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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Naumburg
Urteil verkündet am 08.01.2004
Aktenzeichen: 4 U 154/03
Rechtsgebiete: ZPO, BGB, VOB/B


Vorschriften:

ZPO § 287
ZPO § 511 Abs. 1
ZPO § 511 Abs. 2 Nr. 1
ZPO § 517
ZPO § 519
ZPO § 520
ZPO § 540 Abs. 1
BGB § 320 Abs. 1
BGB § 631 Abs. 1
VOB/B § 11 Nr. 5
VOB/B § 12 Nr. 5 Abs. 1
VOB/B § 17
1. Voraussetzung für die Geltendmachung der Vertragsstrafe ist zwingend der ausdrückliche Vorbehalt bei der Abnahme.

2. Der Auftraggeber kann nach Übergabe der Sicherungsbürgschaft konsequenterweise die Zahlung des Sicherungseinbehalts verlangen.


OBERLANDESGERICHT NAUMBURG IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 U 154/03 OLG Naumburg

verkündet am: 08.01.2004

In dem Rechtsstreit

wegen Werklohnforderung

hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Klußmann, des Richters am Oberlandesgericht Feldmann und der Richterin am Oberlandesgericht Mertens auf die mündliche Verhandlung vom 11. Dezember 2003 für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 12. September 2003 verkündete Urteil des Einzelrichters der 1. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 13.000,-- EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beschwer der Beklagten übersteigt 20.000,-- EUR.

Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 165.130,59 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Hinsichtlich des Sachverhalts nimmt der Senat auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug, § 540 Abs. 1 ZPO.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung restlichen Werklohns in Anspruch.

Mit Vertrag vom 07.03.2002 beauftragte die Beklagte die Klägerin mit der schlüsselfertigen Errichtung einer als Kühlhalle dienenden Speditionsumschlaghalle in M. zum Preis von 1.050.000,00 EUR zuzüglich Umsatzsteuer. Nach dem Vertrag war die Beklagte zum Einbehalt einer Sicherheitsleistung in Höhe von 5 % der Gesamtauftragssumme berechtigt, den die Klägerin ihrerseits durch eine entsprechende Gewährleistungsbürgschaft abwenden konnte. Voraussichtlicher Termin für den Arbeitsbeginn war der 10.03.2002, die Bauzeit wurde mit maximal drei Monaten vereinbart. Mit der Abnahme wurde das Büro Prof. L. beauftragt.

Die Klägerin führte die Arbeiten sodann aus, die Abnahme fand am 10.07.2002 im Beisein von Prof. L. statt; festgestellte Mängel wurden im Abnahmeprotokoll niedergelegt. Unter dem 12.09.2002 erteilte die Klägerin ihre Schlussrechnung, die unter Einschluss zweier Zusatzaufträge und einer entfallenen Leistung sowie eines Abschlags von 2.500,00 EUR ("Kulanz Überladebrücken") mit 1.214.020,59 EUR abschloss. Nach Abzug der geleisteten Zahlungen und des Sicherheitseinbehalts (60.701,03 EUR) verblieb ein Rechnungsbetrag von 111.929,56 EUR. Mit Schreiben vom 21.10.2002 übersandte die Klägerin der Beklagten zur Ablösung des Sicherheitseinbehalts eine Bürgschaft der Z. AG über 60.701,03 EUR; eine Zahlung der Beklagten erfolgte indes nicht.

Die Klägerin hat behauptet, sie habe ihre Arbeiten mangelfrei erbracht und die bei der Abnahme festgestellten Mängel nachgebessert. Auch die Überladebrücken seien fehlerfrei eingebaut worden. Die Beklagte habe ein System mit Klapplippen bestellt und auch erhalten; ein (kostspieligeres) Vorschublippensystem sei nicht vereinbart gewesen. Das Brückensystem arbeite einwandfrei, was der Hersteller mit Schreiben vom 08.08.2002 bestätigt habe. Sofern Styroporplatten fehlen sollten, sei dies offenbar darauf zurückzuführen, dass sich im Bereich der Ladebrücken häufig Obdachlose aufhielten, von denen die Platten entfernt worden seien. Obwohl sie hierfür nicht verantwortlich sei, habe sie der Beklagten mit deren Einverständnis bereits einen Nachlass von 2.500,00 EUR eingeräumt. Sie habe ihre Arbeiten termingerecht ausgeführt. Die Bepflanzung der Außenanlage (2.302,02 EUR) sei in Absprache mit der Beklagten erst im Herbst zur Pflanzzeit vorgenommen worden.

Nach Rücknahme der Klage in Höhe von 8.000,00 EUR und übereinstimmender Erledigungserklärung über 7.500,00 EUR hat die Klägerin zuletzt beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 104.429,56 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszins seit Zustellung der Klageschrift (21.02.2003) zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 60.701,03 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin die Bürgschaftserklärung der Z. AG Nr. 704.001.517.233 vom 15.10.2002 in Höhe von 60.701,03 EUR herauszugeben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie meint, die Klage sei schon deshalb unbegründet, weil die Klägerin noch 18 Bäume habe pflanzen sollen. Dies sei erst am 09.12.2002 geschehen, also nach Einreichung der Klage. Die Klägerin habe ihre Leistungen zudem nicht fristgerecht bis zum 19.07.2002 fertig gestellt, da sie erst zum 09.12.2002 die Fertigstellung angezeigt habe, sei eine Vertragsstrafe in Höhe von 60.682,45 EUR verwirkt. Mit diesem Betrag hat sie gegenüber der Klageforderung aufgerechnet. Schließlich hat die Beklagte sich auf Mängel berufen. Nach dem Vertrag habe die Klägerin zwölf Überladebrücken vom Typ HAFA oder gleichwertige einbauen sollen. Die Klägerin habe ein anderes System eingebaut, bei dem die Wärmedämmung fehlerhaft angebracht sei. Bei dem System HAFA sei die Überladebrücke mit all ihren Bauteilen vollständig in den Kühlbereich der Halle eingebunden und vollständig vom Außenbereich abgekoppelt. Die Dämmung sei beweglich gelagert und folge der Bewegung der Brücke. Bei den von der Klägerin eingebauten Brücken sei die Dämmung hingegen feststehend und könne den Bewegungen der Brücke nicht folgen, wodurch ein Energieverlust entstehe. Außerdem sei der Raum zwischen Brücke und Dämmung nach vorn offen. Zur Verdeutlichung hat die Beklagte zwei Skizzen vorgelegt, auf denen die unterschiedlichen Konstruktionen ersichtlich sind (Bd. I, Bl. 99 und 100). Die fehlerhafte Dämmung führe zu erheblichen Temperaturschwankungen in der Halle und zu starker Tropfenbildung im Deckenbereich, es regne in der ganzen Halle. Der nachträgliche Einbau des Systems HAFA verursache Kosten in Höhe von 94.614,00 EUR.

Darüber hinaus hat die Beklagte behauptet, es seien bereits einige Styroporplatten der Wärmedämmung abgefallen. Außerdem seien im Bitumenbelag des Hallenbodens bis zu 5 mm breite Risse entstanden, die auf die mangelhafte Wärmedämmung der Ladebrücken zurückzuführen seien. Schließlich fehlten an den Rolltoren die Typenschilder.

Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Zinsforderung stattgegeben. Es hat die Auffassung vertreten, die Vertragsstrafe könne die Beklagte schon deshalb nicht beanspruchen, weil sie sich diese bei der Abnahme nicht vorbehalten habe. Der Vortrag zur mangelhaften Dämmung der Ladebrücken sei unerheblich. Die Klägerin habe das vertraglich geschuldete System in Form einer Klapplippenkonstruktion eingebaut. Die Beklagte habe sich ausweislich der Vertragsunterlagen für ein derartiges System entschieden und das Angebot vom 02.11.2001, das sich auf das wesentlich kostspieligere Vorschublippensystem bezogen habe, abgelehnt. Die Beklagte bemängele im Ergebnis nur die Nachteile der Klapplippenkonstruktion gegenüber der Vorschublippenkonstruktion, sodass ihre Einwendungen ins Leere gingen. Soweit die Beklagte Risse im Hallenboden gerügt habe, sei nicht dargetan, wieso sie auf die unsachgemäße Dämmung der Ladebrücken zurückzuführen seien; auch Erscheinungsbild und Umfang der Risse seien nicht näher beschrieben. Für die abgefallenen Styroporplatten habe die Beklagte einen Nachlass von 2.500,00 EUR akzeptiert; vor diesem Hintergrund hätte sie genauer vortragen müssen, dass sie an einem weitergehenden Ausgleich festgehalten habe. Nach Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft könne die Klägerin auch Zahlung des Sicherheitseinbehalts verlangen. Entgegen der vom BGH vertretenen Auffassung (BauR 1998, 544 ff.) bestehe, falls der Auftraggeber die Zahlung des Sicherheitseinbehalts verweigere, nicht nur ein Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaft, sondern nach Wahl des Auftragnehmers ein Anspruch auf Zahlung des Sicherheitseinbehalts (OLG Schleswig, MDR 2001, 26).

Gegen diese ihr am 17.09.2003 zugestellte Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer am 13.10.2003 eingegangenen Berufung, die sie am 17.11.2003 begründet hat. Sie meint, bei dem Fertigstellungstermin habe es sich um einen Fixtermin gehandelt, Verzug sei daher mit Ablauf des 10.07.2002 eingetreten. Da die Arbeiten erst mit der Bepflanzung am 09.12.2002 abgeschlossen gewesen seien, habe sich die Klägerin während dieser Zeit in Verzug befunden. Hieraus errechne sich die Vertragsstrafe in Höhe von 60.682,45 EUR. Prof. L. habe nicht nur bei der Abnahme am 10.07.2002, sondern auch bei der späteren Endabnahme anwesend sein sollen, dies sei aber nicht der Fall gewesen. Das Landgericht habe ihren Vortrag zur Mangelhaftigkeit der Überladebrücken nicht richtig beurteilt. Sie habe behauptet, dass die Brücken Wärmeverluste in der Kühlhalle verursachten. Im Deckenbereich der Halle seien Temperaturschwankungen zwischen 16 und 26 Grad festzustellen, was zu Tauwasserbildung geführt habe. Das Landgericht habe sich auf eine Anlage K 22 berufen, wonach die Klägerin ein Angebot über die teurere Anlage gemacht haben soll; diese Anlage liege dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten allerdings nicht vor. Schließlich habe das Landgericht verkannt, dass sie die Risse im Fußboden als Mängel hinreichend konkretisiert habe.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Zu den Rissen im Hallenboden führt sie aus, es handele sich hierbei um eine ganz normale Erscheinung im Übergang zwischen zwei unterschiedlichen Werkstoffen (Betonumrandung der Brücke und Bitumenschicht des Bodens) und nicht um einen Baumangel. Gleichwohl habe sie die Beseitigung der Risse veranlasst.

II.

1.

Die gemäß § 511 Abs. 1 ZPO statthafte Berufung ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 517, 519, 520 ZPO; die Berufungssumme ist erreicht, § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

2.

Sachlich ist das Rechtsmittel jedoch nicht gerechtfertigt. Mit dem Landgericht ist der Senat der Auffassung, dass der Klägerin der zugesprochene Werklohnanspruch zusteht.

a)

Der Anspruch der Klägerin folgt aus § 631 Abs. 1 BGB i. V. m. den Vorschriften der VOB/B. Da eine Abnahme der Arbeiten unstreitig am 10.07.2002 stattgefunden und die Klägerin auch eine Schlussrechnung erstellt hat, bestehen gegen die Fälligkeit der Werklohnforderung keine Bedenken. Dies gilt auch hinsichtlich der später ausgeführten Pflanzarbeiten. Denn die Klägerin hat diese Arbeiten unstreitig jedenfalls Anfang Dezember 2002 ausgeführt und dies der Beklagten mit Schreiben vom 09.12.2002 mitgeteilt. Selbst wenn auch diese Restarbeiten nochmals hätten abgenommen werden müssen, läge eine fiktive Abnahme mit Ablauf von zwölf Werktagen nach dieser Mitteilung vor, § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B.

b)

Der Beklagten stehen demgegenüber keine Gegenrechte zu.

(1) Ein Anspruch auf die vereinbarte Vertragsstrafe scheitert, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, jedenfalls daran, dass die Beklagte sie sich nicht bei der Abnahme vorbehalten hat, § 11 Nr. 5 VOB/B. Selbst wenn man berücksichtigt, dass die Vertragsstrafe hier für die nicht rechtzeitige Erbringung der vertraglichen Gesamtleistung vereinbart war, ändert die nachfolgende Fertigstellung der Pflanzarbeiten an dieser Beurteilung nichts. Denn in diesem Fall hätte der Vorbehalt jedenfalls bei der Abnahme der letzten Teilleistung erklärt werden müssen (vgl. Ingenstau/Korbion/Döring, VOB 14. Aufl., § 11 Rn. 45). Im Falle des § 12 Nr. 5 VOB/B hätte die Beklagte hier daher innerhalb der Frist von zwei Wochen einen Vorbehalt erklären müssen. Da sie dies versäumt hat, ist der Anspruch auf die Vertragsstrafe verwirkt (vgl. Ingenstau/Korbion/Oppler a.a.O., § 12 Rn. 150). Soweit sie meint, aus dem Vorbehalt von Schadensersatzansprüchen im Abnahmeprotokoll (vgl. das letzte Kästchen im Abnahmeprotokoll, Bd. 1, Bl. 18) folge auch der Vorbehalt der Vertragsstrafe, vermag der Senat dem nicht zu folgen; denn für den Vorbehalt der Vertragsstrafe sieht das Abnahmeprotokoll ein eigenes Kästchen vor, das gerade nicht angekreuzt ist.

(2) Der Beklagten steht auch kein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320 Abs. 1 BGB zu, da die Werkleistung der Klägerin nicht als mangelhaft beurteilt werden kann. Insbesondere hat die Beklagte den Einbau fehlerhafter Ladebrücken nicht schlüssig dargelegt.

Wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, leitet die Beklagte eine mangelhafte Dämmung der Ladebrücken daraus ab, dass sie die Vorzüge der Vorschublippenkonstruktion aufzeigt und feststellt, dass die von der Klägerin eingebaute Brückenkonstruktion diese Vorzüge nicht aufweist. Dies wird besonders deutlich in dem Schriftsatz vom 26.05.2003, mit dem die Beklagte die zwei unterschiedlichen Skizzen vorgelegt hat (Bd. I, Bl. 96 ff.). Skizze 1 (Bl. 99) stellt die Vorschublippenkonstruktion dar, Skizze 2 (Bl. 100) die Klapplippenkonstruktion. Bei der Vorschublippenkonstruktion folgt die Dämmung der Bewegung der Brücke sowohl vertikal als auch horizontal (hier beim Ausfahren der Vorschublippe). Dieser Effekt kann sich bei der Klapplippe, die über Scharniere auf- und abgeklappt wird, naturgemäß nicht einstellen. Da die Beklagte aber unstreitig die Klapplippenkonstruktion in Auftrag gegeben und das Alternativangebot der Klägerin, das eine Vorschublippenbrücke vorsah, abgelehnt hat, stellt der Einbau der Klapplippenbrücke keinen Mangel dar. Eine Klapplippen-Verladebrücke ist keine mangelhafte Vorschublippen-Verladebrücke.

Es ist auch nicht dargetan, dass die Klägerin gegen ihre Hinweispflicht verstoßen hätte. Denn zum einen hat die Beklagte nicht einmal konkret behauptet, dass die eingebaute Konstruktion für ihre Zwecke ungeeignet ist; vielmehr dürfte sich der Wärmelufteinfall durch eine verstärkte Kühlung der Halle wieder ausgleichen lassen. Zum anderen hat die Beklagte nicht behauptet, dass ein Wärmelufteinfall vollständig verhindert werden sollte und der Klägerin dies auch bekannt war. Nur in diesem Fall hätte für die Klägerin die Verpflichtung bestanden, der Beklagten von dem Klapplippensystem abzuraten.

(3) Darüber hinaus steht der Beklagten auch in Bezug auf die Risse im Hallenboden kein Zurückbehaltungsrecht zu. Es ist schon nicht ersichtlich, in welchem Umfang die Beklagte hieraus ein Zurückbehaltungsrecht meint ableiten zu können. Zu den Kosten der Nachbesserung hat sie keinerlei Angaben gemacht. Auch eine Schätzung nach § 287 ZPO ist nicht möglich, da die Beklagte den konkreten Umfang der Risse (Anzahl und Lage) nicht dargelegt hat. Dass die Risse bis zu 5 mm breit sein sollen, genügt für eine Schätzung nicht. Abgesehen hiervon vermag der Senat im Hinblick darauf, dass die Tiefe der Risse auch nicht annähernd mitgeteilt wird, nicht zu erkennen, ob es sich um einen Mangel handelt, der den Wert oder die Tauglichkeit des Hallenbodens aufhebt oder zumindest einschränkt.

(4) Soweit die Beklagte herabgefallene Styroporplatten beanstandet, ist ebenfalls nicht ersichtlich, ob es sich insoweit um einen Mangel der Werkleistung handelt. Sie können - worauf die Klägerin zu Recht hingewiesen hat - durchaus auch von dritter Seite (etwa den angesprochenen Obdachlosen) entfernt worden sein. Im Übrigen hat das Landgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass die Beklagte in diesem Zusammenhang bereits einen Nachlass von 2.500,00 EUR erhalten und widerspruchslos entgegen genommen hat.

c)

Schließlich folgt der Senat der Auffassung des Landgerichts auch insofern, als die Klägerin nach Übergabe der Bürgschaft Zahlung des Sicherheitseinbehalts verlangen kann. Dies ergibt sich aus § 17 VOB/B. Wenn der Auftragnehmer die Sicherheit durch eine andere Art der Sicherheitsleistung ersetzen kann (§ 17 Nr. 3 VOB/B und im vorliegenden Fall zudem Ziffer 5.3 des Vertrages), so muss der Auftraggeber grundsätzlich auch zur Herausgabe der ursprünglichen Sicherheit verpflichtet sein. Denn andernfalls wäre der Auftraggeber in zweifacher Hinsicht abgesichert, was weder der VOB noch vorliegend der ausdrücklich getroffenen Vereinbarung entspräche. Bestand die Sicherheit - wie hier - aus einem Einbehalt von der Schlussrechnungssumme, dann muss der zurückgehaltene Betrag bei Austausch der Sicherheiten ausgezahlt werden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Auftraggeber die zum Austausch angebotene Sicherheit angenommen hat, wie dies hier ersichtlich der Fall war. Ob er sie nach Eintritt des Sicherungsfalles hätte zurückweisen können (vgl. BGH NJW 2001, 3629), ist eine andere Frage und bedarf hier keiner Entscheidung.

d)

Die Rüge, das Landgericht habe im Urteil eine Schriftsatzanlage verwertet, die ihrem Prozessbevollmächtigten nicht vorgelegen habe, ist schon deshalb unbegründet, weil der Beklagten selbst diese Anlage bekannt ist. Das Gegenteil ist jedenfalls nicht behauptet worden.

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Streitwert und Beschwer sind gemäß §§ 2, 3, 544 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO festgesetzt worden. Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung

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