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Gericht: Oberlandesgericht Naumburg
Urteil verkündet am 22.01.2004
Aktenzeichen: 7 U 133/03
Rechtsgebiete: BGB, Konsortialvertrag, UmwG, GmbHG, HGB, GWB, SächsWG, WG LSA, GemO, AktG, BörsG


Vorschriften:

BGB § 134
BGB § 138
BGB § 717
BGB § 717 Satz 2
BGB § 718
BGB § 719
BGB § 719 Abs. 1
BGB § 719 Abs. 1 S. 1
BGB § 719 Abs. 1 1. Halbsatz 1. Alt.
BGB § 723
BGB §§ 730 ff
BGB § 737
Konsortialvertrag § 1
Konsortialvertrag § 2
Konsortialvertrag § 3
Konsortialvertrag § 4
Konsortialvertrag § 4 Abs. 4 3. Unterabsatz
Konsortialvertrag § 6 Abs. 1
Konsortialvertrag § 6 Abs. 1 S. 1
Konsortialvertrag § 6 Abs. 2
Konsortialvertrag § 6
Konsortialvertrag § 9
Konsortialvertrag § 9 Abs. 1
Konsortialvertrag § 9 Abs. 4
Konsortialvertrag § 15 Abs. 1
UmwG § 301 Abs. 2
UmwG § 304 Satz 1
GmbHG § 15 Abs. 5
GmbHG § 51a
GmbHG § 17 Abs. 1
GmbHG § 46 Nr. 4
HGB § 16 Abs. 2
GWB § 1
GWB § 15
GWB § 18 a.F.
GWB § 103 a.F.
GWB § 103 Abs. 1 Nr. 1 a.F.
GWB § 131 Abs. 8
SächsWG § 57 Abs. 1 S. 1
SächsWG § 57 Abs. 3 S. 1
SächsWG § 146 Abs. 1 S. 1 d
WG LSA § 146 Abs. 3
GemO § 8 Nr. 2
GemO § 14 Abs. 1
AktG § 68 Abs. 2
BörsG § 1 Abs. 1 S. 1, Abs. 2
Zu den Voraussetzungen für die Annahme einer Umgehung von Vinkulierungen.
OBERLANDESGERICHT NAUMBURG IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

7 U 133/03 OLG Naumburg

verkündet am: 22.01.2004

In dem Verfahren, betreffend den Erlass einer einstweiligen Verfügung

...

wegen gesellschaftsrechtlicher Unterlassung

hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichtes Naumburg auf die mündliche Verhandlung vom 15. Januar 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Dr. Zettel, des Richters am Oberlandesgericht Corcilius und des Richters am Landgericht Ehm

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das am 12. November 2003 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichtes Magdeburg wird zurückgewiesen.

II. Auf die Berufung des Verfügungsbeklagten wird das am 12. November 2003 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer Landgerichtes Magdeburg teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt neu gefasst.

III. Der Antrag der Verfügungsklägerin vom 15. Oktober 2003 in Verbindung mit dem Antrag vom 28. Oktober 2003 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

IV. Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens in beiden Rechtszügen hat die Verfügungsklägerin zu tragen.

und beschlossen:

V. Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 10.000.000,00 Euro festge setzt.

Tatbestand:

Die Verfügungsklägerin wendet sich dagegen, dass das in Anspruch genommene Bundesland rechtsgestaltende Maßnahmen ergreift, um im wirtschaftlichen Ergebnis seinen Gesellschaftsanteil an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ( sog. große GbR ) veräußern zu können, obwohl sich die weitere Gesellschafterin, die Verfügungsklägerin, dagegen ausgesprochen hat. Im Berufungsrechtszug geht es im Wesentlichen nur noch um die Verhinderung der Veräußerung.

In der DDR gab es in jedem Bezirk einen VEB Wasserversorgung und Abwasserbehandlung ( WAB ), dem jeweils als regionalem Versorger u.a. die Wasserversorgung in diesem Gebiet oblag. Auf dem Gebiete des heutigen Bundeslandes Sachsen - Anhalt nahmen die beiden VEBs WAB Halle und Magdeburg die Wasserversorgung wahr. Darüber hinaus existierte der VEB Fernwasserversorgung Elbaue / Ostharz, der aus den überschüssigen Dargeboten des Ostharzes, insbesondere der Rappbodetalsperre, und der Elbaue nach einer Mischung des Wassers als Fernversorger den Regionalversorgern dieses Wasser zur Verfügung stellte. Dieser VEB wurde 1990 in die im Handelsregister des Amtsgerichtes Leipzig unter HRB 86 eingetragene Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH mit Sitz in Torgau umgewandelt. Gesellschafterin dieser Gesellschaft mit einem in der DM - Eröffnungsbilanz festgestellten Stammkapital von 250 Millionen DM wurde die bundesunmittelbare Treuhandanstalt - Anstalt des öffentlichen Rechts -. Die Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH ( FWV ) ist heute ein Fernwasserversorgungsunternehmen, das zahlreiche Städte und Gemeinden sowie teilweise auch private Abnehmer ( Industrieunternehmen ) mit Wasser beliefert. Das Versorgungsgebiet reicht von Magdeburg im Norden bis Zeitz im Süden und Torgau im Osten. In dem Versorgungsgebiet leben etwa zwei Millionen Menschen. Sie selbst bezieht das Wasser unter anderem von dem ( ursprünglichen ) Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts -, und seit Anfang 2004 von dem neu gegründeten Talsperrenbetrieb Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts -, der ein vertraglich vereinbartes Volumen von 80 Mio. m3 Wasser vorzuhalten hat. Die Satzung der Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH lautet auszugsweise ( Bl. I/23 - 33 d.A. ).

§ 6 Stammkapital, Kapitalerhöhung

...

( 2) Jede Verfügung über einen Geschäftsanteil ( vollständige oder teilweise Übertragung, Abtretung oder Verpfändung ) bedarf zu ihrer Wirksamkeit der schriftlichen Zustimmung der Gesellschafter, die einzeln oder zusammen die Mehrheit des Stammkapitals halten.

...

§ 20 Übertragung von Geschäftsanteilen

( 1) Beabsichtigt ein Gesellschafter seine Geschäftsanteile an einen Dritten zu veräußern und haben die übrigen Gesellschafter dem nicht zugestimmt, so sind sie in der Reihenfolge der Höhe ihrer Geschäftsanteile bzw. der Summe ihrer Geschäftsanteile selbst oder ein von ihnen benannter Dritter zur Übernahme der zum Verkauf stehenden Geschäftsanteile berechtigt, solange der veräußerungswillige Gesellschafter seine Verkaufsabsicht aufrechterhält ( Vorkaufsrecht ).

( 2) Das Vorkaufsrecht muß innerhalb einer Frist von 6 Monaten ab Mitteilung über die Verkaufsabsicht geltend gemacht werden.

( 3) Macht der zunächst Berechtigte von seinem Vorkaufsrecht nicht Gebrauch, so gelten die Regelungen des § 19 sinngemäß.

( 4) Die Übernahme der Geschäftsanteile erfolgt zum Ertragswert. Können sie sich auf einen Übernahmewert nicht einigen, so ist ein Wirtschaftsprüfer mit der Feststellung des Ertragswertes zu beauftragen.

( 5) Können sich die Gesellschafter nicht innerhalb eines Monats auf einen Wirtschaftsprüfer einigen, so wird dieser durch den Präsidenten der Handelskammer Leipzig bestimmt. Die Kosten des Gutachtens tragen der ausscheidende Gesellschafter und der Anteilserwerber zu gleichen Teilen.

Aus dem VEB WAB Halle ging die Mitteldeutsche Wasser und Abwasser GmbH ( MIDEWA ) hervor, bei der es sich um eine Beteiligungsgesellschaft handelt, deren Alleingesellschafter der Verein kommunaler Anteilseigner ist, dem u.a. über 200 Kommunen im Bundesland Sachsen - Anhalt angehören. Ende der neunziger Jahre hatte die MIDEWA Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten in Höhe von etwa 200 Millionen DM, zu deren Erfüllung sie sich nicht mehr in der Lage sah. Um die daraus resultierenden Belastungen für die Kommunen zu lindern, ließ der Verfügungsbeklagte diese Verbindlichkeiten durch den Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - übernehmen. Weiterhin erließ er der MIDEWA eine noch offene Forderung für die Abwasserabgabe in Höhe von 85 Millionen DM. Im Gegenzug übertrug die MIDEWA diverse wasserwirtschaftliche Anlagen ( z.B. Fernleitungen, Pumpwerke, Abgabestationen Hochbehälter ), die - so jedenfalls der Vortrag - der Verfügungsbeklagte in die von ihm gegründete Fernwasservermögensgesellschaft mbH einbrachte. Ferner leitete die MIDEWA einen großen und einen kleinen GbR - Anteil über ( siehe weiter unten ). Die Gesellschafter der MIDEWA beschlossen die Liquidation der Gesellschaft.

Die Treuhandanstalt trat je 24,5 % der Gesellschaftsanteile an der Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH zum Zwecke der im Gesetz über das Vermögen der Gemeinden, Städte und Landkreise ( Kommunalvermögensgesetz - KVG - ) vom 06. Juli 1990 ( GBl. DDR I, S. 660 ) vorgesehenen Kommunalisierung volkseigenen Vermögens, das kommunalen Aufgaben und kommunalen Dienstleistungen unmittelbar dient, an die Bundesländer Sachsen - Anhalt und Freistaat Sachsen ab. Das Bundesland Freistaat Sachsen trat seinen Anteil an die Stadt Leipzig ab, die diesen Anteil treuhänderisch für die mittelbar und unmittelbar versorgten Kommunen hält. Das Bundesland Sachsen - Anhalt trat seinen Anteil an eine aus der MIDEWA Mitteldeutsche Wasser und Abwasser GmbH Halle und der TWM Trinkwasserversorgung Magdeburg GmbH bestehenden Fernwasser ( Halle / Magdeburg ) - Beteiligungsgesellschaft GbR ab. Diese Gesellschaft bürgerlichen Rechts wird von den Parteien und den beteiligten Kreisen als kleine GbR bezeichnet ( so zum Beispiel auch in Anlage 2 Ziffer 2 zu § 4 Abs. 3 des Gesetzes zur Errichtung einer Anstalt des öffentlichen Rechts "Talsperrenbetrieb Sachsen - Anhalt" ( Talsperrenbetriebsgesetz ) vom 17. Dezember 2003 [ GVBl. LSA, S. 359 ] ). Die Gesellschafter haben diese Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit Beschluss vom 24. März 1999 aufgelöst und die MIDEWA trat ihren Anteil an dem Auseinandersetzungsguthaben der Fernwasser ( Halle / Magdeburg ) - Beteiligungsgesellschaft GbR im Laufe des Jahres 1999 an den Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - ab. Der Senat hat in dem Rechtsstreit über die Auseinandersetzung der beiden Gesellschafter durch das am 02. Oktober 2003 verkündete und unveröffentlichte Urteil im Wesentlichen über die Höhe der beiden Anteile der Gesellschafter entschieden und die TWM Trinkwasserversorgung Magdeburg GmbH ferner zur Mitwirkung an der Abtretung von 20,2664 % der Geschäftsanteile an der Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH an den Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - verurteilt ( Az. 7 U ( Hs ) 26/03 ). Gegen dieses Urteil ist eine Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt worden, über die der Bundesgerichtshof bislang noch nicht entschieden hat ( Az. II ZR 317/03 ).

Die Treuhandanstalt veräußerte im Februar 1994 die restlichen 51 % der Geschäftsanteile an der Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH an die Verfügungsklägerin und die MIDEWA. Dieser Geschäftsanteil wurde von den beiden Erwerbern gemeinschaftlich in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts gehalten und verwaltet, die von den Parteien und den beteiligten Kreisen als große GbR bezeichnet wird. Im Jahre 1999 übernahm der Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - die Rechte der MIDEWA als Gesellschafterin. In diesem einstweiligen Verfügungsverfahren geht es aus der Sicht der Verfügungsklägerin um die Verhinderung der Verwertung der Rechte des Talsperrenbetriebes des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - als Gesellschafterin dieser großen GbR ohne ihre Zustimmung. Grundlage der gemeinschaftlichen Zusammenarbeit ist der als Konsortialvertrag vom 15. Juli 1999 bezeichnete Gesellschaftsvertrag ( Bl. I/34 - 45 d.A. ). Der Konsortialvertrag lautet auszugsweise:

§ 1 Vertragszweck

Zweck dieser Vereinbarung ist die einheitliche Willensbildung gegenüber der FWV im Rahmen einer auf Dauer angelegten Zusammenarbeit. Hierzu werden die Vertragspartnerinnen alle Rechte, die ihnen als Gesellschafterinnen der FWV zustehen, insbesondere ihr Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung der FWV, nur gemeinschaftlich ausüben. Für Rechte aus einem ggf. gem. § 8 dieses Vertrages abzuschließenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zwischen dieser GbR und der FWV gilt dies entsprechend.

...

§ 6 Verfügungen, Ankaufsrecht

( 1) Verfügungen einer Vertragspartnerin über ihren Anteil oder einen Teil ihres Anteils an der GbR zugunsten anderer kommunaler Einrichtungen der Wasserwirtschaft bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung der anderen Vertragspartnerin.

Die Zustimmung ist zu erteilen, wenn die Verfügung den geschäftlichen oder wasserwirtschaftlichen Interessen der anderen Vertragspartnerin und - im Falle einer Verfügung über einen Teil des Anteils - den gemeinsamen Interessen an dem Betrieb der FWV nicht zuwiderläuft. Die Darlegungslast trägt die verfügungswillige Vertragspartnerin.

( 2) Will eine Vertragspartnerin ihren Anteil ganz oder teilweise veräußern, so hat sie ihn der anderen Vertragspartnerin schriftlich anzubieten; dies gilt nicht, wenn an ein verbundenes Unternehmen veräußert werden soll. Der anderen Vertragspartnerin steht ein Ankaufsrecht zu. Für die Ausübung des Ankaufsrechts gelten die gesetzlichen Bestimmungen über das Vorkaufsrecht mit der Maßgabe, daß die Vertragspartnerin keinen höheren Preis als den Verkehrswert des Anteils verlangen und das Ankaufsrecht nur innerhalb einer Frist von einem Monat gerechnet vom Zeitpunkt des Zugangs des Angebotes bei der anderen Vertragspartnerin ausgeübt werden kann.

...

§ 9 Kündigung und Abwicklung

( 1) Dieser Vertrag ( §§ 1 bis 9 ) ist auf unbestimmte Dauer geschlossen. Jeder Vertragspartner hat das Recht, ihn mit einer Frist von einem Jahr zum Ende eines Geschäftsjahres zu kündigen.

( 2) Kommt ein Beschluss mit der Stimme des Schlichters zustande, hat die überstimmte Vertragspartnerin das Recht, innerhalb von vier Wochen seit der Beschlußfassung diesen Vertrag ( §§ 1 bis 9 ) durch Erklärung gegenüber dem anderen Vertragsteil mit einer einjährigen Frist zu kündigen.

Die Verpflichtung zur Stimmabgabe in der Gesellschafterversammlung der FWV entsprechend dem unter Mitwirkung des Schlichters zustande gekommenen Beschluß bleibt hiervon unberührt.

...

( 4) Bei Kündigung der Gesellschaft ist die Gesellschaft nach den allgemeinen Regeln der §§ 730ff BGB auseinanderzusetzen. Soweit nicht zwingendes Recht entgegensteht oder die Partnerinnen sich anderweitig verständigen, soll der Geschäftsanteil an der FWV im Zuge der Auseinandersetzung hälftig geteilt werden.

Der Verfügungsbeklagte gründete den Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt zum 01. Januar 1999 durch das Gesetz zur Errichtung der Anstalt des öffentlichen Rechts "Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt" vom 04. März 1998 ( GVBl. LSA, S. 94 ). Mit dessen Gründung wurden die hoheitlichen Aufgaben des Betriebes, die vorher von der Talsperrenmeisterei des Landes Sachsen - Anhalt und drei staatlichen Ämtern für Umweltschutz erfüllt worden waren, bei einer Person gebündelt. Zu den hoheitlichen Aufgaben zählen die Regelung des Wasserabflusses ( z.B. für den Hochwasserschutz ), die Bereitstellung und der Vertrieb von Rohwasser zur Trinkwasseraufbereitung und Brauchwasser und das Führen der Stauanlagendokumentation und Baubestandswerke der zugeordneten Stauanlagen ( entspricht heute Art. 1 § 3 Abs. 1 des Gesetzes zur Neuordnung der wasserwirtschaftlichen Aktivitäten zur Umwandlung des Talsperrenbetriebes des Landes Sachsen - Anhalt ). Der Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - bewirtschaftete 31 Talsperren und andere Anlagen, wovon acht Talsperren zur unmittelbaren Rohwasserbereitstellung für die Trinkwasseraufbereitung betrieben werden. Im Jahre 2002 lieferte er 43,67 Mio. m3 Rohwasser und erzielte hierfür ein Entgelt in Höhe von 4,4 Mio. Euro.

Mit Beschlüssen vom 04. Oktober 2002 und vom 11. März 2003 hat die Landesregierung des Bundeslandes Sachsen - Anhalt die Neuordnung der zeitweise im Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anstalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - gebündelten wasserwirtschaftlichen Aktivitäten initiiert. Dabei handelt es sich zum einen um die hoheitlichen Aufgaben des Talsperrenbetriebes, insbesondere die Wasserstandsregulierung für den Hochwasserschutz, für den u.a. der weitere Erhalt der Talsperren erforderlich ist, und zum anderen um die privatrechtlichen Aktivitäten auf dem Gebiete der Fernwasserversorgung, die ihm insbesondere durch die Hilfeleistungsmaßnahmen zugunsten der notleidend gewordenen MIDEWA zugefallen waren. Der Verfügungsbeklagte beabsichtigt die Veräußerung des den nicht hoheitlichen Zwecken dienenden Vermögens in einem strukturierten Bieterverfahren. Darunter befindet sich neben den Geschäftsanteilen an der Fernwasservermögensgesellschaft mbH, dem Auskehrungsanspruch an der kleinen GbR ( Senatsurteil vom 02. Oktober 2003 ) und Wasserlieferverträgen ( Bl. II/13 d.A. ) auch der gemeinschaftlich mit der Verfügungsklägerin gehaltene Anteil des Talsperrenbetriebes des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - an der Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH ( sog. großer GbR - Anteil ). Diese Vermögensbestandteile sollen bei dem Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - verbleiben bzw. in diesen eingebracht werden, der dann in eine GmbH umgewandelt werden soll. Zugleich soll ein neuer Talsperrenbetrieb als Anstalt des öffentlichen Rechts gegründet werden, der die hoheitlichen Aufgaben wahrnimmt. Die Verfügungsklägerin hat die Zustimmung zu einer Veräußerung, in welcher Form auch immer, verweigert. Sie hat dem Verfügungsbeklagten jedoch angeboten, das zur Veräußerung stehende Vermögen für insgesamt 15 Mio. bis 17 Mio. Euro zu erwerben, darunter den großen GbR - Anteil für 8 Mio. Euro. Sie ist der Überzeugung, dass es sich dabei um den angemessenen Ertragswert handelt. Die Verfügungsklägerin geht davon aus, dass sich der Verfügungsbeklagte einen strategischen Kaufpreis erhofft. Sie versteht darunter einen deutlich über dem Ertragswert liegenden Kaufpreis, der gezahlt wird, um es einem großen Wasserversorger, wie z.B. Veolia ( vormals Vivendi ) oder Gelsenwasser AG, zu ermöglichen, in den regionalen Markt einzutreten. Allerdings ist der strategische Kaufpreis nach ihrer, der Verfügungsklägerin, Auffassung nur zu erzielen, wenn der Erwerber auch den Geschäftsanteil an der großen GbR erhalten kann.

Am Schluss des Termines zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat war das Gesetz zur Neuordnung der wasserwirtschaftlichen Aktivitäten und zur Umwandlung des Talsperrenbetriebes des Landes Sachsen - Anhalt vom 17. Dezember 2003 im Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Sachsen - Anhalt vom 23. Dezember 2003 verkündet worden und am 01. Januar 2004 bzw. Artikel 3 am 02. Januar 2004 in Kraft getreten. Es enthält in Artikel 1 ein Gesetz zur Errichtung einer Anstalt des öffentlichen Rechts "Talsperrenbetrieb Sachsen - Anhalt" ( Talsperrenbetriebsgesetz ). Dieser Anstalt werden u.a. die in der Anlage 1 zu § 4 Abs. 1 aufgezählten 31 wasserwirtschaftlichen Anlagen als Erstausstattung ( Anstaltsvermögen ) übertragen, die für die hoheitliche Aufgabenerfüllung erforderlich sind. Die in der Anlage 2 aufgeführten Beteiligungen verbleiben bei dem ( gemäß § 16 des Gesetzes zur Errichtung der Anstalt des öffentlichen Rechts "Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt" ( TSB - G ) vom 04. März 1998 [ GVBl. LSA, S. 94 ] zum 01. Januar 1999 gegründeten ) Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts -, darunter der große GbR - Anteil, der Auskehrungsanspruch der MIDEWA Mitteldeutsche Wasser und Abwasser GmbH i.L. ( vergl. hierzu das nicht in Rechtskraft erwachsene Senatsurteil vom 02. Oktober 2003 [ Az. beim Bundesgerichtshof II ZR 317/03 ] ) und die Geschäftsanteile an der Fernwasservermögensgesellschaft mbH. Gemäß Artikel 3 wird der ( gemäß § 16 des Gesetzes zur Errichtung der Anstalt des öffentlichen Rechts "Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt" ( TSB - G ) vom 04. März 1998 [ GVBl. LSA, S. 94 ] zum 01. Januar 1999 gegründete ) Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - in die Fernwasser Sachsen - Anhalt GmbH mit Sitz in Magdeburg umgewandelt. Diese Gesellschaft ist derzeit nicht zur Eintragung bei dem Amtsgericht Magdeburg - Registergericht - angemeldet.

Im Rahmen des strukturierten Bieterverfahrens ist das Interessebekundungsverfahren als erster Schritt durchgeführt worden. Das eigentliche Bieterverfahren ruht zur Zeit aufgrund der Durchführung des einstweiligen Verfügungsverfahren ( Bl. I/126f d.A. ).

Die Verfügungsklägerin hat gemeint, dass die von dem Verfügungsbeklagten beabsichtigte Vorgehensweise rechtswidrig sei. Der Gesellschaftsanteil an der streitgegenständlichen großen GbR könne nur mit ihrer Zustimmung als einziger weiteren Gesellschafterin veräußert werden. Dies ergebe sich aus §§ 717, 719 BGB. Lediglich für Veräußerungen an kommunale Einrichtungen der Wasserwirtschaft sehe § 6 Abs. 1 S. 1 des Konsortialvertrages eine Erleichterung in der Weise vor, dass ein Anspruch des einen Gesellschafters gegen den anderen auf Zustimmung bestehe, wenn die Veräußerung den geschäftlichen oder wasserwirtschaftlichen Interessen nicht zuwiderlaufe. Auf eine Beschränkung auf diesen Kreis der potentiellen Erwerber habe sich der Verfügungsbeklagte aber nicht eingelassen. Bei der von dem Verfügungsbeklagten ( im ersten Rechtszug noch beabsichtigten ) Gestaltung handele es sich um eine Umgehung. Faktisch entspreche die Umwandlung mit anschließendem Anteilsverkauf einem Verkauf des Gesellschaftsanteiles an der großen GbR. Der Verfügungsbeklagte sei auch Adressat der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht, obwohl nicht er vor wie auch nach der beabsichtigten Umwandlung Gesellschafter der großen GbR sei bzw. sein werde. Die Situation entspreche dem in der rechtswissenschaftlichen Literatur diskutierten Fall der Umgehung von satzungsgemäß vorgesehenen Vinkulierungen von Anteilen an Kapitalgesellschaften. Hier entspreche der satzungsgemäßen Vinkulierung die gesetzlich angeordnete Nichtübertragbarkeit von Anteilen an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ohne Zustimmung der weiteren Gesellschafter. Dann aber gelte der Grundsatz, dass eine Gestaltung, deren Zweck darin bestehe, ein Zustimmungserfordernis als Voraussetzung für eine Gesellschaftsanteilsübertragung zu umgehen, grundsätzlich rechtswidrig sei. Wegen des gravierenden Verstoßes ergebe sich eine Erstreckung der Treuepflicht im Wege des Durchgriffes. Zum anderen sei der Verfügungsbeklagte Träger der Anstalt des öffentlichen Rechts Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt.

Mit Antrag zu Ziffer 3 werde sichergestellt, dass das Registergericht weder die Fernwasser Sachsen - Anhalt GmbH noch eine sonstige Kapitalgesellschaft, die durch Umwandlung des Talsperrenbetriebes des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - entstehen solle, eintrage ( § 16 Abs. 2 HGB ). Die Entstehung der GmbH setze gemäß § 304 Satz 1 UmwG bei einer Umwandlung durch Gesetz die Eintragung in das Handelsregister voraus.

Es komme nicht darauf an, wie sich die Situation nach einer Kündigung der GbR durch den Verfügungsbeklagten bzw. durch den umgewandelten Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - darstellte, denn der Verfügungsbeklagte wolle nicht 25,5 % der Geschäftsanteile der Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH veräußern, sondern seinen Anteil an der GbR. Insoweit werde dem Fortbestand der GbR zu Recht ein Eigenwert beigemessen, der darin liege, dass die Beteiligung an einem Mehrheitsgesellschafter bedeutsamer sei als eine Minderheitsbeteiligung. Zugleich werde darin die Gefahr für die Verfügungsklägerin transparent. Obwohl in der GbR Stimmenparität herrsche, gehe man bei dem Verfügungsbeklagten davon aus, dass ein wirtschaftlich stärkerer Gesellschaftsanteilserwerber schon Mittel und Wege finden werde, gegenüber der Verfügungsklägerin seinen Willen durchzusetzen.

Aber selbst wenn das Kündigungsrecht mit in die Betrachtung einbezogen werden würde, hätte die Verfügungsklägerin eine Position, die ihr von dem Verfügungsbeklagten nicht ohne Umgestaltung genommen werden könne. Es könne dahinstehen, ob es für die Realteilung in § 9 Abs. 4 des Konsortialvertrages noch der Zustimmung der Gesellschafter der Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH bedürfe, die über die Mehrheit an dem Stammkapital verfügten. Jedenfalls könne die Verfügungsbeklagte diesen Anteil von 25,5 % nicht frei veräußern, weil es hierfür der Zustimmung der Gesellschafter nach § 6 Abs. 2 der Satzung der Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH bedürfe. Eine solche Zustimmung werde aber weder die Verfügungsklägerin mit dann 25,5 % noch die Stadt Leipzig mit 24,5 % erteilen, was sich aus der Versicherung an Eides Statt des Bürgermeisters und Beigeordneten der Stadt Leipzig Ki. vom 29. Oktober 2003 ergebe ( Bl. I/242 d.A. ).

Die Verfügungsklägerin hat zuletzt beantragt,

I.

dem Verfügungsbeklagten wird es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder einer Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten ( Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 Euro; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre, zu vollziehen an dem Minister, der den Verfügungsbeklagten vertritt ) für die Dauer eines Jahres verboten, ohne ausdrückliche vorherige Zustimmung der Verfügungsklägerin

1. a) ein Bieterverfahren zwecks Veräußerung eines Geschäftsanteiles oder von Geschäftsanteilen an einer Fernwasser Sachsen - Anhalt GmbH mit Sitz in Magdeburg durchzuführen, die durch Umwandlung der "Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts -" - TSB - alt - durch "Gesetz zur Neuordnung der wasserwirtschaftlichen Betätigung des Talsperrenbetriebes des Landes Sachsen - Anhalt ( Talsperrenbetriebsneuordnungsgesetz - TSB - NeuOG )" zum 01. Januar 2004 entstehen soll, und / oder ein solches Bieterverfahren im Hinblick auf die Vornahme solcher Rechtsgeschäfte durchzuführen, wie in Ziffer 2 Buchstabe b) und c) und / oder in den Hilfsanträgen bezeichnet;

und / oder

b) ein Bieterverfahren zwecks Veräußerung von Anteilen an einer anderen GmbH oder einer sonstigen Kapitalgesellschaft durchzuführen, die durch Umwandlung der "Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts -" - TSB - alt - entstehen soll, und / oder ein solches Bieterverfahren im Hinblick auf die Vornahme solcher Rechtsgeschäfte durchzuführen, wie in Ziffer 2 Buchstabe b) und c) und / oder in den Hilfsanträgen bezeichnet.

2. a) Die TSB - alt in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, namentlich in die Fernwasser Sachsen - Anhalt GmbH mit Sitz in Magdeburg, oder in eine andere Kapitalgesellschaft umzuwandeln;

b) aufschiebend bedingt durch deren spätere Entstehung

aa) Anteile an einer GmbH, namentlich der Fernwasser Sachsen - Anhalt GmbH, oder einer sonstigen Kapitalgesellschaft, die im Wege der Umwandlung der TSB - alt nach dem Umwandlungsgesetz entsteht, zu veräußern;

und / oder

bb) Anteile oder Mitgliedschaften an einem sonstigen Rechtsträger, in den eine im Wege der Umwandlung des TSB - alt entstandene GmbH oder sonstige Kapitalgesellschaft umgewandelt wird, zu veräußern;

c) Rechtsgeschäfte abzuschließen, die einer Veräußerung im Sinne von Buchstabe b) wirtschaftlich gleichkommen, wie insbesondere

aa) die Eingehung einer durch die spätere Entstehung der GmbH, namentlich der Fernwasser Sachsen - Anhalt GmbH, oder sonstigen Kapitalgesellschaft aufschiebend bedingten Verpflichtung zur Durchführung einer Kapitalerhöhung unter Ausschluss des Bezugsrechtes des Verfügungsbeklagten;

und / oder

bb) die Eingehung einer durch die spätere Entstehung des Rechtsträgers aufschiebend bedingten Verpflichtung, einem Dritten Stimmrechte an diesem Rechtsträger - z.B. durch Abschluss eines Stimmbindungsvertrages - und / oder Informationsrechte zu verschaffen;

und / oder

cc) die Eingehung einer - unbedingten oder durch den Erwerb des derzeit der TSB - alt zustehenden Gesellschaftsanteiles an der mit der Verfügungsklägerin bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufschiebend bedingten - Verpflichtung, die Rechte aus diesem Gesellschaftsanteil nach Weisung und / oder im Interesse eines Dritten auszuüben;

hilfsweise zu I Ziffer 2,

a) einen oder mehrere Anteile an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, namentlich der Fernwasser Sachsen - Anhalt GmbH, oder einer sonstigen Kapitalgesellschaft, die im Wege der Umwandlung der TSB - alt entsteht, zu veräußern;

und / oder

b) Anteile oder Mitgliedschaften an einem sonstigen Rechtsträger, in den eine im Wege der Umwandlung der TSB - alt entstandene GmbH, namentlich der Fernwasser Sachsen - Anhalt GmbH, oder sonstige Kapitalgesellschaft umgewandelt wird, zu veräußern;

und / oder

c) Rechtsgeschäfte abzuschließen, die einer Veräußerung im Sinne von Buchstabe a) und / oder b) wirtschaftlich gleichkommen, wie insbesondere

aa) die Durchführung einer Kapitalerhöhung unter Ausschluss des Bezugsrechts des Verfügungsbeklagten oder die Eingehung einer Verpflichtung hierzu;

und / oder

bb) die Eingehung einer Verpflichtung, einen Dritten schuldrechtlich ( z.B. durch einen Stimmbindungsvertrag ) so zu stellen, als ob er über Stimmrechte und / oder Informationsrechte an diesem Rechtsträger verfügen würde;

und / oder

cc) die Eingehung einer - unbedingten oder durch den Erwerb des derzeit der TSB - alt zustehenden Gesellschaftsanteils an der mit der Verfügungsklägerin bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufschiebend bedingten - Verpflichtung, die Rechte aus diesem Gesellschaftsanteil nach Weisung und / oder im Interesse eines Dritten auszuüben;

weiter hilfsweise zu I Ziffer 2,

a) einen oder mehrere Anteile an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, namentlich der Fernwasser Sachsen - Anhalt GmbH oder einer sonstigen Kapitalgesellschaft, die im Wege der Umwandlung der TSB - alt entstanden ist, in der Weise zu veräußern, dass der Erwerber über die Mehrheit der Stimmrechte in der Mitgliederversammlung verfügt;

und / oder

b) Anteile oder Mitgliedschaften an einem sonstigen Rechtsträger, in den eine im Wege der Umwandlung der TSB - alt entstandene GmbH, namentlich der Fernwasser Sachsen - Anhalt GmbH, oder sonstige Kapitalgesellschaft umgewandelt wird, in der Weise zu veräußern, dass der Erwerber über die Mehrheit der Stimmrechte in der Mitgliederversammlung des sonstigen Rechtsträgers verfügt;

und / oder

c) Rechtsgeschäfte abzuschließen, die einer Veräußerung im Sinne von Buchstabe a) und / oder b) wirtschaftlich gleichkommen, wie insbesondere

aa) die Eingehung einer Verpflichtung zur Durchführung einer Kapitalerhöhung unter Ausschluss des Bezugsrechts des Verfügungsbeklagten, so dass der Übernehmer der neuen Anteile über die Mehrheit der Stimmrechte in der Mitgliederversammlung verfügt;

und / oder

bb) die Eingehung einer Verpflichtung, einen Dritten ( z.B. durch einen Stimmbindungsvertrag ) so zu stellen, als ob er über die Mehrheit der Stimmrechte an diesem Rechtsträger verfügen würde;

und / oder

cc) die Eingehung einer - unbedingten oder durch den Erwerb des derzeit der TSB - alt zustehenden Gesellschaftsanteiles an der mit der Verfügungsklägerin bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufschiebend bedingten - Verpflichtung, die Rechte aus diesem Gesellschaftsanteil ganz oder teilweise nach Weisung und / oder im Interesse eines Dritten auszuüben.

3. a) ein Rechtsgeschäft der in Ziffer 2 Buchstabe b) und c) sowie der in den Hilfsanträgen bezeichneten Inhalte selbst und / oder durch einen von ihm beauftragten und / oder bevollmächtigten Dritten abzuschließen, dessen Wirksamkeit von der Zustimmung einer durch Gesetz zur Errichtung einer neuen Anstalt des öffentlichen Rechts "Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt" ( TSB - NeuOG ) entstehenden Anstalt des öffentlichen Rechts ( TSB - neu ) abhängt

und / oder

b) den Abschluss von Rechtsgeschäften der in Ziffer 2 Buchstabe b) und c) sowie der in den Hilfsanträgen bezeichneten Inhalte von einer durch Gesetz zur Errichtung einer neuen Anstalt des öffentlichen Rechts "Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt" ( TSB - NeuOG ) entstehenden Anstalt des öffentlichen Rechts ( TSB - neu ) zu veranlassen.

II.

Dem Verfügungsbeklagten wird es für die Dauer eines Jahres aufgegeben, dafür Sorge zu tragen, dass eine nach dem vorbezeichneten Gesetz entstehende TSB - neu keine Erklärungen abgibt, die Voraussetzung für Zustandekommen und / oder Wirksamkeit eines Rechtsgeschäftes oder mehrerer Rechtsgeschäfte der in Ziffer 2 Buchstabe b) und c) sowie der in den Hilfsanträgen bezeichneten Inhalte ist; ihm wird insbesondere aufgegeben, die Geschäftsführung der TSB - neu anzuweisen, keine dahingehenden Erklärungen abzugeben.

III.

1. Die Vornahme der Eintragung der durch Gesetz zur Umwandlung der mit Errichtungsgesetz vom 04. März 1998 errichteten Anstalt des öffentlichen Rechts "Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt" in einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ( TSB - UmwandG ) errichteten oder künftig zu errichtenden Fernwasser Sachsen - Anhalt GmbH in das Handelsregister wird für die Dauer eines Jahres für unzulässig erklärt,

und / oder

2. die Vornahme der Eintragung einer sonstigen Kapitalgesellschaft, die im Wege der Umwandlung der TSB - alt entstehen soll, in das Handelsregister wird für die Dauer eines Jahres für unzulässig erklärt.

Der Verfügungsbeklagte hat beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Der Verfügungsbeklagte hat gemeint, dass es sich bei dem einstweiligen Verfügungsverfahren um den Versuch der Verfügungsklägerin handele, die Vermögensgegenstände zu einem Preis unterhalb des wirtschaftlichen Wertes zu erwerben. Für die von der Verfügungsklägerin geltend gemachten Begehren fehle es an einer Anspruchsgrundlage. Es gebe keine vertragliche Grundlage, wonach es dem Verfügungsbeklagten verboten sei, den umgewandelten Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - zu veräußern. Insbesondere fehle es an einer Kontrollwechselklausel ( sog. Change - of - Control ) in dem Konsortialvertrag zwischen dem Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - und der Verfügungsklägerin. Es lägen auch die Voraussetzungen des Rechtsinstitutes der Umgehung nicht vor. Schon der Ansatz der Verfügungsklägerin, wonach die Gesellschafterrechte des Talsperrenbetriebes des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - gemäß §§ 717 - 719 BGB nicht übertragbar seien, sei unrichtig, weil die gesetzliche Bestimmung durch § 6 Abs. 1 des Konsortialvertrages abbedungen worden sei. Danach bedürfe die Veräußerung an kommunale Einrichtungen der Wasserwirtschaft der Zustimmung der anderen Vertragspartei. Dies bedeute aber im Gegenschluss, dass die Veräußerung an nicht - kommunale Einrichtungen gerade keiner Zustimmung bedürfe. Dieses Auslegungsergebnis sei zwingend, weil § 6 Abs. 1 anderenfalls redundant wäre. Darüber hinaus enthalte der Konsortialvertrag auch Regelungen zu Veräußerungen an sonstige Dritte. § 6 Abs. 2 des Konsortialvertrages bestimme für diesen Fall ein Ankaufsrecht des anderen Gesellschafters. Werde dies nicht ausgeübt, so sei der Anteil frei handelbar. Das Auslegungsergebnis entspreche auch der Historie des mittelbaren Eintrittes des Verfügungsbeklagten. Dabei habe es sich nämlich um eine Notmaßnahme gehandelt und er, der Verfügungsbeklagte, habe zu keiner Zeit Zweifel daran gelassen, dass das privatrechtliche Fernwasserengagement nicht auf Dauer angelegt sei und er sich perspektivisch auf die hoheitlichen Aufgaben des Hochwasserschutzes und der Talsperrenbetriebe beschränken werde.

Aber selbst wenn von der Geltung der §§ 717 - 719 BGB ausgegangen werde, könne der Verkauf der Geschäftsanteile an dem umgewandelten Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - nicht verhindert werden. Nach der einschlägigen Kommentarliteratur könne ein solcher Kontrollwechsel auf der Gesellschafterebene allenfalls zu einer Kündigung der BGB - Gesellschaft führen. Davon abgesehen fehle es auch an einem Umgehungstatbestand. Zum einen fehle es bereits an der erforderlichen Umgehungsabsicht. Die Vorgehensweise des Verfügungsbeklagten orientiere sich allein an den wirtschaftlichen, ökologischen und versorgungstechnischen Vorgaben. Nach dem Prüfungsergebnis der gebildeten Arbeitsgruppe sei es nicht hinnehmbar, dass die Anteile an der Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH in mehrere kleine Teile gestückelt würden und das in der Fernwasservermögensgesellschaft mbH gebündelte Fernwasseranlagevermögen von den Gesellschaftern der Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH getrennt werde. Auch die objektiven Voraussetzungen der Umgehung lägen nicht vor, denn der Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - verfüge über einen eigenen operativen Geschäftsbetrieb, darunter die Lieferung von jährlich 44 Mio. m3 Wasser an Weiterverteiler.

Im Unterschied zu dem Urteil des Landgerichtes München I vom 12. September 2002 könne der Verfügungsbeklagte auch keinen Einfluss wie ein Großaktionär auf den Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - nehmen. Ihm stünden nur die mittelbaren Aufsichtsrechte über den Verwaltungsrat des Talsperrenbetriebes zu. Er sei auch nicht errichtet worden, um die Kontrolle über Beteiligungen auszuüben. Zuvörderst nehme der Talsperrenbetrieb die hoheitliche Aufgabe des Hochwasserschutzes wahr und habe die Fernwasseraktivitäten lediglich im Rahmen einer Nothilfeaktion zugunsten der mittelbaren kommunalen Gesellschafter der MIDEWA übernommen.

Nach der Veräußerung der Geschäftsanteile an einer Kapitalgesellschaft, die aus der Umwandlung des Talsperrenbetriebes des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - entstehe, sei es der Verfügungsklägerin möglich, die GbR zu kündigen und sie könne so verhindern, dass ihr ein nicht genehmer Gesellschafter in die GbR aufgedrängt werde. Damit die Verfügungsklägerin eine Kündigung möglichst schnell umsetzen könne, so es denn ihr Wille sei, erkläre sich der Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen --Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - bereit, die einjährige Kündigungsfrist in § 9 Abs. 1 des Konsortialvertrages auf sechs Monate abzukürzen, wenn die Kündigung bis zum 31. Dezember 2003 ausgesprochen werde ( Bl. I/249 d.A. ).

Die 10. Zivilkammer des Landgerichtes Magdeburg hat durch das am 12. November 2003 verkündete Urteil den Verfügungsanträgen zum Teil stattgegeben und eine einstweilige Verfügung erlassen, deren Kern darin besteht, dass der Verfügungsbeklagte nicht einen oder mehrere Geschäftsanteile an der Fernwasser Sachsen - Anhalt GmbH in der Weise veräußern darf, dass der Erwerber die Mehrheit der Stimmrechte in der Gesellschafterversammlung der neuen Gesellschaft haben wird. Ferner hat das Landgericht dem Verfügungsbeklagten aufgegeben, dafür Sorge zu tragen, dass eine vertretungsberechtigte Person des neuen Talsperrenbetriebes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - keine Erklärung abgibt oder abgeben wird, die Voraussetzung für eine Veräußerung einer Mehrheit der Geschäftsanteile an der in der Entstehung befindlichen Fernwasser Sachsen - Anhalt GmbH ist.

Das Landgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung zunächst ausgeführt, dass die Eintragung der aus der Umwandlung des Talsperrenbetriebes des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - entstehenden Kapitalgesellschaft in das Handelsregister nicht für unzulässig zu erklären gewesen sei, weil davon ausgegangen werden könne, dass sich der Verfügungsbeklagte an die Entscheidung des Landgerichtes halten werde. Im Übrigen sei dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu einem Teil stattzugeben. Auch wenn Mitgesellschafter der großen GbR nach außen hin eine eigenständige Anstalt des öffentlichen Rechtes sei, so sei es doch der Verfügungsbeklagte, der die Geschicke dieser juristischen Person des öffentlichen Rechts bestimme. Das aber genüge, um den Verfügungsbeklagten im Wege des Durchgriffes als den Verantwortlichen anzusehen, womit er passivlegitimiert sei.

Schon aus der gesellschaftsrechtlichen Treueverpflichtung ergebe sich die Pflicht, dass jeder Gesellschafter das jeweils schonendste Mittel im Umgang mit den Mitgesellschaftern zu wählen habe und sich nicht ohne weiteres über die Interessen des Mitgesellschafters hinwegsetzen dürfe. Nach § 6 Abs. 1 des Konsortialvertrages bedürften Verfügungen über den Gesellschaftsanteil der Zustimmung des anderen Konsorten. Dabei gehe das Landgericht davon aus, dass dies nicht nur bei Verfügungen zugunsten anderer kommunaler Einrichtungen gelte, sondern generell für alle Verfügungen. Es sei kein sachlicher Grund dafür vorhanden, der es nachvollziehbar erscheinen lasse, dass der Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - frei bei Verfügungen zugunsten privater Dritter sei, wohingegen er für Verfügungen zugunsten kommunaler Dritter der Zustimmung der Verfügungsklägerin bedürfe. Entscheidend komme es darauf aber nicht an, denn nach § 6 Abs. 2 des Konsortialvertrages bestehe ein genereller Vorrang der Verfügungsklägerin bei Veräußerungen aller Art. Unstreitig habe der Verfügungsbeklagte bzw. der Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - der Verfügungsklägerin den Gesellschaftsanteil aber nicht angeboten, sondern sich nur auf die Erklärung beschränkt, dass sich die Verfügungsklägerin an dem Bieterverfahren beteiligen könne.

Das in § 6 des Konsortialvertrages dokumentierte Interesse, dass es keiner der beiden Gesellschafter hinzunehmen habe, dass ihm ein anderer Gesellschafter oktroyiert werde, werde durch die Konstruktion, wie sie von dem Verfügungsbeklagten gewählt worden sei, unterlaufen. Genau darin liege die Umgehung. Grundsätzlich sei es zwar so, dass es keine Umgehung darstelle, wenn die Geschäftsanteile an einer GmbH, die zugleich Gesellschafterin einer BGB - Gesellschaft sei, veräußert werden würden. Der andere Gesellschafter könne sich dann über § 723 BGB ( Kündigung durch Gesellschafter ) oder § 737 BGB ( Ausschluss eines Gesellschafters ) zu schützen versuchen. Im konkreten Fall sei dies aber problematisch. Zum einen werde der Erwerber andere Ziele und auch eine andere Unternehmenskultur verfolgen, als sie von den Trägern öffentlicher Gewalt im Rahmen der Fernwasserversorgung bislang verfolgt worden seien. Zum anderen sei es für die Verfügungsklägerin schwierig, sich über die §§ 723 und 737 BGB des Einflusses des Erwerbers zu entziehen, denn in jedem Fall sei das Vorliegen eines wichtigen Grundes erforderlich. Werde dem Verfügungsbeklagten aber die Privatisierung zugebilligt, sei es mehr als zweifelhaft, in diesem Verhalten zugleich einen wichtigen Grund zu sehen. Die Situation werde auch nicht durch das allgemeine Kündigungsrecht gemäß § 9 des Konsortialvertrages gemildert. Die Realteilung bedürfe nach § 6 Abs. 2 in Verbindung mit § 20 der Satzung der Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH der Zustimmung der dortigen Gesellschafter. Diese Zustimmung könne letztlich nur von der großen GbR kommen, die 51 % der Geschäftsanteile halte. Da nach dem Konsortialvertrag eine einvernehmliche Wahrnehmung der Gesellschafterrechte vereinbart sei, könne ein Erwerber des Gesellschaftsanteiles der großen GbR letztlich verhindern, dass es zu einer Realteilung komme. Ob der Verfügungsbeklagte berechtigte Interessen für sein Handeln habe, könne dahinstehen, denn diese hätten bereits bei Abschluss des Konsortialvertrages Berücksichtigung finden müssen. Jedenfalls seien keine Gründe erkennbar, die es dem Verfügungsbeklagten erlaubten, sich über vertragliche Vereinbarungen hinwegzusetzen.

Der Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sei unbegründet, soweit sich die Verfügungsklägerin gegen eine Umwandlung des Talsperrenbetriebes des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - wende. Dagegen könne sie sich nicht wehren. Eine Umwandlung stelle auch keine Veräußerung im Sinne von § 6 Abs. 2 des Konsortialvertrages dar. Die Verfügungsklägerin könne sich auch nicht dagegen wehren, dass der Verfügungsbeklagte seine wasserwirtschaftlichen Aktivitäten in einen hoheitlichen und einen privatrechtlichen Teil aufteile. Ferner könne dem Verfügungsbeklagten nicht aufgegeben werden, sich Verpflichtungsgeschäften zur Veräußerung von Geschäftsanteilen an der zu gründenden Fernwasser Sachsen - Anhalt GmbH zu enthalten. Es sei Sache des Verfügungsbeklagten, welche Verpflichtungen das Bundesland eingehen wolle. Es sei auch kein berechtigtes Interesse daran erkennbar, dass es der Verfügungsbeklagte unterlassen müsse, jeglichen Anteil an der aus der Umwandlung des Talsperrenbetriebes des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - entstandenen Kapitalgesellschaft zu veräußern. Es müsse nur der maßgebliche Einfluss des Verfügungsbeklagten erhalten bleiben, der noch bestehe, wenn er die Mehrheit an der Kapitalgesellschaft behalte.

Gegen dieses der Verfügungsklägerin am 13. November 2003 zugestellte Urteil hat sie am 19. November 2003 das Rechtsmittel der Berufung eingelegt und dieses durch einen am 26. November 2003 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Gegen dieses dem Verfügungsbeklagten am 14. November 2003 zugestellte Urteil hat er am 24. November 2003 das Rechtsmittel der Berufung eingelegt und dieses sogleich begründet.

Die Verfügungsklägerin verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es günstig für sie ist, nimmt auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug und behauptet weiter, dass die konkrete Gefahr einer Preiserhöhung und / oder Qualitätsminderung für den Fall des Eintrittes eines überregionalen Wasserversorgers in die große GbR bestehe. Sie, die Verfügungsklägerin, und die MIDEWA hätten unstreitig ursprünglich den großen GbR - Anteil erworben. Sie, die Verfügungsklägerin, habe dann die Abläufe optimiert und sei derzeit von der Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH abhängig. Der Bedarf von Fernwasser in Leipzig betrage 30 %. Auch im Einvernehmen mit dem Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - bzw. im Einvernehmen mit dem Verfügungsbeklagten solle die Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH keine größeren Gewinne mache. Das führe mit 0,38 Euro / m3 zu den niedrigsten Fernwasserpreisen im Beitrittsgebiet und zu moderaten Wasserpreisen in Leipzig. Wenn der anteilige Erwerb des großen GbR - Anteiles als Investment eines überregionalen Wasserversorgers begriffen werde, dann bestehe die Gefahr, dass die Preise für das von der Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH gelieferte Fernwasser stiegen.

Entgegen der Auffassung des Verfügungsbeklagten bedürfe es auch keines Fachinvestors, denn das Management der Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH weise keine fachlichen Unzulänglichkeiten auf.

Die Verfügungsklägerin meint, dass dem Verfügungsbeklagten die Veräußerung von Anteilen an einer durch Umwandlung entstandenen Gesellschaft gänzlich zu untersagen sei, denn schon eine Minderheitsbeteiligung eröffne dem neuen Gesellschafter den Weg, über § 51a GmbHG Auskünfte und Informationen zu erlangen. Er könne damit in Erfahrung bringen, was die GbR unmittelbar betreffe und was die GbR als Mehrheitsgesellschafterin der Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH veranlasse.

Ferner sei die Durchführung des Bieterverfahrens zu verbieten. In einem solchen Verfahren erhalte der Erwerbsinteressent detaillierte Einblicke in die Verhältnisse eines Unternehmens. Dann erhalte er aber auch Einblick in die beiden Vermögensbestandteile der Fernwasser Sachsen - Anhalt GmbH, die große GbR und die Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH. Dieser Erwerbsinteressent stehe aber im Wettbewerb zu ihr, der Verfügungsklägerin.

Ihr stehe ferner ein Anspruch auf Unterlassung der Umwandlung des Talsperrenbetriebes des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - zu, weil die Umwandlung nur ein unselbständiger Teilakt der an sich rechtlich nicht möglichen Veräußerung eines GbR - Anteiles sei. Dem stehe auch nicht entgegen, dass die Umwandlung gemäß § 301 Abs. 2 UmwG nur durch ein Gesetz möglich sei. Dennoch bleibe es dabei, dass der Verfügungsbeklagte aus Gründen der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht zur Unterlassung der Umwandlung verpflichtet sei.

Entgegen der Auffassung des Landgerichtes bestehe auch das Rechtsschutzinteresse für ein Verbot der Eintragung der umgewandelten Kapitalgesellschaft in das Handelsregister.

Die Verfügungsklägerin beantragt zuletzt,

das am 12. November 2003 verkündete Urteil des Landgerichtes Magdeburg unter Aufrechterhaltung von Ziffer 1 Buchstabe e des Tenors abzuändern

I.

dem Verfügungsbeklagten wird es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder einer Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten ( Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 Euro; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre, zu vollziehen an dem Minister, der den Verfügungsbeklagten vertritt ) für die Dauer eines Jahres verboten, ohne ausdrückliche vorherige Zustimmung der Verfügungsklägerin

1. a) ein Bieterverfahren zwecks Veräußerung eines Geschäftsanteiles oder von Geschäftsanteilen an einer Fernwasser Sachsen - Anhalt GmbH mit Sitz in Magdeburg durchzuführen, die durch Umwandlung der "Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts -" - TSB - alt - durch "Gesetz zur Neuordnung der wasserwirtschaftlichen Betätigung des Talsperrenbetriebs des Landes Sachsen - Anhalt ( Talsperrenbetriebsneuordnungsgesetz - TSB - NeuOG ) zum 01. Januar 2004 entstehen soll, und / oder ein solches Bieterverfahren im Hinblick auf die Vornahme solcher Rechtsgeschäfte durchzuführen, wie in Ziffern 3 und 4 bezeichnet;

und / oder

b) ein Bieterverfahren zwecks Veräußerung von Anteilen an einer anderen GmbH oder einer sonstigen Kapitalgesellschaft durchzuführen, die durch Umwandlung der "Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts -" TSB - alt - entstehen soll, und / oder ein solches Bieterverfahren im Hinblick auf die Vornahme solcher Rechtsgeschäfte durchzuführen, wie in Ziffern 3 und 4 bezeichnet;

2. aufschiebend bedingt durch deren spätere Entstehung

a) Anteile an einer GmbH, namentlich der Fernwasser Sachsen - Anhalt GmbH, oder einer sonstigen Kapitalgesellschaft, die im Wege der Umwandlung der TSB - alt nach dem Umwandlungsgesetz entsteht, zu veräußern;

und / oder

b) Anteile oder Mitgliedschaften an einem sonstigen Rechtsträger, in den eine im Wege der Umwandlung des TSB - alt entstandene GmbH oder sonstige Kapitalgesellschaft umgewandelt wird, zu veräußern;

c) Rechtsgeschäfte abzuschließen, die einer Veräußerung im Sinne von Buchstabe a) und / oder Buchstabe b) wirtschaftlich gleichkommen, wie insbesondere

aa) die Eingehung einer durch die spätere Entstehung der GmbH, namentlich der Fernwasser Sachsen - Anhalt GmbH, oder sonstigen Kapitalgesellschaft aufschiebend bedingten Verpflichtung zur Durchführung einer Kapitalerhöhung unter Ausschluss des Bezugsrechtes des Verfügungsbeklagten;

und / oder

bb) die Eingehung einer durch die spätere Entstehung des Rechtsträgers aufschiebend bedingten Verpflichtung, einem Dritten Stimmrechte an diesem Rechtsträger - z.B. durch Abschluss eines Stimmbindungsvertrages - und / oder Informationsrechte zu verschaffen;

und / oder

cc) die Eingehung einer - unbedingten oder durch den Erwerb des derzeit der TSB - alt zustehenden Gesellschaftsanteiles an der mit der Verfügungsklägerin bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufschiebend bedingten - Verpflichtung, die Rechte aus diesem Gesellschaftsanteil nach Weisung und / oder im Interesse eines Dritten auszuüben;

3. a) einen oder mehrere Anteile an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, namentlich der Fernwasser Sachsen - Anhalt GmbH, oder einer sonstigen Kapitalgesellschaft, die im Wege der Umwandlung der TSB - alt entsteht, zu veräußern;

und / oder

b) Anteile oder Mitgliedschaften an einem sonstigen Rechtsträger, in den eine im Wege der Umwandlung der TSB - alt entstandene GmbH, namentlich der Fernwasser Sachsen - Anhalt GmbH, oder sonstige Kapitalgesellschaft umgewandelt wird, zu veräußern;

und / oder

c) Rechtsgeschäfte abzuschließen, die einer Veräußerung im Sinne von Buchstabe a) und / oder Buchstabe b) wirtschaftlich gleichkommen, wie insbesondere

aa) die Durchführung einer Kapitalerhöhung unter Ausschluss des Bezugsrechts des Verfügungsbeklagten oder die Eingehung einer Verpflichtung hierzu;

und / oder

bb) die Eingehung einer Verpflichtung, einen Dritten schuldrechtlich ( z.B. durch einen Stimmbindungsvertrag ) so zu stellen, als ob er über Stimmrechte und / oder Informationsrechte an diesem Rechtsträger verfügen würde;

und / oder

cc) die Eingehung einer - unbedingten oder durch den Erwerb des derzeit der TSB - alt zustehenden Gesellschaftsanteils an der mit der Verfügungsklägerin bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufschiebend bedingten - Verpflichtung, die Rechte aus diesem Gesellschaftsanteil nach Weisung und / oder im Interesse eines Dritten auszuüben.

II.

1. Die Vornahme der Eintragung der durch Gesetz zur Umwandlung der mit Errichtungsgesetz vom 04. März 1998 errichteten Anstalt des öffentlichen Rechts "Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt" in einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ( TSB - UmwandG ) errichteten oder künftig zu errichtenden Fernwasser Sachsen - Anhalt GmbH in das Handelsregister wird für die Dauer eines Jahres für unzulässig erklärt,

und / oder

2. die Vornahme der Eintragung einer sonstigen Kapitalgesellschaft, die im Wege der Umwandlung der TSB - alt entstehen soll, in das Handelsregister wird für die Dauer eines Jahres für unzulässig erklärt.

Der Verfügungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Verfügungsbeklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichtes Magdeburg abzuändern, soweit es seinen Lasten ergangen ist, und auch insoweit den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Verfügungsbeklagte verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es günstig für ihn ist, nimmt auf sein erstinstanzliches Vorbringen Bezug und meint weiter, dass es keine vertragliche Anspruchsgrundlage gebe, die es ihm verböte, die Geschäftsanteile an der Fernwasser Sachsen - Anhalt GmbH zu veräußern. Insbesondere gebe es im Konsortialvertrag keine Kontrollwechselklausel. Entgegen der Auffassung des Landgerichtes gebe es auch keinen Durchgriff auf ihn, den Verfügungsbeklagten. Dabei gelte nach allgemeiner Auffassung im Ansatz, dass auch eine Vinkulierungsvereinbarung in der Satzung einer GmbH nicht geeignet sei, einen Wechsel des Mitgliederbestandes in einer juristischen Person zu verhindern, die Gesellschafterin der GmbH mit vinkulierten Anteilen sei. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz werde nach herrschender Auffassung nur dann gemacht, wenn die betreffende Beteiligungsgesellschaft eine Holdinggesellschaft sei, deren - weitgehend - alleiniger Sinn sich im Halten der Beteiligung an der vinkulierten Gesellschaft beschränke. Zu dieser Umgehung müsse kumulativ noch eine gesellschaftsrechtliche Treuepflichtsverletzung hinzukommen, die voraussetze, dass die Beteiligungsgesellschaft von einem Alleingesellschafter oder einem beherrschenden Mehrheitsgesellschafter dominiert werde. Es fehle hier bereits an dem Tatbestand der Umgehung. § 6 Abs. 2 des Konsortialvertrages beinhalte lediglich eine relative Verfügungssperre, weil sie nur Verfügungen zugunsten anderer kommunaler Einrichtungen der Wasserwirtschaft betreffe. Das Landgericht habe die Frage offen gelassen und die Unterlassung mit der Umgehung des Vorkaufsrechtes begründet. Dies sei aber unstatthaft, weil die Verfügungsklägerin insoweit gehalten wäre, Klage gegen den Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - auf Feststellung des Vorkaufsfalles geltend zu machen. Durch einen Gesellschafterwechsel werde das von der Verfügungsklägerin behauptete Vorkaufsrecht nicht beeinträchtigt. Davon abgesehen sei die Auslegung von § 6 Abs. 1 des Konsortialvertrages als absolut wirkende Vinkulierung schon nach seinem Wortlaut unzutreffend. Die Voraussetzungen für eine ergänzende Vertragsauslegung lägen nicht vor, insbesondere fehle es an einer Regelungslücke. Anlässlich der Verhandlungen über den Eintritt des Talsperrenbetriebes des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - in die große GbR sei von dem Verfügungsbeklagten über eine spätere Anteilsveräußerung gesprochen worden. Es sei in diesem Zusammenhang darüber gesprochen worden, das relative Verfügungsverbot in § 6 Abs. 1 durch ein absolutes zu ersetzen. Diese Überlegung sei aber von beiden Seiten nicht weiterverfolgt worden, weil sie sich jeweils durch § 6 Abs. 2 des Konsortialvertrages ausreichend geschützt gesehen hätten. Beide Vertragsparteien hätten übereinstimmend die Verfügbarkeit über den Gesellschaftsanteil an der großen GbR nicht blockieren wollen. Auf eine solche Beschränkung hätte sich der Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - auch nicht eingelassen, weil es sich bei seinem Eintritt in die Gesellschaft anstelle der notleidend gewordenen MIDEWA Mitteldeutsche Wasser und Abwasser GmbH nur um eine Notmaßnahme gehandelt habe, um die Fernwasserversorgung der Bevölkerung sicherzustellen. Er habe immer klargestellt, dass er sich perspektivisch auf die hoheitlichen Aufgaben des Hochwasserschutzes konzentrieren werde. Eine Vinkulierung ergebe sich auch nicht aus §§ 717, 719 BGB, weil diese Vorschriften durch die speziellere Regelung des § 6 Abs. 1 des Konsortialvertrages verdrängt werden würden.

Darüber hinaus bestehe auch kein besonderes Schutzbedürfnis der Verfügungsklägerin, denn sie könne die große GbR jederzeit kündigen und einen Geschäftsanteil von 25,5 % am Stammkapital der Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH aus der GbR nehmen. Anders als die Gesellschafter einer GmbH, die in Geld abgefunden werden würden, erhalte die Verfügungsklägerin ihren Anteil an der GbR in Natur.

Die herrschende Literaturauffassung zum Durchgriff, die voraussetze, dass Gesellschafter der Beteiligungsgesellschaft eine Person sei, die wenigstens beherrschender Gesellschafter der Beteiligungsgesellschaft sein müsse, sei auf eine Anstalt des öffentlichen Rechts nicht anwendbar, denn der Verfügungsbeklagte sei nicht wie bei einer Kapitalgesellschaft umfassend weisungsbefugt, sondern nur im Rahmen der Rechts- und Fachaufsicht. Weisungsbefugt gegenüber der Geschäftsleitung sei hier nur der siebenköpfige Verwaltungsrat.

Ferner fehle es an den subjektiven Voraussetzungen des Umgehungstatbestandes. Der Verfügungsbeklagte handele jedenfalls nicht in Umgehungsabsicht.

Schließlich handele es sich bei dem Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt bzw. der Fernwasser Sachsen - Anhalt GmbH nicht um eine Holdinggesellschaft.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird im einzelnen auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, der gerichtlichen Sitzungsniederschriften und des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufungen gegen das am 12. November 2003 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichtes Magdeburg sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und auch begründet worden ( §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO ).

Die Berufung der Verfügungsklägerin hat keinen Erfolg, die Berufung des Verfügungsbeklagten hat hingegen Erfolg und führt zur Abänderung des angefochtenen Urteiles und Zurückweisung des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung.

II.

Der Verfügungsklägerin steht gegen den Verfügungsbeklagten weder ein Anspruch auf Unterlassung der Durchführung des strukturierten Bieterverfahrens, noch ein solcher auf Unterlassung des Verkaufes von Geschäftsanteilen an der Fernwasser Sachsen - Anhalt GmbH an einen Dritten unter dem Gesichtspunkt der Umgehung der §§ 717 - 719 BGB oder unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten zu. Dem folgend ist die Eintragung der Fernwasser Sachsen - Anhalt GmbH in das Handelsregister nicht gemäß § 16 Abs. 2 HGB für unzulässig zu erklären.

1.) Die beiden Gesellschafter der von der Verfügungsklägerin und dem Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts -, gebildeten Gesellschaft des bürgerlichen Rechtes ( sog. große GbR ) sind von Rechts wegen nicht in der Lage, ihren Gesellschaftsanteil frei zu veräußern. Von daher scheidet entgegen der im einstweiligen Verfügungsverfahren vertretenen Auffassung des Verfügungsbeklagten nicht von vornherein der Tatbestand der Umgehung aus.

a) Der Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts -, der bis zur Eintragung der Fernwasser Sachsen - Anhalt GmbH in das bei dem Amtsgericht Magdeburg geführte Handelsregister gemäß § 304 Satz 1 UmwG fortbesteht ( vergl. hierzu nur Lutter- Schmidt, Umwandlungsgesetz, 2. Auflage, § 304 RdNr. 5; Semler / Stengel - Perlitt, Umwandlungsgesetz, § 304 RdNr. 3 ), ist nach den allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften nicht in der Lage, sein Mitgliedschaftsrecht, also seinen Gesellschaftsanteil an der GbR, ohne Zustimmung des weiteren Gesellschafters, der Verfügungsklägerin, zu übertragen. § 719 Abs. 1 1. Halbsatz 1. Alt. BGB verbietet Verfügungen des Gesellschafters über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen im Sinne der Gesamthandsberechtigung. Ergänzt wird das zwingende Verbot von Verfügungen über den Anteil an einzelnen Vermögensgegenständen gemäß § 719 Abs. 1 1. Halbsatz 2. Alt. BGB, wie zum Beispiel hier eine anteilige Verfügung über die Beteiligung der BGB - Gesellschaft an der Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH. Nicht erfasst von § 719 Abs. 1 1. Halbsatz 1. Alt. BGB sind Verfügungen über einzelne Vermögensrechte, wie zum Beispiel der Gewinnauszahlungsanspruch und der Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben, die bereits nach § 717 Satz 2 BGB auch ohne Zustimmung der Mitgesellschafter zulässig sind. Streng davon zu unterscheiden sind die Verfügungen über den Gesellschaftsanteil, der nach heute ganz herrschender Meinung und erst Recht nach der Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur eingeschränkten Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ( vergl. nur BGHZ 146, 341 [ in dieser Sache nachfolgend BGH NJW 2002, 1207 ]; 150,1; BGH NZG 2003, 275; BGH ZIP 2003, 664 [ 666 ] ) ein ein Verfügungen zugängliches Recht darstellt. Unbestritten ist hierfür, dass es für die Wirksamkeit von Verfügungen über den Gesellschaftsanteil der Zustimmung ( richtig wohl Genehmigung ) aller Mitgesellschafter bedarf. Dies entnimmt die wohl herrschende Auffassung dem Verfügungsverbot des § 719 Abs. 1 BGB. Teilweise wird das Erfordernis auch nur aus dem höchstpersönlichen Charakter des Zusammenschlusses der Mitglieder einer Personengesellschaft hergeleitet. Neben einer Genehmigung der Verfügung im Einzelfall durch die Gesellschafter kann eine solche auch abstrakt in dem Gesellschaftsvertrag enthalten sein, die dann nur unter dem Gesichtspunkt der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht unbeachtlich wäre, wenn die Aufnahme des Erwerbers den verbleibenden Gesellschaftern nicht zugemutet werden könnte ( BGHZ 44, 229 [ 231 ]; 71, 296 [ 299 ]; 81, 82 [ 84 ]; BGH WM 1961, 303 [ 304 ]; Palandt - Sprau, BGB, 63. Auflage, § 719 RdNr. 6; MüKo - Ulmer, BGB, 4. Auflage, § 719 RdNr. 3 und 25ff; Erman - Westermann, BGB, 10. Auflage, § 719 RdNr. 8; Staudinger - Habermeier, BGB, 13. Bearbeitung 2003, § 719 RdNr. 8; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Erster Teil, Die Personengesellschaft, § 17 II [ S. 352 ]; Westermann, Handbuch der Personengesellschaften, Loseblattkommentar, Stand: Dezember 2001, I § 35 RdNr. 1038ff; Hadding in Festschrift für Rudolf Reinhardt zum 70. Geburtstag am 07. Juni 1972, S. 249 zu den handelsrechtlichen Personengesellschaften ). Grundsätzlich ist eine solche Fallgestaltung bei einem Wettbewerber der Verfügungsklägerin denkbar, ob ein wichtiger Grund aber tatsächlich vorliegt, könnte - die Genehmigung im Gesellschaftsvertrag unterstellt - nicht ohne Kenntnis der Person des Erwerbers beurteilt werden. Im einstweiligen Verfügungsverfahren könnte dem Verfügungsbeklagten dann nur aufgegeben werden, dass er eine Verfügung des Talsperrenbetriebes des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - ohne vorherige Bekanntgabe des potentiellen Erwerbers unterlässt. Diese Erwägungen können jedoch dahingestellt bleiben, weil der Konsortialvertrag eine solche Genehmigung der Verfügungsklägerin nach dessen Auslegung nicht enthält.

b) Entgegen der Auffassung des Verfügungsbeklagten sind die allgemeinen Vorschriften zur Gesellschaft des bürgerlichen Rechts nämlich nicht durch § 6 Abs. 1 und 2 des Konsortialvertrages ausgeschlossen. Nach dem Wortlaut des § 6 Abs. 1 des Konsortialvertrages wird der Fall einer Verfügung über das Mitgliedschaftsrecht oder über einen Teil des Mitgliedschaftsrechtes zugunsten einer anderen kommunalen Einrichtung der Wasserwirtschaft geregelt. Grundsätzlich existieren keine aus den Gesetzen der Logik herrührenden Bedenken, § 6 Abs. 1 in der Weise auszulegen, dass nur die Möglichkeit von Verfügungen zugunsten anderer kommunaler Einrichtungen der Wasserwirtschaft eingeschränkt wird oder dass im Gegenteil von dem in § 719 Abs. 1 S. 1 BGB enthaltenen allgemeinen Verbot von Verfügungen für eine bestimmte Konstellation eine Ausnahme gemacht wird. Der Senat geht nach dem Akteninhalt davon aus, dass § 6 Abs. 1 des Konsortialvertrages nur eine eingeschränkte Zustimmung zu Verfügungen zugunsten anderer kommunaler Einrichtungen der Wasserwirtschaft enthält und es im Übrigen bei den Vorschrift der §§ 717 - 719 BGB und den allgemeinen Grundsätzen verbleibt.

aa) § 6 Abs. 1 des Konsortialvertrages entspricht seinem Wortlaut nach exakt dem § 6 Abs. 1 des Konsortialvertrages vom 27. Juni 1994, mit dem ursprünglich die MIDEWA Mitteldeutsche Wasser und Abwasser GmbH und die TWM Trinkwasserversorgung Magdeburg GmbH die von den Parteien als kleine GbR bezeichnete Fernwasser ( Halle / Magdeburg ) - Beteiligungsgesellschaft GbR gegründet haben ( UR-Nr. 468/1994 des Notars Dr. H. A. mit dem Amtssitz in B. ). Der Wortlaut dieses Vertrages ist dem Senat aus dem Rechtsstreit 7 U ( Hs ) 26/03 bekannt und im Tatbestand des am 02. Oktober 2003 verkündeten Urteiles zitiert. Das Urteil wiederum ist beiden Parteien bekannt. Der Verfügungsbeklagte hat das Urteil bereits auf Seite drei seines Schriftsatzes vom 24. Oktober 2003 ( Bl. I/131 d.A. ) zitiert, der Verfügungsklägerin ist es ausweislich von Seite drei des Schriftsatzes vom 12. Januar 2004 ( Bl. II/104 d.A. ) zu einem nicht genannten Zeitpunkt bekannt geworden. § 6 Abs. 1 des älteren Konsortialvertrages ist vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechtes vom 24. April 1998 ( BGBl. I, S. 730 ) formuliert worden. In jener Zeit waren Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgungsunternehmen gemäß § 103 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F. insoweit von der Anwendbarkeit der §§ 1, 15 und 18 GWB a.F. ausgenommen, als es u.a. um Verträge ging, durch die sich ein Unternehmen der öffentlichen Versorgung mit Elektrizität, Gas oder Wasser verpflichtete, die öffentliche Versorgung zu unterlassen ( sog. Demarkationsverträge ). Für die Wasserversorgung gilt dies gemäß § 131 Abs. 8 GWB noch heute. Bedeutsam für die Auslegung des § 6 Abs. 1 des Konsortialvertrages ist ferner, dass die Wasserversorgung in der Bundesrepublik Deutschland auch heute noch überwiegend in öffentlich - rechtlichen Strukturen geleistet wird. Nach § 146 Abs. 1 S. 1 des Wassergesetzes für das Land Sachsen - Anhalt ( WG LSA ) obliegt den Gemeinden die Pflicht, in ihrem Gebiet die Bevölkerung und die gewerblichen und sonstigen Einrichtungen ausreichend mit Trinkwasser zu versorgen ( Aufgabe aus dem eigenen Wirkungskreis ). Dies gilt gemäß § 57 Abs. 1 S. 1 des Sächsischen Wassergesetzes auch im Bundesland Freistaat Sachsen, soweit diese Verpflichtung nicht anderen Körperschaften des öffentlichen Rechtes übertragen worden ist. Die Gemeinden können sich gemäß § 146 Abs. 3 WG LSA bzw. § 57 Abs. 3 S. 1 SächsWG zur Erfüllung ihrer Aufgabe eines Dritten bedienen. Sie können gemäß § 8 Nr. 2 der Gemeindeordnung für das Land Sachsen - Anhalt bzw. § 14 Abs. 1 der Gemeindeordnung für den Freistaat Sachsen für die Grundstücke ihres Gebietes wiederum den Anschluss an die Wasserleitung und die Benutzung derselben durch Satzung vorschreiben ( Anschluss- und Benutzungszwang ), wenn ein dringendes öffentliches Bedürfnis hierfür besteht. Dieses für den Anschluss- und Benutzungszwang erforderliche dringende öffentliche Bedürfnis wird für eine zentrale öffentliche Wasserversorgung generell angenommen, weil es sich dabei um eine dem Schutz der Volksgesundheit dienende Einrichtung vor den Gefahren von Krankheiten durch schlechtes und verschmutztes Trinkwasser handelt. Weiterhin liegt in einer zentralen Wasserversorgung ein wirkungsvollerer Feuerschutz, weil eine hinreichend sichere Bekämpfung von Bränden nur bei einem engmaschigen Leitungsnetz mit einer entsprechenden Anzahl von Hydranten und entsprechenden Leitungsquerschnitten und Wasserdruckverhältnissen möglich ist ( OVG Schleswig NVwZ - RR 1997, 47 [ 49 ]; Wiegand / Grimberg, Gemeindeordnung Sachsen - Anhalt, 3. Auflage, § 8 RdNr. 8 ). Dieses Zusammenspiel von Wassergesetzen, Gemeindeordnungen und § 131 Abs. 8 GWB bzw. § 103 GWB a.F. bedeutet aber, dass die örtliche Wasserversorgung regelmäßig durch die Gemeinden bzw. durch kommunale Unternehmen wahrgenommen wird und es noch heute, erst Recht aber 1994, kaum vorstellbar erscheint bzw. erschien, dass die örtliche Wasserversorgung der Bevölkerung von einem nicht kommunalen Unternehmen gesichert wird. Dieses könnte nur die Wasserabnehmer beliefern, die nicht dem Anschluss- und Benutzungszwang unterfallen. Wenn dies aber so ist, dann wird ein Wasserversorgungsunternehmen für Letztverbraucher regelmäßig nur ein kommunales Unternehmen sein, was den Parteien des Konsortialvertrages bei Vertragsschluss bekannt war. § 6 Abs. 1 des Konsortialvertrages regelt somit nur den Fall eines mittelbaren Verkaufes der Geschäftsanteile an der Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH an ein Wasserversorgungsunternehmen, bei dem es sich nach den vorgenannten Vorschriften regelmäßig um ein kommunales Unternehmen bzw. um ein von der Kommune beauftragtes Unternehmen handelt. Unter dieser Prämisse erschiene es nach der Interessenlage der beiden Gesellschafter der großen GbR nicht recht verständlich, warum die Verfügung über den Gesellschaftsanteil an der großen GbR an ein Unternehmen außerhalb der Wasserwirtschaft ohne jegliche Kontrolle des anderen stattfinden können soll, wo doch die ursprünglichen Gesellschafter MIDEWA und die Verfügungsklägerin Großkunden der Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH waren und der Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - Großlieferant der Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH ist. Die von dem Verfügungsbeklagten vorgenommene Auslegung richtete sich damit deutlich gegen die gleichgerichteten wirtschaftlichen Interessen der beteiligten Personen.

bb) Auch § 6 Abs. 2 des Konsortialvertrages lässt nicht den zwingenden Schluss zu, dass die allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsätze abbedungen worden sind. § 6 Abs. 2 regelt nur den Fall, dass ein BGB - Gesellschafter beabsichtigt, seinen Gesellschaftsanteil zu veräußern und der andere Gesellschafter dem nicht zustimmt. In dieser Situation erhält der andere Gesellschafter einen Anspruch auf Abschluss eines Kaufvertrages zum Verkehrswert des Geschäftsanteiles.

cc) Die Verfügungsbeklagte hat im Schriftsatz vom 21. November 2003 vorgetragen, dass die Verfügungsklägerin im Rahmen des Eintrittes des Talsperrenbetriebes des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - ausdrücklich mit jenem darüber verhandelt habe, ob § 6 Abs. 1 des Konsortialvertrages, der übereinstimmend als ein relatives Verfügungsverbot verstanden worden sei, durch ein absolutes Verfügungsverbot, dass heißt ein alle Verfügungen betreffendes Verbot im Sinne der allgemeinen Vorschriften zur BGB - Gesellschaft, ersetzt werden solle. Beide Konsorten hätten eine Änderung des § 6 Abs. 1 nicht als erforderlich angesehen, weil sie sich durch § 6 Abs. 2 ausreichend geschützt gesehen hätten ( Bl. II/23f d.A. ). Für diesen Vortrag gilt unter dem Vorbehalt der hinreichenden Substantiierung zunächst, dass diese Auffassung jedenfalls nicht der Rechtslage entspricht, weil § 6 Abs. 2 des Konsortialvertrages nur einen kleinen Teil der möglichen Verfügungen betrifft. Ausgeschlossen bleiben zum Beispiel Schenkungen, Verpfändungen und Bestellung von Nießbräuchen. Jedenfalls war dem Vortrag des Verfügungsbeklagten nicht weiter nachzugehen, weil der angebotene Zeuge Rechtsanwalt Kr. aus H. im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht präsent war.

dd) Zwingend spricht auch nicht das Redundanzargument des Verfügungsbeklagten nicht gegen die Auslegung des Senates. Es setzt nämlich voraus, dass die Parteien des Konsortialvertrages beabsichtigen mussten, die allgemein bestehende Rechtslage zunächst in einem ersten Satz zu referieren. Wenn diese aber im Geiste als bekannt und bestehend vorhanden war, dann könnte es auch so gewesen sein, dass nur ein ganz kleiner Teil der möglichen Verfügungen, nämlich Verfügungen zugunsten anderer kommunaler Unternehmen der Wasserwirtschaft, ausdrücklich geregelt werden sollte, der andere Teil gedanklich aber als bereits geregelt vorausgesetzt wurde. Was bleibt ist nur die Erkenntnis, dass eine Formulierung, wie sie von dem Verfügungsbeklagten vorgeschlagen worden ist, jedenfalls eindeutiger gewesen wäre.

2.) Die Gründung des neuen Talsperrenbetriebes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - durch Art. 1 des Gesetzes zur Neuordnung der wasserwirtschaftlichen Aktivitäten und zur Umwandlung des Talsperrenbetriebes des Landes Sachsen - Anhalt vom 17. Dezember 2003 ( GVBl. LSA, S. 359 ), verbunden mit der Umwandlung des alten Talsperrenbetriebes des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - in eine GmbH und der Vermögenszuordnung, ist schon nach den zivilrechtlichen Grundsätzen nicht unter dem Gesichtspunkt der Umgehung nichtig. Es kommt daher nicht auf die Beantwortung der Rechtsfrage an, ob das genannte Gesetz - etwa als Teil einer planmäßigen Umgehung der allgemeinen Verfügungsbeschränkungen ( so die Auffassung der Verfügungsklägerin im Schriftsatz vom 25. November 2003 [ Bl. II/57f d.A. ] ) - überhaupt einer Prüfung durch die ordentliche Gerichtsbarkeit unterzogen werden kann.

a) Nach der von dem zur Entscheidung berufenen Senat geteilten Auffassung der Parteien sind zur rechtlichen Beurteilung des Handelns des Verfügungsbeklagten die Erkenntnisse der Rechtsprechung und der rechtswissenschaftlichen Literatur heranzuziehen, die zu vinkulierten GmbH - Anteilen gemäß § 15 Abs. 5 GmbHG bzw. zu vinkulierten Namensaktien nach § 68 Abs. 2 AktG bestehen. Unter Vinkulierung wird eine Abweichung von dem Grundsatz der freien Verfügbarkeit verstanden, indem die Wirksamkeit der Abtretungen von GmbH - Anteilen an weitere in der Satzung genannte Voraussetzungen geknüpft wird bzw. die Übertragung von Namensaktien nach der Satzung nur mit Zustimmung des Vorstandes der Aktiengesellschaft möglich ist. Dort wie auch bei BGB - Gesellschaften liegt es nicht in der Rechtsmacht des Inhabers des Rechtes, frei über sein Recht zu verfügen. Insoweit haben entweder § 719 Abs. 1 BGB oder der Schutz des höchstpersönlichen Charakters des Zusammenschlusses eine vinkulierende Wirkung.

b) Ist der Inhaber eines Mitgliedschaftsrechtes wiederum eine Gesellschaft, gilt bei der Vinkulierung im Grundsatz, dass die Auswechselung des Gesellschafters dieser Beteiligungsgesellschaft im Zweifel nicht unter die Vinkulierung der GmbH - Anteile bzw. der Namensaktien fällt, denn grundsätzlich müssen die weiteren Gesellschafter mit dem Wechsel des Mitgliederbestandes bei dem einen Gesellschafter rechnen ( Lutter / Grunewald AG 1989, 409 [ 410 ]; MüKo - Ulmer, BGB, 4. Auflage, § 719 RdNr. 31; Staudinger - Habermeier, BGB, 13. Bearbeitung 2003, § 719 RdNr. 10; Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, § 15 RdNr. 114; Kowalski GmbHR 1992, 347 [ 353 ] ). Dem können die Gesellschafter nur in der Form entgegenwirken, dass neben der Vinkulierung noch eine Kontrollwechselklausel ( sog. Change-of-Control ) in den Gesellschaftsvertrag mit aufgenommen wird. Ohne eine solche Klausel kann den übrigen Gesellschaftern der GbR nur ein Recht zur Ausschließung der GmbH nach § 737 BGB oder ein Recht auf Kündigung des Gesellschaftsvertrages zustehen. Allerdings ist dieser Grundsatz hier nicht unmittelbar auf den Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - anwendbar. Eine andere Gesellschaft des Privatrechtes war zu keiner Zeit mit der Verfügungsklägerin Gesellschafterin der großen GbR.

aa) Zwar ist der Geschäftsanteil von 51 % an der Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH ursprünglich von der Verfügungsklägerin und der MIDEWA gemeinschaftlich erworben worden. Der ideelle Gesellschaftsanteil der MIDEWA ist aber nicht mit Zustimmung der Verfügungsklägerin auf den Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - übergegangen, sondern der ursprüngliche Gesellschaftsvertrag vom 30. März 1994 ist gemäß § 15 Abs. 1 des Konsortialvertrages beendet worden und die beiden Gesellschafter haben mit dem Konsortialvertrag vom 15. Juli 1999 eine neue GbR gegründet und auf die Liquidation der alten GbR verzichtet. Gründungsgesellschafter war damit eine Anstalt des öffentlichen Rechts.

bb) Bei den rechtsfähigen Anstalten des öffentlichen Rechts handelt es sich um rechtlich verselbständigte Einheiten der mittelbaren Staatsverwaltung. Da diese selbst hoheitliche Befugnisse ausüben sollen, überschreitet deren Gründung die allgemeine Organisationsgewalt und bedarf daher einer gesetzlichen Anordnung. Entweder geht nämlich mit der Gründung eine wesentliche Lockerung parlamentarisch - demokratischer Kontrolle einher, so dass das Demokratieprinzip nachhaltig betroffen ist, oder die Gründung unterliegt dem Vorbehalt des Gesetzes, weil die Anstalt Grundrechte ausgestalten oder in diese eingreifen soll. Träger einer solchen Anstalt ist im Allgemeinen nur der Staat ( sog. Muttergemeinwesen ), auch schon weil die Anstalt - anders als die Körperschaften - über keine Mitglieder verfügt. Nur in Ausnahmefällen ist eine Minderheitsbeteiligung privater Dritter möglich, so zum Beispiel nach § 4 Abs. 1 des Gesetzes über die Deutsche Siedlungs- und Landesrentenbank oder die öffentliche - rechtliche Beleihung einer Aktiengesellschaft mit der Trägerschaft einer Anstalt des öffentlichen Rechts, z.B. nach Art. 3 des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über die Errichtung der Bayerischen Landesbank Girozentrale vom 25. Juli 2002 oder bezüglich der deutschen Börsen, bei denen es sich jeweils um Anstalten des öffentlichen Rechts handelt, nach § 1 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Börsengesetz. Nicht möglich ist aber der Verkauf der Anstaltsträgerschaft an eine Kapitalgesellschaft. Auch die Auflösung einer Anstalt des öffentlichen Rechts kann nur durch einen staatlichen Hoheitsakt erfolgen. Mit der Aufhebung der Anstalt fällt deren sächliches Substrat, soweit nicht in dem Aufhebungsakt anderweitig darüber verfügt wird, an das Muttergemeinwesen zurück. Nach diesen Grundsätzen erscheint es zwar grundsätzlich nicht bundesrechtlich ausgeschlossen, dass der Anstaltsträger ausgewechselt wird. Nicht wahrscheinlich war es aber im konkreten Fall, dass die hoheitlichen Aufgaben, wie der Hochwasserschutz, die zuvörderst dem Verfügungsbeklagten obliegen, der diese im Wege der mittelbaren Staatsverwaltung durch den Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - erfüllen ließ, nunmehr durch einen Wechsel von einem anderen Hoheitsträger wahrgenommen werden würden. Auch soweit die Möglichkeit bejaht wird, private Gesellschaften mit der Anstaltsträgerschaft zu beleihen, dürften bei der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben im Bereich des Hochwasserschutzes immer noch Bedenken bestehen, jedenfalls war diese Tendenz des Öffentlichen Rechts bei Abschluss des Konsortialvertrages in der Schärfe noch nicht erkennbar ( vergl. weiter Forsthoff, Ernst, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Allgemeiner Teil, 10. Auflage, § 25 Ziffer 3; Becker, Bernd, Öffentliche Verwaltung, § 15, 1; Fett, Torsten, Öffentlich-rechtliche Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, Diss. iur. Berlin [ Humboldt - Universität ] 2000, S. 29 - 31 und 250 - 257; Lange, Klaus und Breuer, Rüdiger, Die öffentlichrechtliche Anstalt, VVDStRL 44 [ 1986 ]; Vosskuhle, Andreas, Beteiligung Privater an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und staatlicher Verantwortung VVDStRL 62, S. 266; Thode / Peres, Die Rechtsform Anstalt nach dem kommunalen Wirtschaftsrecht des Freistaates Bayern, BayVBl. 1999, 6; Neusinger / Lindt, Ein Unternehmen auf dem Vormarsch - 7 Jahre bayerisches Kommunalunternehmen BayVBl. 2002, 689 ).

cc) Solange es bei dem Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - bei der Vermischung hoheitlicher Aufgaben mit den privatrechtlichen fernwassertypischen Aktivitäten verblieb, konnte die Verfügungsklägerin davon ausgehen, dass es keinen Wechsel bei der Anstaltsträgerschaft geben wird. Insoweit sind die allgemeinen Grundsätze des Gesellschaftsrechtes unter Ziffer II.2.b der Entscheidungsgründe nicht unreflektiert und unmittelbar auf den Talsperrenbetrieb anwendbar. Nur nach einem Rückfall des Anstaltsvermögens an das Muttergemeinwesen war es dem Verfügungsbeklagten auch aus der Sicht der Verfügungsklägerin bei Abschluss des Konsortialvertrages möglich, das den privatrechtlichen Fernwasseraktivitäten dienende Vermögen in einer anderen Weise und auch außerhalb der inneren Staatsverwaltung zu ordnen. Genau dieser nicht fern liegende Sachverhalt entspricht aber in etwa der herrschenden Auffassung, wonach die Gesellschafter einer vinkulierten Kapitalgesellschaft damit rechnen müssen, dass die Gesellschafter eines Gesellschafters ausgewechselt werden können.

c) Ferner scheiden schon von vorneherein zwei Fallgruppen aus, die in der rechtswissenschaftlichen Literatur unter dem Gesichtspunkt der Umgehung von Vinkulierungen allgemein diskutiert werden. Insoweit bedarf es an dieser Stelle weder einer genauen Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen der Umgehung, wie auch nicht mit den Voraussetzungen, die in Anbetracht des Trennungsprinzipes für einen Durchgriff auf den Gesellschafter erforderlich sind.

aa) Zum einen wird ein Verstoß gegen die Vinkulierung angenommen, wenn die Geschäftsanteile einer reinen Holdinggesellschaft veräußert werden, deren Zweck nur oder überwiegend in der Beteiligung an der geschützten Gesellschaft besteht. In diesem Fall wird von der überwiegenden Auffassung angenommen, dass die Veräußerung eines solchen Gesellschaftsanteiles gleichbedeutend mit der Veräußerung von Geschäftsanteilen ist, die den Verfügungsbeschränkungen unterliegen. Der Sinn der Vinkulierung liege gerade darin, den unkontrollierten Eintritt von Dritten in die Gesellschaft zu verhindern. Wechsele aber die Mitgliedschaft in der Holding, dann werde man vom Sinn der Vinkulierung her gerade annehmen müssen, dass auch genau dies verhindert werden solle ( MüKo - Ulmer, BGB, 4. Auflage, § 719 RdNr. 31; Michalski - Ebbing, GmbHG, 1. Auflage, § 15 RdNr. 167; Lutter / Grunewald AG 1989, 409 [ 410 ]; Kowalski GmbHR 1992, 347 [ 353 ]; Liebscher ZIP 2003, 825 [ 826f ]; Kläy, Hanspeter, Die Vinkulierung: Theorie und Praxis im neuen Aktienrecht, Diss. iur. Basel 1997, S. 307 ). Ob dem zu folgen ist und insbesondere welche Rechtsfolgen sich aus dem Gesellschafterwechsel ergeben ( Unwirksamkeit des dinglichen Geschäftes / Schadensersatzanspruch ), kann der Senat dahingestellt bleiben lassen, denn in dem Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - waren bis zum 31. Dezember 2003 sämtliche hoheitlichen und nicht hoheitlichen Fernwasseraktivitäten des Verfügungsbeklagten gebündelt. Seit dem 01. Januar 2004 sind dort zwar nur noch die privatrechtlichen Aktivitäten konzentriert, diese gehen jedoch weit über das reine Halten eines Gesellschaftsanteiles hinaus. Der Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - betreibt ein umfangreiches operatives Geschäft, das ihn gerade deshalb auch für einen überregionalen Wasserversorger so interessant macht und was den Verfügungsbeklagten annehmen und die Verfügungsklägerin befürchten lässt, einen strategischen Kaufpreis erzielen zu können.

bb) Auch liegen die Voraussetzungen der weiteren Fallgruppe der Übertragung des Gesellschaftsanteiles an eine Tochtergesellschaft, verbunden mit dem anschließenden Verkauf der Gesellschaftsanteile dieser Tochtergesellschaft nicht vor ( vergl. Scholz - Winter, GmbHG, 9. Auflage, § 15 RdNr. 83a aE; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, § 15 RdNr. 34; Michalski - Ebbing, GmbHG, 1. Auflage, § 15 RdNr. 166; Lutter / Grunewald AG 1989, 409 [ 411 ]; Kowalski GmbHR 1992, 347 [ 350ff ]; Liebscher ZIP 2003, 825 [ 826 ] ).

d) Liegen damit die in der rechtswissenschaftlichen Literatur anerkannten Fallgruppen der Umgehung von Vinkulierungen nicht vor, werden zwei dogmatische Ansätze vertreten, unter deren Kautelen die Prüfung des Handelns des mittelbaren Gesellschafters zu erfolgen hat. Dies ist zum einen die Lehre von der Gesetzesumgehung, zum anderen wird das Verhalten unter dem Gesichtspunkt einer allgemeinen Treuepflicht des Gesellschafters geprüft. Aus beiden Ansätzen vermag die Verfügungsklägerin einen Unterlassungsanspruch aber nicht für sich herzuleiten.

aa) Ein Umgehungsgeschäft liegt vor, wenn die Parteien den Zweck eines verbotenen Geschäftes mit Hilfe eines anderen, nicht ausdrücklich verbotenen Geschäftes zu erreichen versuchen. In welcher Form die Rechtsordnung einer solchen Umgehung entgegenwirken kann, ist in den Einzelheiten höchst streitig. Nach einer Ansicht bedarf es keiner besonderen Regelung für die Behandlung dieser Geschäfte, weil es nur darauf ankommen soll, durch die richtige Auslegung des Verbotsgesetzes auch das konkrete Geschäft mit unter das Verbotsgesetz zu fassen. Nach einer anderen Auffassung ist ein allgemeines Umgehungsverbot als eigenständiges Rechtsinstitut anzuerkennen, deren Folgen sich aus § 134 BGB und nicht aus § 138 BGB ergeben sollen, wenn die Verbotsnorm nicht nur die Vornahme eines Geschäfts bestimmter Art, sondern einen bestimmten rechtlichen oder wirtschaftlichen Erfolg verhindern will. Die Rechtsprechung hat den Umgehungszweck als Grund für die Sittenwidrigkeit eines Geschäftes im Sinne von § 138 BGB angenommen, wenn es um die Durchsetzung gesamtstaatlich besonders wichtiger Gesetze gegenüber eigennützigen Angriffen einzelner auf der einen Seite ging und auf der Seite, wenn es sich um die Durchsetzung sozialer Schutznormen handelte. Ob die Nichtigkeit des Umgehungsgeschäftes schließlich eine Umgehungsabsicht voraussetzt oder ob bereits die objektive Umgehung genügt, ist in der Rechtsprechung und Literatur streitig ( RGZ 123, 208 [ 211 ]; BGHZ 34, 169 [ 177 ]; 59, 82 [ 85 ]; Larenz / Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8. Auflage, § 40 RdNr. 30 [ S. 740 ]; MüKo - Mayer - Maly / Armbrüster, BGB, 4. Auflage, § 134 RdNr. 11; zu den rechtshistorischen Grundlagen Honsell, In fraudem legis agere in FS für Max Kaser zum 70. Geburtstag am 21. April 1976, S. 111 ).

( 1.) Nach diesen Grundsätzen liegt schon eine Umgehung nicht vor, denn wenn bereits ein privater Dritter mit der Anstaltsträgerschaft hätte beliehen werden können, soweit es nur um die privatrechtlichen Fernwassergeschäfte geht, dann stellt sich die vorherige Umwandlung der Anstalt des öffentlichen Rechts in eine Kapitalgesellschaft und der Verkauf der Geschäftsanteile an einen Dritten nur als ein diesem ähnliches Geschäft dar.

( 2.) Entgegen der Auffassung des Landgerichtes liegt in der von dem Verfügungsbeklagten gewählten Konstruktion auch keine Umgehung des Ankaufsrechtes gemäß § 6 Abs. 2 des Konsortialvertrages vor, in dessen Rahmen der veräußerungswillige Gesellschafter als Kaufpreis nicht mehr als den Verkehrswert des Anteiles verlangen darf. Der Verfügungsbeklagte mittelbar bzw. unmittelbar der Talsperrenbetrieb Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - wollen eben nicht nur den Anteil an der großen GbR veräußern, sondern diesen in einem Gesamtpaket, das wiederum einen Eigenwert hat.

bb) Der andere dogmatische Ansatz, dem das Landgericht München I gefolgt ist und den Liebscher weiterentwickelt hat, ist der der allgemeinen Treuepflicht des Gesellschafters. Solche Loyalitäts- und Rücksichtnahmepflichten bestehen in jedem Verband unabhängig von seiner Rechtsform und Realstruktur und sollen den Gesellschafter zur Einhaltung der Vinkulierung verpflichten können ( LG München I, Urteil vom 12. September 2002, Az. 15 HK O 15764/02 - Springer/Kirch - [ Bl. I/70 - 89 d.A. ]; Liebscher ZIP 2003, 825 [ 827 ] ). Dieser dogmatische Ansatz erfordert eine Gesamtabwägung der Interessen der Beteiligten miteinander ( Liebscher ZIP 2003, 825 [ 829ff ] ). Er geht zwar weiter als der reine Umgehungstatbestand, der Ansatz erscheint dem Senat aber grundsätzlich geeigneter, die jeweils widerstreitenden Interessen der Gesellschafter mit einem jeweils angemessenen Gewicht zu berücksichtigen.

( 1.) Der abstrakten Vinkulierung des GbR - Anteiles liegt die Erwägung zugrunde, dass der Zusammenschluss in einer Personengesellschaft höchstpersönlicher Natur ist. Jeder Gesellschafter einer solchen Gesellschaft hat einen Anspruch darauf, dass ihm nicht gegen seinen Willen eine andere Person aufgedrängt wird. Nicht ausgeschlossen sind weitere konkrete ( Schutz - ) Erwägungen der Gesellschafter, die in der hier konkreten großen GbR bei deren Gründung aber nicht vorlagen.

( 2.) Entscheidend für die Abwägung, ob dem Verfügungsbeklagten als mittelbarem Gesellschafter der großen GbR eine Pflicht zur Unterlassung der Auswechselung des Gesellschafters der Fernwasser Sachsen - Anhalt GmbH obliegt, sind nach Auffassung des Senates die konkreten Folgen, zu denen das mittelbare Handeln des Verfügungsbeklagten bei der Verfügungsklägerin führen könnte. Selbst wenn deren Szenario unterstellt wird, wonach ihr ein wirtschaftlich deutlich stärkeres Unternehmen in die große GbR gedrängt werde, das konsequent und auch zulasten der Verfügungsklägerin unter bewusster Hintanstellung der Treuepflicht der Gesellschafter nur die eigenen wirtschaftlichen Interessen verfolge und auch nicht davor zurückschrecke, nicht haltbare Rechtspositionen einzunehmen und deshalb immer wieder gesellschaftsrechtliche Auseinandersetzungen provozieren werde, führt dies nicht zur Annahme einer unerträglichen Situation für die Verfügungsklägerin. Dieser bleibt nämlich entgegen ihrer im einstweiligen Verfügungsverfahren vertretenen Auffassung die Möglichkeit der Kündigung des Konsortialvertrages und der hälftigen Realteilung des 51 % igen Anteiles an der Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH.

( a) Der Konsortialvertrag kann gemäß § 9 Abs. 1 mit einer Frist von einem Jahr zum Ende des Geschäftsjahres gekündigt werden. Der Verfügungsbeklagte hat es der Verfügungsklägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat angeboten, ihr im Einzelfall eine Kündigung mit einer Kündigungsfrist von vier Wochen zum 30. Juni 2004 zu ermöglichen, wenngleich dies ausdrücklich nicht in seinem Interesse liege. Für den Senat ist die Dauer der Kündigungsfrist und die Frage, ob der Erwerber der Geschäftsanteile an der Fernwasser Sachsen - Anhalt GmbH an eine Verkürzung gebunden wäre, im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht erheblich, weil die Rechte der Verfügungsklägerin schon hinreichend durch die ursprüngliche vertragliche Kündigungsfrist gewahrt sind. Im Übrigen dürften sowohl die Verfügungsklägerin wie auch die hinter ihr stehende Stadt Leipzig in der Lage sein, die eigene Interessenssphäre während der Zeit bis zur Wirksamkeit der Kündigung kraftvoll gegen eventuelle unangemessene Forderungen eines überregionalen Wasserversorgers zu verteidigen.

Folge der Kündigung ist gemäß § 9 Abs. 4 des Konsortialvertrages die anschließende Liquidation der großen GbR nach den §§ 730ff BGB und die hälftige Teilung des Geschäftsanteiles an der Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH. Da hier ersichtlich keine vorrangig zu erfüllenden Gläubiger- und Gesellschafterforderungen bestehen, besteht die Liquidation der großen GbR im Tatsächlichen nur in der hälftigen Teilung des Geschäftsanteiles.

( b) Die Teilung dieses Geschäftsanteiles scheidet aus Rechtsgründen nicht aus.

( aa) Soweit § 20 der Satzung der Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH für den Verkauf eines Geschäftsanteiles an einen Dritten ein Vorkaufsrecht vorsieht, ist die Vorschrift hier nicht einschlägig. Fraglich ist bereits, ob es sich bei einem Gesellschafter eines Anteilseigners um einen Dritten handelt, denn auch vor der Abtretung des Geschäftsanteiles von der GbR an den Gesellschafter war dieser bereits mittelbarer Gesellschafter der Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH. Auf jeden Fall handelt es sich bei der Liquidation einer GbR aber nicht um den Verkauf eines Gesellschaftsanteiles, für den allein § 20 Abs. 1 der Satzung ein Vorkaufsrecht der übrigen Gesellschafter vorsieht.

( bb) Die Teilung eines Geschäftsanteiles bedarf nach § 17 Abs. 1 GmbHG der Genehmigung der Gesellschaft. Auch wenn nach dem Wortlaut dort nur der Fall der Veräußerung von Teilen des Geschäftsanteiles geregelt wird, gilt dies grundsätzlich auch für die Teilung eines Gesamthandvermögens ( BGHZ 32, 35 [ 38 ]; Lessmann GmbHR 1986, 409 [ 413 ]; Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, § 17 RdNr. 6 ). Zur Willensbildung ist gesellschaftsintern gemäß § 46 Nr. 4 GmbHG die Gesellschafterversammlung berufen. Darüber hinaus enthält § 6 Abs. 2 der Satzung der Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH die Bestimmung, dass eine solche Verfügung der schriftlichen Zustimmung der Gesellschafter bedarf, die einzeln oder zusammen die Mehrheit des Stammkapitales halten. Nach § 9 Abs. 4 des Konsortialvertrages sind beide Gesellschafter nach der Kündigung des Gesellschaftsvertrages verpflichtet, an der Realteilung bei der Abstimmung in der Gesellschafterversammlung der Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH mitzuwirken. Entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin kann sich die Fernwasser Sachsen - Anhalt GmbH ( nach deren Eintragung in das Handelsregister ) nach dem Erwerb der Geschäftsanteile durch einen Dritten nicht ( etwa auf Anweisung des Erwerbers ) auf § 1 des Konsortialvertrages zurückziehen und mit den 25,5 % die Realteilung verhindern, weil § 9 Abs. 4 nach dem Spezialitätsgrundsatz gegenüber § 1 vorrangig ist. Die Mitwirkung der beiden Gesellschafter ist als letzte Handlung zwingend erforderlich, um die Kündigung des Gesellschaftsvertrages zu ermöglichen. Ließe man auch hier § 1 zur Anwendung kommen, dann könnte ein Gesellschafter die Kündigung des Gesellschaftsvertrages faktisch verhindern, obwohl die Möglichkeit der Kündigung von den Gründungsgesellschaftern der großen GbR ausdrücklich gewollt worden war, insbesondere auch im Hinblick auf das Damoklesschwert des Sonderkündigungsrechtes gemäß § 9 Abs. 2 der Satzung. Darüber hinaus hat sich der Verfügungsbeklagte in der Verpflichtungserklärung vom 20. November 2003 ( Bl. II/37f d.A. ) ausdrücklich gegenüber der Verfügungsklägerin verpflichtet, es dem Erwerber der Geschäftsanteile der Fernwasser Sachsen - Anhalt GmbH aufzugeben bzw. wohl aufgeben zu lassen, das Kündigungsrecht zu respektieren und bei der Teilung und nachfolgenden Übertragung der beiden Geschäftsanteile von jeweils 25,5 % an der Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH mitzuwirken.

( 3.) Danach ergibt die Abwägung der Interessen der beiden Parteien des einstweiligen Verfügungsverfahren, dass es schon der ( neu gegründete ) Talsperrenbetrieb Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - nicht aufgrund einer mittelbar wirkenden gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht zu unterlassen hat, von Verfügungen über seinen Geschäftsanteil an der Fernwasser Sachsen - Anhalt GmbH abzusehen. Im konkreten Fall ist der höchstpersönliche Charakter des Zusammenschlusses nur von untergeordneter Bedeutung gewesen, weil Verfügungsklägerin und MIDEWA den Anteil von 51 % an der Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH ursprünglich erwarben, um Einfluss auf die Geschäftspolitik der Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH zu bekommen. Die Verfügungsklägerin ist ( wohl ) aufgrund der hydrologischen Verhältnisse in der Leipziger Tieflandsbucht zu 30 % erheblich auf Fernwasser angewiesen. Mit dem Neuabschluss des Konsortialvertrages mit dem Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - erhielt sie die Möglichkeit, mit ihrem ideellen ( rechnerischen ) Anteil von 25,5 % an dem Stammkapital der Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH einen erheblich größeren Einfluss zu gewinnen. Nach § 1 des Konsortialvertrages sind die Konsorten verpflichtet, die Rechte der großen GbR in der Gesellschafterversammlung nur einheitlich auszuüben. Die Art der Willensbildung ist in §§ 2 und 4 des Konsortialvertrages geregelt. Das bedeutet aber, dass gegen ihren Willen - wie umgekehrt allerdings auch gegen den Willen des Talsperrenbetriebes des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - bzw. zukünftig der Fernwasser Sachsen - Anhalt GmbH - kein Beschluss in der Gesellschafterversammlung der Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH gefasst werden kann, es sei denn, dass das Schlichtungsverfahren nach § 4 Abs. 4 3. Unterabsatz des Konsortialvertrages eingeleitet wird und der Schlichter dann so abstimmt, wie der weitere Konsorte. Dass der Verfügungsklägerin diese Position nach der Kündigung des Konsortialvertrages nicht entzogen wird, wird von der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht des anderen mittelbaren Gesellschafters aber nicht mit umfasst. Sollte die Verfügungsklägerin daher zur Auffassung gelangen, dass eine gedeihliche Zusammenarbeit mit dem Erwerber der Geschäftsanteile an der Fernwasser Sachsen - Anhalt GmbH nicht möglich ist, wäre sie auf den Weg der Kündigung zu verweisen.

Dem steht schließlich auch nicht entgegen, dass die Verfügungsklägerin durch diese Konstruktion einer günstigen Erwerbsmöglichkeit des ideellen Anteiles an der GbR verlustig geht. Würde der Talsperrenbetrieb des Landes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - bzw. nach Eintragung der Umwandlung die Fernwasser Sachsen - Anhalt GmbH den Anteil an der Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH nach der Kündigung des Konsortialvertrages und der Realteilung nach § 9 Abs. 4 als Einzelgegenstand veräußern wollen, griffen hier §§ 6 Abs. 2 und 20 der Satzung der Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH ein. Nachdem die Mehrheit der Gesellschafter einer Verfügung über den 25,5 %igen GmbH - Anteil nicht zugestimmt haben, was für die Zukunft bereits von der Verfügungsklägerin und der Stadt Leipzig angekündigt worden ist ( vergl. die Erklärung des Bürgermeisters und Beigeordneten Ki. vom 29. Oktober 2003 [ Bl. I/242 d.A. ] ), stünde der Verfügungsklägerin als größter Gesellschafterin nach § 20 Abs. 1 der Satzung ein Vorkaufsrecht zu. Hinsichtlich des Kaufpreises käme der Kaufvertrag zum Ertragswert zustande, der wegen der unternehmerischen Entscheidung, keine hohen Gewinne bei der Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH anfallen zu lassen, nur sehr gering wäre. An einer Stelle wird sogar behauptet, dass der Ertragswert bei null Euro liege. Bei der von dem Verfügungsbeklagten angestrebten Konstruktion greift der satzungsgemäße Mechanismus der Satzung der Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH hingegen nicht ein, weil es einen handelbaren isolierten Geschäftsanteil noch nicht gibt. Dieses Handeln allein verstößt aber nicht gegen die Treuepflicht der Gesellschafter, weil es ihnen unbenommen bleiben muss, den Preis für ihren Geschäftsanteil zu erzielen, den zu zahlen Marktteilnehmer bereit sind.

3.) Bestehen somit keine Beschränkungen bei dem Verkauf der Geschäftsanteile an der Fernwasser Sachsen - Anhalt GmbH, dann kann der Verfügungsbeklagte auch ( im Interesse des Talsperrenbetriebes Sachsen - Anhalt - Anstalt des öffentlichen Rechts - ) das strukturierte Bieterverfahren weiter durchführen. Dass dem Erwerber im Rahmen der Verhandlungen Tatsachen über die Fernwasserversorgung Elbaue - Ostharz GmbH und über die große GbR bekannt werden, ist unausweichliche Konsequenz dessen, dass die mittelbare Beteiligung an der großen GbR handelbar ist.

Danach ist wie erfolgt über die Berufungen der beiden Parteien gegen das Urteil des Landgerichtes Magdeburg zu entscheiden.

III.

1.) Die Entscheidung über die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens beruht für den ersten Rechtszug auf § 91 Abs. 1 ZPO und für den Berufungsrechtszug auf §§ 91 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO.

2.) Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 3 ZPO.

3.) Das Urteil ist mit der Verkündung rechtskräftig ( § 542 Abs. 2 ZPO ) und daher ohne einen gesonderten Ausspruch vollstreckbar ( § 704 Abs. 1 1. Alt. ZPO ).

Ende der Entscheidung

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