1995, 961). Entscheidend für das Vorliegen eines solchen Anerkenntnisses ist, ob die Erklärung der Parteien nach ihrem für alle Beteiligten erkennbaren Zweck und Inhalt darauf gerichtet sein sollte, Zweifel und Unklarheiten über das Bestehen der Schuld, hier der Gemeinkostenunterdeckung, zu beseitigen und in dieser Hinsicht dem Werkunternehmer eine bessere Rechtsstellung als vor der Erklärung zu bringen.

OLG Naumburg, Urt vom 26.04.2001, 3 U 69/00; vorgehend LG Magdeburg, Urt vom 22.08.2000, 9 O 525/00

3 U 69/00 OLG Naumburg 9 O 525/00 LG Magdeburg

verkündet am: 26. April 2001

gez. Seidler, JOS als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

... wegen Werklohn

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Kleist, den Richter am Oberlandesgericht Hellriegel und den Richter am Amtsgericht Thole auf die mündliche Verhandlung vom 22. März 2001 für Recht erkannt.

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 22.08.2000 (Az.: 9 O 525/00) abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 49.276,91 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 03.11.1998 zu zahlen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 4 % und die Beklagte 96 %, die der Berufung die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Wert der Beschwer beider Parteien übersteigt nicht 60.000,00 DM.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 49.276,91 DM.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gem. § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin hat im austenorierten Umfang Erfolg.

Der Klägerin steht gem. § 631 BGB auf Grund eines deklaratorischen Anerkenntnisses der Beklagten gemäß §§ 305, 241 BGB aus dem am 08.01.1997 geschlossenen Bauvertrag über Kanal- und Tiefbauarbeiten am Objekt der Erschließungsanlage G. in Sch. Restwerklohn von jedenfalls 49.276,91 DM zu.

Denn die Beklagte kann Einwendungen gegen die Schlussrechnung der Klägerin vom 29.05.1998 nicht erheben, weil sie deren Inhalt, insbesondere die mit Schlussrechnung der Klägerin geltend gemachten Gemeinkostenunterdeckungen von 49.246,91 DM auf Grund eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses anerkannt hat.

Es kann zunächst dahin stehen, ob nach der Schlussrechnungsprüfung im Februar 1999 durch das zuständige Architektenbüro, die Oberbauleitung und Projektsteuerung ein deklaratorisches Anerkenntnis liegt.

Denn bereits unter dem 21.09.1998 hat die Beklagte durch Erklärung der O. Wasser- und Abwasser GmbH (zukünftig O. ) die Gemeinkostendeckung anerkannt.

Ein deklaratorisches Anerkenntnis gemäß §§ 305, 241 BGB setzt voraus, dass die Parteien mit der Regelung des Schuldverhältnisses insgesamt oder in einzelnen Bestimmungen dem Streit oder die Ungewissheit entziehen wollen (vgl. BGH NJW 1995, 961). Entscheidend für das Vorliegen eines solchen Anerkenntnisses ist, ob die Erklärung der Parteien nach ihrem für alle Beteiligten erkennbaren Zweck und Inhalt darauf gerichtet sein sollte, Zweifel und Unklarheiten über das Bestehen der Schuld, hier der Gemeinkostenunterdeckung, zu beseitigen und in dieser Hinsicht dem Werkunternehmer eine bessere Rechtsstellung als vor der Erklärung zu bringen. Wie sich aus dem Schriftverkehr ergab, bestand bereits seit Übersendung der Schlussrechnung im Mai 1998 an die Beklagte auf Grund fehlender Unterlagen behaupteten Mängeln und sonstiger Erfordernisse, wie zum Beispiel die Gestellung einer Gewährleistungsbürgschaft, erhebliche Rechtsunsicherheit hinsichtlich der Bezahlung der Schlussrechnung. Diese Schlussrechnung wurde jedoch entgegen üblicher Gepflogenheiten nicht beanstandet bzw. zurückgegeben, sondern die O. erklärte drei Monate nach Erhalt der Schlussrechnung, dass nach Rücksprache mit der Beklagten ein Teilbetrag angewiesen wird und der gesamte Restbetrag in Höhe von 88.041,14 DM nach Abstellung der Restprobleme und Vorlage des mangelfreien Abnahmeprotokolls sowie Vorlage der in der Bestellung vereinbarten Gewährleistungsbürgschaft angewiesen wird. Eine Abschrift dieser Erklärung erhielt auch die Beklagte. Da der Beklagten die an sie gerichtete Schlussrechnung vorgelegen hat und das Schreiben vom 21.09.1998 die Klägerin als Gegenabrechnung auffassen konnte, ist von einer Anerkennung des Schlussrechnungsbetrages auszugehen. Dabei ist es unbeachtlich, dass die Mängel und die Abnahmen hinsichtlich deren Beseitigung und sonstige Beibringung von Bestandsunterlagen erst später erfolgten sowie die Gewährleistungsbürgschaft kurzfristig nachgereicht wurde. Denn erstellt der Auftraggeber anhand der vom Auftragnehmer erstellten Schlussrechnung seinerseits eine bestätigende Abrechnungszusage, leistet er nach Abschluss seiner Prüfung daraufhin vorbehaltlos eine Zahlung -hier in Höhe von 350.750,00 DM- und kündigt er die Schlusszahlung in Höhe von 88.041,14 DM nach Beseitigung einiger Mängel und deren erneuter Abnahmen und Vorlage der Gewährleistungsbürgschaft an, so ist diese Erklärung als deklaratorisches Schuldanerkenntnis zu werten, sodass es der Beklagten verwehrt ist, später noch die von der Klägerin abgerechneten Einzelpositionen bzw. Abrechnungsmodalitäten - hier der gemeinen Unterkostendeckung - zu beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, BauR 1997, 1052 ff. = NJW-RR 1998, 376 f.).

Darüber galt die besondere Beschleunigungsfrist des § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B, wonach die Beklagte verpflichtet war, die Prüfung der Schlussrechnung innerhalb von zwei Monaten vorzunehmen. Es mag sein, dass die Beklagte zu diesem Zeitpunkt eine vollständige Prüfung der Schlussrechnung nicht vorgenommen hat, jedenfalls wäre es der Beklagte nach dreimonatigem Vorliegen der Schlussrechnung möglich gewesen, insbesondere die Berechnung der Gemeinkostenunterdeckung, die auf Grund des Wegfalls einzelner Teilpositionen und Reduzierung von Einzelleistungen zu beanstanden. Da eine solche Beanstandung mit Schreiben vom 21.09.1998 nicht erfolgte, ist die Beklagte daher mit ihrer Einwendungen hinsichtlich der Berechnungsmodalitäten ausgeschlossen (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.).

Der Anerkenntnisvertrag ist auch wirksam zu Stande gekommen. Denn aus der Aufforderung der Klägerin zur Zahlung zum 03.12.1998 hat sie das Angebot zur Restzahlung von 88.041,14 DM angenommen, nachdem wie zugestanden, die Mängel beseitigt und die Gewährleistungsbürgschaft gestellt worden war.

Zwar ist die Anerkenntniserklärung nicht durch die Beklagte abgegeben worden, sondern durch die O. . Diese jedoch ist, sofern intern eine Vollmacht zur Anerkenntniserklärung bzw. Abrechnung nicht vorgelegen haben sollte, nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht für die Klägerin als Vertreterin der Beklagten aufgetreten. Der Vertretene kann sich nämlich auf den Mangel der Vertretungsmacht seines Vertreters nicht berufen, wenn er zurechenbar den Rechtsschein einer Vollmacht veranlasst hat, sodass der Vertragspartner nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte von einer Bevollmächtigung ausgehen darf. Der für die Anscheinsvollmacht erforderliche Rechtsschein setzt in der Regel voraus, dass das Verhalten des anderen Teiles aus dem der Geschäftsgegner für die Bevollmächtigung eines Dritten schließt, einer gewissen Häufigkeit und Dauer ist. Die Erklärung des möglicherweise zur Abgabe des Anerkenntnisses vollmachtlosen Vertreters kann dem Vertretenen daher nur zugerechnet werden, wenn der Kläger wie hier, ohne Fahrlässigkeit annehmen durften, die Beklagte kenne und dulde das Verhalten des für sie handelnden Vertreters, der O. (vgl. BGH NJW 1998, 1854). Denn zum einen hat die O. die Bestellung und damit den wirksamen Vertragsschluss des vorliegenden Bauvertrages am 08.01.1997 bewirkt und zudem nach Rücksprache mit der Beklagten die Anerkenntniserklärung zur Zahlung des Restwerklohnes aus der Schlussrechnung, welche an die Beklagte gerichtet war, angekündigt und veranlasst. Das Schreiben vom 21.09.1998 hat zudem die Beklagte erhalten und hat daraufhin nicht reagiert, sondern vielmehr auch zukünftig die weiteren Handlungen der O. insbesondere nach dem 16.04.1999 geduldet. Insoweit wird auf das Schreiben vom 15.04.1999 (zuletzt vorgelegt durch die Beklagte - Bl. 192 d. A.) verwiesen.

Da die anerkannte Schlusszahlung den geforderten Betrag unter Berücksichtigung der zwischenzeitlichen Zahlung von 23.970,36 DM vom 19. April 1999 auf den entgangenen Gewinn unter dem 28. Mai 1999 in Höhe von 7.309,79 DM den eingeforderten Werklohn überschreitet, war zumindestens der Klägerin dieser eingeklagte Betrag zuzusprechen. Es kann lediglich ergänzend auch die Art und Weise der Abrechnung der auf Grund gemeinsamer Absprache entfallenen Werkteilleistungen bzw. die Reduzierung diverser Werkteilleistungen unter 10 % des hier vorliegenden Einheitspreisvertrages dahinstehen. Denn grundsätzlich hat der Werkunternehmer zunächst durch Erhöhung der Einheitspreise einen angemessenen Ausgleich seiner reduzierten und nicht gedeckten Unkosten herbeizuführen. Nur hinsichtlich vollständig weggefallener Teilleistungen wird auf die Regelung des § 8 Abs. 1 VOB/B verwiesen, wobei, entgegen der Annahme des Landgerichts, die Voraussetzungen einer Teilkündigung nicht vorzuliegen brauchen, sondern lediglich die Rechtsfolgen der Vorschrift über § 2 VOB/B anzuwenden sind. Denn es wäre wirtschaftlich unverständlich, wenn hinsichtlich eines umfangreichen Bauvorhabens einzelne Teilpositionen vollständig wegfallen würden, und dem Werkunternehmer durch fehlende Erhöhungsmöglichkeit des Einheitspreises dieser weggefallenen Positionen mangels ausgeführter Leistung letztlich kein Ausgleich nach § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B zustehen würde. Insoweit wäre der gesamte Werkvertrag zu Grunde zu legen und ein angemessener Ausgleich unter Berücksichtigung der für den Vertrag angesetzten allgemeinen Geschäfts-kosten und Gemeinkosten in Ansatz zu bringen, wobei die von der Klägerin gewählte Berechnung auch insoweit einen angemessenen Ausgleich bildet.

Der Schriftsatz der Beklagten vom 10.04.2001 war nicht mehr zu berücksichtigen, da ein zu gewährender Schriftsatznachlass nicht beantragt wurde und überdies der Inhalt keine Erwiderung auf das Vorbringen der Klägerin auf deren Schriftsatz vom 22.03.2001 beinhaltet (vgl. Greger in Zöller, ZPO. 22. Aufl., § 283 Rz. 3 und 5).

Da die Beklagte wirksam zum 03.11.1998 erfolglos zur Zahlung mindestens des klagebegehrenden Betrages aufgefordert wurde, stehen der Klägerin gem. §§ 284 Abs. 1 Satz 1 BGB, 352 HGB a.F. Verzugszinsen in Höhe von 5 % zu, da zudem nicht ersichtlich ist, dass die wesentlichen Beanstandungen jedenfalls zu diesem Zeitpunkt noch nicht beseitigt waren.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, wobei hinsichtlich der Kosten der ersten Instanz zu berücksichtigen war, dass die Klägerin den Mahnantrag um 6.484,79 DM reduzierte. Die Entscheidung über den Wert der Beschwer beruht auf § 546 Abs. 2 ZPO, die des Streitwertes auf §§ 12, 14 Abs. 1, 15 GKG.

Ende der Entscheidung