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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Naumburg
Urteil verkündet am 26.06.2002
Aktenzeichen: 5 U 54/02
Rechtsgebiete: InsO, BGB, ZPO


Vorschriften:

InsO § 85 Abs. 1 Satz 2
BGB §§ 338 ff.
ZPO § 3
ZPO § 344
ZPO § 345
ZPO § 333
ZPO § 711
ZPO § 91 Abs. 1
ZPO § 708 Nr. 10
ZPO § 538 Abs. 1
ZPO § 239 Abs. 2
ZPO § 239 Abs. 3
ZPO § 239 Abs. 4
ZPO § 514 Abs. 2
ZPO § 239 Abs. 3 S. 1
Eine "vorwirkende Fiktion" des § 239 Abs. 4 ZPO, die vereinzelt in der Literatur vertreten wird (Feiber in Münchner Kommentar ZPO, 2. Aufl., § 239 Rn. 46) und die eine endgültige Aufnahme des Rechtsstreits bereits dann bewirken soll, wenn der Rechtsnachfolger in dem nach § 239 Abs. 2 und 3 ZPO anberaumten Termin säumig ist, gibt es nicht. Die Säumnis des Rechtsnachfolgers eröffnet dem Gegner lediglich die Möglichkeit, gegen ihn ein Versäumnisurteil in der Sache zu erwirken. Sie verpflichtet den Säumigen, sofern das Versäumnisurteil in gesetzlicher Weise ergangen ist und rechtzeitig Einspruch eingelegt wird, allein zur Übernahme der durch die Säumnis veranlassten Kosten (§ 344 ZPO). An seiner Berechtigung, im Einspruchstermin möglicherweise bestehende Unklarheiten darüber, ob er den Rechtsstreit aufnehmen will oder nicht zu beseitigen, ändert sich nichts. Ebenso wenig ist es ihm verwehrt, sich erst in diesem Termin endgültig zur Aufnahme zu erklären (Kübler-Prütting, Insolvenzordnung, § 85 Rn. 65).
OBERLANDESGERICHT NAUMBURG IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

5 U 54/02 OLG Naumburg

verkündet am: 26. Juni 2002

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg auf die mündliche Verhandlung vom 26. Juni 2002 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Braun, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Wegehaupt und den Richter am Landgericht Lentner für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Berufungsklägers werden das am 25. April 2002 verkündete zweite Versäumnisurteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stendal und das am 7. Februar 2002 verkündete Versäumnisurteil aufgehoben.

Der Aufnahmeantrag der Beklagten wird zurückgewiesen.

Der Berufungskläger trägt die durch seine Säumnis im Verhandlungstermin am 07. Februar 2002 veranlaßten Kosten. Im Übrigen fallen die Kosten des Aufnahmeverfahrens einschließlich der Berufung der Beklagten zur Last. Die im Berufungsrechtszug entstandenen Gerichtskosten werden niedergeschlagen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 6.000,00 Euro abwenden, wenn der Berufungskläger nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Streitwert für den Berufungsrechtszug beträgt 68.342,55 Euro.

Gründe:

I.

Mit Schriftsatz vom 18. Januar 1999, Eingang bei dem Landgericht Stendal am 20. Januar 1999, nahm die E. GmbH (im Folgenden nur noch Insolvenzschuldnerin) die Beklagte auf Zahlung von Restwerklohn und Schadensersatz in Höhe von insgesamt 133.666,41 DM in Anspruch. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die der Beklagten am 5. Februar 1999 zugestellte Klageschrift (Bd. I Bl. 1 bis 20 d. A.) Bezug genommen.

Das Amtsgericht Stendal eröffnete durch Beschluss vom 10. Juli 2000 (Gesch.-Nr. 7 IN 5/00) das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin und bestellte den Berufungskläger zum Insolvenzverwalter (Bd. II Bl. 132, 133 d. A.).

Die Beklagte wies den Berufungskläger außergerichtlich auf das ruhende Gerichtsverfahren hin und verhandelte mit ihm erfolglos über eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits. Der Aufforderung, den Rechtsstreit als Insolvenzverwalter aufzunehmen, kam er nicht nach.

Mit Schriftsatz vom 10. Dezember 2001 beantragte die Beklagte, den Berufungskläger zur Aufnahme des Rechtsstreits und zugleich zur mündlichen Verhandlung über die Hauptsache zu laden (Bd. II Bl. 138, 139 d. A.). Das geschah unter Übersendung einer Abschrift dieses Schriftsatzes.

Zu dem von dem Landgericht anberaumten Termin zur mündlichen Verhandlung vom 07. Februar 2002 erschien der Berufungskläger persönlich mit seinem Prozessbevollmächtigten. Für die Gemeinschuldnerin erschien niemand.

Auf die Frage des Beklagtenvertreters erklärte der Berufungskläger persönlich:

"Ja, es ist zutreffend, dass ich im letzten Jahr mehrfach aufgefordert wurde, mich zur Aufnahme zu erklären und hierauf nicht reagiert habe, und zwar deshalb, weil ein Vergleich abgeschlossen worden ist."

Sodann erklärten der Berufungskläger persönlich und sein Prozessbevollmächtigter, dass sie in diesem Termin nicht auftreten und keine Anträge stellen. Daraufhin beantragte die Beklagte, die Klage durch Versäumnisurteil abzuweisen.

Dem hat das Landgericht entsprochen und die Klage durch ein noch im Termin zur mündlichen Verhandlung verkündetes Versäumnisurteil abgewiesen (Bd. II Bl. 146 d. A.).

Gegen das dem Berufungskläger am 22. Februar 2002 zugestellte Versäumnisurteil (Bd. II Bl. 153 d. A.) hat er mit einem bei dem Landgericht Stendal am 07. März 2002 eingegangenen Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten Einspruch eingelegt (Bd. II Bl. 155, 156 d. A.).

Das Landgericht hat daraufhin für den 4. April 2002 Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch gegen das Versäumnisurteil, über die Aufnahme des Rechtsstreits und über die Hauptsache anberaumt.

Zu diesem Termin erschien erneut der Berufungskläger persönlich mit seinem Prozessbevollmächtigten. Letzterer erklärte, der Berufungskläger lehne die Aufnahme des Verfahrens ab. Ferner beantragte er, das am 07. Februar 2002 verkündete Versäumnisurteil aufzuheben.

Die Beklagte beantragte demgegenüber, das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

Das Landgericht hat durch zweites Versäumnisurteil vom 25. April 2002 den Einspruch des Berufungsklägers gegen das Versäumnisurteil vom 07. Februar 2002 verworfen (Bd. II Bl. 176 d. A.).

Hiergegen richtet sich die Berufung des Berufungsklägers, mit der er die Abänderung des am 25. April 2002 verkündeten zweiten Versäumnisurteils sowie die Aufhebung des am 07. Februar 2002 verkündeten Versäumnisurteils begehrt.

Er trägt vor, das zweite Versäumnisurteil sei aufzuheben, weil er im Einspruchstermin nicht säumig gewesen sei. Er habe den Rechtsstreit weder durch ausdrückliche noch durch konkludente Erklärung aufgenommen und sei deshalb nicht Prozesspartei geworden.

Der Berufungskläger ist der Ansicht, von der Aufnahme des Rechtsstreits durch ihn sei auch nicht gemäß § 85 Abs. 1 Satz 2 InsO i. V. m. § 239 Abs. 4 ZPO auszugehen. Das Nichterscheinen im Termin zur mündlichen Verhandlung habe lediglich zur Folge, dass der Umfang der Prozessführungsbefugnis des Insolvenzverwalters anerkannt werde. Aus dem Nichterscheinen folge jedoch nicht ohne weiteres, dass der Insolvenzverwalter auch zur Aufnahme des Rechtsstreits bereit sei. Jedenfalls stehe dem Insolvenzverwalter, wenn gegen ihn ein Versäumnisurteil ergangen sei, das Recht zu, dagegen Einspruch einzulegen. Da er hiervon Gebrauch gemacht und im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 04. April 2002 ausdrücklich die Aufnahme des Rechtsstreits abgelehnt und die Aufhebung des gegen ihn ergangenen Versäumnisurteils beantragt habe, hätte das zweite Versäumnisurteil nicht ergehen dürfen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 16. Mai 2002 (Bd. III Bl. 1 bis 3 d. A.) verwiesen.

Der Berufungskläger beantragt,

unter Abänderung des am 25. April 2002 verkündeten zweiten Versäumnisurteils des Landgerichts Stendal das Versäumnisurteil vom 07. Februar 2002 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung als unzulässig zu verwerfen,

hilfsweise, die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, die Berufung sei bereits unzulässig. Die Berufung gegen ein zweites Versäumnisurteil könne nur mit der Begründung angegriffen werden, Säumnis im Einspruchstermin habe nicht vorgelegen oder die Säumnis sei hinreichend entschuldigt worden. Beide Voraussetzungen lägen nicht vor. Der Berufungskläger sei im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 04. April 2002 säumig gewesen, weil er nicht zur Sache verhandelt habe.

Ebenso sei die Berufung unzulässig, weil die Berufungsbegründung keinen Sachantrag enthalte.

Das Rechtsmittel sei jedoch auch nicht begründet. Der Berufungskläger habe bereits durch Benennung eines Prozessbevollmächtigten für das Verfahren dieses stillschweigend aufgenommen. Auch durch das Erscheinen im Termin zur mündlichen Verhandlung habe er jedenfalls stillschweigend die Aufnahme des Rechtsstreits erklärt. Denn er habe sich nicht ausdrücklich gegen die Aufnahme verwahrt, sondern überhaupt keine Erklärung diesbezüglich abgegeben.

Die Beklagte ist der Ansicht, jedenfalls gemäß § 239 Abs. 4 ZPO sei es zu einer Beendigung der Unterbrechung des Rechtsstreits und zu einem Eintritt des Berufungsklägers als Prozesspartei gekommen. Diese Vorschrift enthalte einen weiteren Beendigungstatbestand, nämlich eine "vorwirkende Fiktion". Da der Berufungskläger im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 07. Februar 2002 nicht verhandelt habe, sei die Unterbrechung jedenfalls mit dieser mündlichen Verhandlung beendet worden. Daran ändere auch die im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 04. April 2002 von ihm ausdrücklich erklärte Ablehnung der Aufnahme nichts. Als prozessgestaltende Erklärung sei sie unwiderruflich.

Die Rechtsansicht des Berufungsklägers, § 239 Abs. 4 ZPO fingiere nicht die Aufnahme des Rechtsstreits, sei unzutreffend. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 14. Juni 2002 (Bd. III Bl. 12 bis 16 d. A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des am 25. April 2002 verkündeten zweiten Versäumnisurteils der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stendal sowie des am 07. Februar 2002 verkündeten Versäumnisurteils und zur Abweisung des Aufnahmeantrags der Beklagten.

Gemäß § 514 Abs. 2 ZPO unterliegt ein Versäumnisurteil, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, der Berufung insoweit, als sie darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe. Gegen das zweite Versäumnisurteil vom 25. April 2002 ist der Einspruch gemäß §§ 338 ff. BGB nicht statthaft. Denn gemäß § 345 ZPO steht einer Partei gegen ein zweites Versäumnisurteil ein weiterer Einspruch nicht zu.

So liegt der Fall hier. Das Landgericht hat die Entscheidung vom 25. April 2002 ausdrücklich als zweites Versäumnisurteil bezeichnet und den Einspruch des Klägers gegen das Versäumnisurteil vom 07. Februar 2002 offensichtlich in der Annahme verworfen, daß der Berufungskläger in dem Termin zur mündlichen Verhandlung vom 04. April 2002 mangels Verhandlung zur Hauptsache säumig gewesen sei.

Die Berufung ist begründet, denn der Berufungskläger war in gewissem Termin nicht säumig.

Das Versäumnisurteil vom 07. Februar 2002 ist zu Recht ergangen. Denn die Voraussetzungen, unter denen das Gericht gemäß § 239 Abs. 2 ZPO eine mündliche Verhandlung über die Aufnahme des Rechtsstreits und zugleich zur Verhandlung der Hauptsache anzuberaumen hat, lagen vor. Der Berufungskläger hatte Kenntnis von dem Rechtsstreit. Gründe, die ihn hätten hindern können, sich zur Aufnahme des Rechtsstreits zu erklären, hat er nicht dargetan. Er hat mithin die Aufnahme des Rechtsstreits verzögert, so dass die Beklagte zu Recht von der Möglichkeit des § 239 Abs. 2 ZPO Gebrauch gemacht hat.

Das Landgericht hat auch bei der Ladung des Berufungsbeklagten zum Termin vom 07. Februar 2002 die Vorschrift des § 239 Abs. 3 S. 1 ZPO beachtet und die Ladung nebst Antragsschrift an den Berufungskläger persönlich zugestellt.

Das im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 7. Februar 2002 verkündete Versäumnisurteil ist in gesetzlicher Weise ergangen, denn der Berufungskläger war säumig. Gemäß § 333 ZPO ist als nicht erschienen die Partei anzusehen, die in dem Termin zwar erscheint, aber nicht verhandelt. So lag der Fall hier. Der Berufungskläger war dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten zufolge "Rechtsnachfolger" der Insolvenzschuldnerin. Er ist mit Beschluss des Amtsgerichts vom 10. Juli 2000 zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin bestellt worden. Die geltend gemachte Klageforderung gehört auch zur Masse. Trotzdem hat der Berufungskläger an diesem Tag ausdrücklich erklärt, nicht auftreten und keine Anträge stellen zu wollen. Da die Beklagte den Erlass eines Versäumnisurteils beantragt hat (§ 330 ZPO), war die Klage durch ein solches Urteil abzuweisen.

Der statthafte, insbesondere rechtzeitige Einspruch des Berufungsklägers (§§ 339 Abs. 1, 222 ZPO, 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB) hat den Prozess in die Lage vor der Säumnis zurückversetzt (§ 342 ZPO).

Das zweite Versäumnisurteil vom 25. April 2002 hätte indes nicht ergehen dürfen.

Mit Recht verweist der Berufungskläger darauf, dass die hierfür erforderlichen Voraussetzungen gemäß § 345 ZPO am 4. April 2002 nicht erfüllt waren. Denn ein Fall der Säumnis hat nicht vorgelegen. Der Berufungskläger ist zu diesen Termin erschienen. Zwar gilt gemäß § 333 ZPO als nicht Erschienen auch die Partei, die in dem Termin zwar erscheint, aber nicht zur Hauptsache verhandelt oder aber die Stellung von Sachanträgen verweigert. Auch dies ist indes nicht festzustellen. Der Berufungskläger hat zur Sache verhandelt. Er hat nämlich ausdrücklich erklären lassen, die Aufnahme des Verfahrens abzulehnen. Dies stellt eine Verhandlung zur Sache dar. Denn das Landgericht hatte Termin auch zur Verhandlung über die Aufnahme des Rechtsstreits durch den Berufungskläger anberaumt. Im Übrigen hat er auch einen Prozessantrag gestellt. Denn er hat beantragt, das Versäumnisurteil aufzuheben. Dass er keinen Sachantrag gestellt hat, war unschädlich und ließ ihn nicht säumig erscheinen. Denn er hatte es zuvor abgelehnt, den Rechtsstreit überhaupt aufzunehmen, so dass für ihn keine Veranlassung zur Stellung eines Antrags in der Sache bestand.

Ein zweites Versäumnisurteil durfte im übrigen auch deshalb nicht ergehen, weil die Beklagte den insoweit erforderlichen Verfahrensantrag nicht gestellt hat.

Gemäß § 538 Abs. 1 ZPO entscheidet der Senat abschließend in der Sache selbst, wobei der zur Entscheidung gestellte Streit der Beteiligten allerdings nicht die von der Insolvenzschuldnerin geltend gemachten Zahlungsansprüche, sondern nur den Aufnahmeantrag der Beklagten betrifft. Dieser Aufnahmeantrag ist zurückzuweisen, denn der Berufungskläger brauchte den Rechtsstreit nicht aufzunehmen. Gemäß § 85 Abs. 1 Satz 2 InsO i. V. m. § 239 Abs. 2 ZPO ist der Prozessgegner berechtigt, wenn der Insolvenzverwalter die Aufnahme des Rechtsstreits verzögert, diesen zur Aufnahme des Verfahrens und zugleich zur Verhandlung in der Hauptsache aufzufordern. Von diesem Recht hat die Beklagte Gebrauch gemacht. Der Berufungskläger hat jedoch im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 04. April 2002 erklärt, dass er den Rechtsstreit nicht aufnehme. Zu einer solchen Erklärung war er auch noch berechtigt, denn er hatte den Rechtsstreit bis dahin noch nicht aufgenommen. Sein zulässiger Einspruch gegen das Versäumnisurteil vom 07. Februar 2002 hat den Rechtsstreit in die Lage vor der Säumnis zurückversetzt. Es sollte, wie sich aus der Ladungsverfügung vom 07. März 2002 ergibt, auch über die Frage Aufnahme des Rechtsstreits verhandelt werden. Dies hat der Berufungskläger getan und die Aufnahme des Rechtsstreits abgelehnt.

Eine "vorwirkende Fiktion" des § 239 Abs. 4 ZPO, die vereinzelt in der Literatur vertreten wird (Feiber in Münchner Kommentar ZPO, 2. Aufl., § 239 Rn. 46) und die eine endgültige Aufnahme des Rechtsstreits bereits dann bewirken soll, wenn der Rechtsnachfolger in dem nach § 239 Abs. 2 und 3 ZPO anberaumten Termin säumig ist, gibt es nicht. Die Säumnis des Rechtsnachfolgers eröffnet dem Gegner lediglich die Möglichkeit, gegen ihn ein Versäumnisurteil in der Sache zu erwirken. Sie verpflichtet den Säumigen, sofern das Versäumnisurteil in gesetzlicher Weise ergangen ist und rechtzeitig Einspruch eingelegt wird, allein zur Übernahme der durch die Säumnis veranlassten Kosten (§ 344 ZPO). An seiner Berechtigung, im Einspruchstermin möglicherweise bestehende Unklarheiten darüber, ob er den Rechtsstreit aufnehmen will oder nicht zu beseitigen, ändert sich nichts. Ebenso wenig ist es ihm verwehrt, sich erst in diesem Termin endgültig zur Aufnahme zu erklären (Kübler-Prütting, Insolvenzordnung, § 85 Rn. 65).

Die prozessualen Nebenentscheidungen ergehen nach §§ 3, 91 Abs. 1, 344, 708 Nr. 10, 711 ZPO, 8, 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 GKG.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts auch nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Ende der Entscheidung

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