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7 Wx 2/02 OLG Naumburg

In der Genossenschaftsregistersache

hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Zettel, den Richter am Amtsgericht Dr. Koch und die Richterin am Amtsgericht Rubner am

23. August 2002

beschlossen:

Tenor:

Die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1) vom 10.05.2002 gegen den Beschluss der 11. Zivilkammer - 2. Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Halle vom 24.04.2002 wird zurückgewiesen.

Der Geschäftswert für das Verfahren der weiteren Beschwerde wird auf 250.000,-- Euro festgesetzt.

Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde und die außergerichtlichen Kosten des Beteiligten zu 2) zu tragen.

Gründe

I.

Die Beteiligte zu 1) ist eine beim Amtsgericht Halle-Saalkreis unter der Nummer ... im Genossenschaftsregister eingetragene Kreditgenossenschaft. Sie gehört als Mitglied dem Beteiligten zu 2), ursprünglich Genossenschaftsverband B. e. V. in H. an, der inzwischen nach der Verschmelzung mit einem weiteren Verband als Genossenschaftsverband N. e. V., wie im Rubrum aufgeführt, firmiert.

Dieser ist gemäß § 1 Abs. 2 seiner Satzung Prüfungsverband der Beteiligten zu 1) im Sinne des Gesetzes betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften vom 01.05.1889 (GenG).

Er wiederum ist Mitglied des D. e. V. mit Sitz in B. (D. e. V.). Dieser ist Spitzenverband im Sinne des GenG.

Im Jahre 2001 kam es zur satzungsgemäßen Prüfung gemäß § 53 GenG einschließlich der Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichtes 2000 gemäß § 340 k Abs. 2 HBG bei der Beteiligten zu 1) durch den Beteiligten zu 2).

Im Rahmen dieser Prüfung kam es zu erheblichen Differenzen zwischen den Beteiligten, die dazu führten, dass die Beteiligte zu 1) beim Amtsgericht-Registergericht-Halle-Saalkreis einen Antrag nach § 56 Abs. 2 S. 2 GenG gestellt hat.

Zur Begründung hat sie vorgetragen, der Beteiligte zu 2) sei befangen, weshalb sein Prüfungsrecht ruhe und der Spitzenverband D. e. V. habe die Bestellung eines anderen Prüfers verweigert, wodurch diese vom Amtsgericht Registergericht gemäß § 56 Abs. 2 GenG vorzunehmen sei. Für derartige Fälle der Befangenheit eines Prüfungsverbandes sei diese Vorschrift einschlägig, keinesfalls diejenige des § 55 GenG, was sie im Einzelnen begründete.

Die Befangenheit des Beteiligten zu 2) ergebe sich aus einer Reihe von Umständen:

Zum Einen ergebe sie sich aus Äußerungen und Verhalten einzelner Verbandsprüfer des Beteiligten zu 2). Zum Anderen daraus, dass der Beteiligte zu 2) Vorstandsvorsitzende zweier benachbarter ...banken darauf angesprochen habe, ob sie nicht die Beteiligte zu 1) übernehmen wollten.

Schließlich zeige der Prüfungsablauf im Einzelnen beispielsweise durch erschwerte Möglichkeiten zur Stellungnahme oder durch Versuche der Einbeziehung des Aufsichtsrates wie auch durch die Annahme eines zu hohen Wertberichtigungsbedarfes, der seinerseits wieder verhandelbar gewesen sei, die Befangenheit des Beteiligten zu 2). Auch habe der Beteiligte zu 2) die Prüfung in ungewöhnlicher Weise erweitert.

Die Beteiligte zu 1) hat selbst beim Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen in Bn. eine Sonderprüfung nach § 44 KWG beantragt und vorab die A. Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft mbH (künftig A. ) mit der Prüfung ausgewählter Kreditengagements zum 31. Dezember 2000 beauftragt und eine umfangreiche Stellungnahme zum Berichtsteil I, zum Leseexemplar Berichtsteil II sowie zum endgültigen Berichtsteil II des Beteiligten zu 2) abgegeben.

Eine Prüfung nach § 44 Abs. 1 KWG bei der Beteiligten zu 1) führte im Auftrag des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen die K. Wirtschaftprüfungsgesellschaft (künftig K. ) durch und erstattete ihren Bericht am 16. Januar 2002.

Der Beteiligte zu 2) hatte zuvor beim Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen in Bn. Anzeige nach § 29 Abs. 3 KWG erstattet.

Die Beteiligte zu 1) hat beim Amtsgericht Registergericht Halle-Saalkreis einen Antrag nach § 56 Abs. 2 S. 2 GenG gestellt, für die Jahresabschlussprüfung 2000 und gesetzliche Prüfung gemäß § 53 GenG für das Jahr 2000 und nachfolgende Prüfungen bis auf Widerruf - hilfsweise nur für die Jahresabschlussprüfung 2000 und gesetzliche Prüfung gemäß § 53 GenG für das Jahr 2000 - einen anderen gesetzlichen Prüfungsverband, einen Wirtschaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft als Prüfer im Sinne der §§ 53 ff. GenG zu bestellen, wobei sie anregte, den Genossenschaftsverband R. e. V. F. , zu bestellen.

Der Beteiligte zu 2) hat beantragt, den Antrag der Beteiligten zu 1) zurückzuweisen.

Weder sei der Weg des § 56 GenG überhaupt eröffnet, was näher ausgeführt wird, noch sei er befangen. Die seinen Verbandsprüfern im Einzelnen vorgeworfenen Äußerungen bestreite er. Meinungsunterschiede über den Wertberichtigungsbedarf seien normale sachliche Differenzen im Rahmen einer Prüfung. Dass er hierüber gesprächsbereit gewesen sei, zeige gerade, dass er nicht befangen sei.

Außerdem werde er durch den Prüfbericht von K. bestätigt. Dies zeige auch, dass es der Beteiligten zu 1) in erster Linie darum gehe, unliebsamen Prüfungsfeststellungen auszuweichen, um evtl. Konsequenzen hieraus, nämlich der Inanspruchnahme von Stützungsmaßnahmen der Sicherungseinrichtung des Bundesverbandes ... e. V., auszuweichen.

Dem D. e. V. ist vom Amtsgericht Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden. Er verwies darauf, dass die Prüfung 2000 der Beteiligten zu 1) bereits abgeschlossen sei. Im Übrigen machte er sich den Rechtsstandpunkt zu Eigen, dass im Falle einer Befangenheit, die er allerdings nicht sehe, § 55 GenG und nicht § 56 GenG maßgeblich sei.

Die Beteiligte zu 1) führte am 14.11.2001 eine Vertreterversammlung durch. Auf dieser, an der auch Vertreter des Beteiligten zu 2) teilnahmen, wurde das im Prüfungsbericht des Beteiligten zu 2) niedergelegte Ergebnis über die Prüfung verlesen und eine Entscheidung darüber herbeigeführt, ob und in welchem Umfang das Ergebnis der durchgeführten Prüfung der Vertreterversammlung zur Kenntnis gebracht werden sollte. Außerdem wurde die Bilanz 2000 der Beteiligten zu 1) festgestellt.

Aufgrund dieser Feststellung des Jahresabschlusses zum 31.12.2000 der Beteiligten zu 1) in der Vertreterversammlung vom 14.01.2001 hat die Beteiligte zu 1)

ihren Antrag vom 21.09.2001 im Hinblick auf die Jahresabschlussprüfung 2000 und gesetzliche Prüfung gemäß § 53 GenG für 2000 für erledigt erklärt, ihren Antrag im Übrigen aber unverändert aufrechterhalten.

Der Beteiligte zu 2) hat unter Aufrechterhaltung seines Rechtsstandpunktes den D. e.V. (D. e. V.) gebeten, für die Durchführung des Jahresabschlusses 2001 der Beteiligten zu 1) einen anderen Wirtschaftsprüfer zu bestellen.

Mit Beschluss vom 08.02.2002 hat der Rechtspfleger des Amtsgerichts den Genossenschaftsverband R. e. V. F. gemäß § 56 Abs. 2 GenG analog für die Jahresabschlussprüfung 2001 und die gesetzliche Prüfung gemäß § 53 GenG für das Jahr 2001 und nachfolgende Jahre - bis auf Widerruf - zum gesetzlichen Prüfungsverband im Sinne von §§ 53 ff. GenG bestellt.

Zur Begründung führte er aus, dass der Ansicht zu folgen sei, wonach bei einem befangenen Prüfungsverband § 56 GenG und nicht § 55 GenG das Verfahren regele.

Auch sei tatsächlich von Befangenheit des Beteiligten zu 2) auszugehen.

Der von ihm bestellte Prüfungsverband sei vom D. e. V. als geeignet bestätigt worden und habe sich auch zur Prüfungsdurchführung bereit erklärt.

Gegen diesen ihr am 12.02.2002 zugestellten Beschluss hat der Beteiligte zu 2)

Erinnerung eingelegt und zur Begründung vorgetragen:

Der D. e. V. habe am 11.02.2002 auf ihren Antrag hin die R. Wirtschaftsprüfungsgesellschaft GmbH in Bn. zum Prüfer bestellt. Damit aber sei eine Zuständigkeit des Amtsgerichts für eine Prüferbestellung entfallen, bzw. fehle es für das Begehren der Beteiligten zu 1) am Rechtsschutzbedürfnis.

Hinsichtlich des Geschäftsjahres 2000 und der Prüfung zum 31.12.2000 sowie der ab 2002 beginnenden Jahre beschreite er, der Beteiligte zu 2), auf jeden Fall den Rechtsweg weiter.

Der rechtliche Ansatz des Amtsgerichts, nämlich die Anwendung des § 56 GenG, überzeuge nicht, was näher ausgeführt wird. Selbst wenn man ihn aber zugrundelegen wollte, gewähre er kein Recht, den Beteiligten dauerhaft auszuschließen, wie es durch den angefochtenen Beschluss jedenfalls bis auf Widerruf geschehe.

Auch habe das Gericht weder die Tatsachen richtig festgestellt noch sie zutreffend gewürdigt. Insbesondere die Ergebnisse der Prüfung von K. bestätigten die Ergebnisse der Prüfung des Beteiligten zu 2).

Die Beteiligte zu 1) hat beantragt, der Erinnerung des Beteiligten zu 2) nicht abzuhelfen, bzw. im Falle der Umdeutung das eingelegte Rechtsmittel zurückzuweisen.

Äußerst hilfsweise hat sie den Antrag des Beteiligten zu 2) im Hinblick auf die Prüfung des Jahresabschlusses 2001 für erledigt erklärt.

Die Bestellung eines anderen Prüfers durch den D. e. V. auf Antrag des Beteiligten zu 2) entbehre jeder Rechtsgrundlage und könne deshalb auch keinen Einfluss auf dieses Verfahren haben.

Der Beteiligte zu 2) versuche sie, die Beteiligte zu 1), als sog. Sanierungsbank darzustellen, wohingegen sie lediglich wegen der Aufnahme anderer Banken sog. Teilmarktsanierungen habe durchführen müssen.

Die Prüfungsergebnisse von K. könnten nicht einfach mit denjenigen des Beteiligten zu 2) verglichen werden. Sie seien auf einen zehn Monate später liegenden Prüfungsstichtag bezogen und in einem nach dem 11. September 2001 völlig veränderten wirtschaftlichen Umfeld erfolgt. Außerdem widerlege er die Einschätzung des Beteiligten zu 2).

Der Rechtspfleger des Amtsgerichts Registergerichts hat der Erinnerung mit Beschluss vom 25.03.2002 nicht abgeholfen.

Er hat auf seine bisherige Begründung Bezug genommen und die Ansicht vertreten, der D. e. V. habe - jedenfalls im Zeitpunkt nach Bekanntgabe der gerichtlichen Entscheidung - keinen anderen Prüfungsverband bestellen können.

Das Landgericht hat auf die als Beschwerde zu behandelnde Erinnerung des Beteiligten zu 2) mit Beschluss vom 24.04.2002 - Az.: 11 T 2/02 - den Beschluss des Amtsgerichts Halle-Saalkreis Registergericht vom 08.02.2002 aufgehoben und den Antrag der Beteiligten zu 1), soweit nicht für erledigt erklärt, zurückgewiesen.

Es hat die analoge Anwendbarkeit des § 56 GenG auf Fälle der Befangenheit abgelehnt und daher den Antrag der Beteiligten zu 1) schon als unzulässig angesehen, weshalb es auf die Frage der Besorgnis der Befangenheit des Beteiligten zu 2) nicht mehr ankomme, wenn auch mehr dagegen als dafür spreche.

Gegen diesen Beschluss hat die Beteiligte zu 1)

weitere Beschwerde

eingelegt.

Das Landgericht lehne zu Unrecht die analoge Anwendbarkeit des § 56 GenG ab und es verkenne auch, dass die schwere Befangenheit des Prüfungsverbandes hinreichend dargelegt sei, was sämtlich näher ausgeführt wird.

Die Beteiligte zu 1) begehrt die Entscheidung des Landgerichts aufzuheben und die erstinstanzliche Entscheidung wiederherzustellen.

Der Beteiligte zu 2) beantragt, die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1) zurückzuweisen.

Er hält die Voraussetzungen einer weiteren Beschwerde durch die Beteiligte zu 1) mangels Kausalität der von ihr behaupteten Rechtsverletzung für die Entscheidung des Beschwerdegerichts nicht für gegeben.

Auch fehle es nach wie vor nach der Bestellung eines anderen Prüfungsverbandes am Rechtsschutzbedürfnis der Beteiligten zu 1).

Schließlich verteidigt der Gegner der weiteren Beschwerde die Rechtsansicht des angefochtenen landgerichtlichen Beschlusses.

II.

1. Die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1) ist statthaft und zulässig (§§ 27 FGG, 546, 547, 559, 561 ZPO). Sie ist eine einfache, keine sofortige weitere Beschwerde [OLG Hamm, WM 1990, 16 ff. (18)]. Sie ist als solche wirksam eingelegt worden (§ 29 Abs. 1 FGG). Das Oberlandesgericht ist zur Entscheidung berufen (§ 28 Abs. 1 FGG).

Die Beteiligte zu 1) ist auch beschwerdeberechtigt, da mit der angegriffenen Entscheidung des Landgerichts ihre Anträge zurückgewiesen worden sind (§ 20 FGG) (Keidel/Kuntze/ Winkler, FGG, 14. A., § 27 Rdn. 10).

Die Behauptung einer Gesetzesverletzung ist demgegenüber keine Zulässigkeitsvoraussetzung (ders. a. a. O., § 27 Rdn. 11), unbeschadet dessen, dass die Beteiligte zu 1) sie im vorliegenden Fall behauptet.

2. Die somit zulässig eingelegte weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1) erweist sich aber im Ergebnis als unbegründet und ist zurückzuweisen, da sie im Ergebnis jedenfalls nicht auf einer unrichtigen Rechtsanwendung durch das Beschwerdegericht beruht (§§ 27 FGG, 561 ZPO).

a) Die Kammer für Handelssachen war zur Entscheidung über die nach §§ 11 RpflG, 19 FGG eingelegte Erstbeschwerde des Beteiligten zu 2) nach § 30 Abs. 1 Satz 2 FGG funktionell zuständig [hierzu OLG Hamm, WM 1990, 16 ff. (18)].

Die Erstbeschwerde des Beteiligten zu 2) hat das Landgericht auch zutreffend als zulässig (§ 20 Abs. 1 FGG) und begründet angesehen, da er durch den Ausgangsbeschluss in seinem Recht auf Vornahme der gesetzlichen Prüfungen nach dem Genossenschaftsgesetz (GenG) bei der Beteiligten zu 1) verletzt worden ist.

b) Der Senat hat für seine Beurteilung von dem Sachverhalt auszugehen, den das Beschwerdegericht festgestellt hat (§§ 27 FGG, 559 Abs. 1 ZPO) (BayObLG, NJW-RR 88, 588; NJW-RR 96, 1478).

Im vorliegenden Fall hat das Landgericht keine Sachverhaltsaufklärung betrieben, da es nach dem Vortrag des Beteiligten zu 2) - als richtig unterstellt - davon ausgegangen ist, er rechtfertige nicht die Annahme schwerer Verbandsbefangenheit beim Beteiligten zu 2).

In Verbindung damit, dass die erstatteten Berichte des Beteiligten zu 2), der Prüfungsgesellschaften A. Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft mbH und K. Wirtschaftsprüfungsgesellschaft sowie die schriftlichen Stellungnahmen der Beteiligten zu 1) und des Beteiligten zu 2) hierzu, ebenso wie die schriftlichen Erklärungen des D. e. V. und persönliche Erklärungen einzelnder Personen über tatsächliche Vorgänge im Rahmen der Prüfung des Beteiligten zu 2) sowohl durch Bezugnahmen durch die Beteiligten wie auch durch die Vorlage zur Akte in das Verfahren eingeführt worden sind und als so jeweils abgegeben unumstritten zwischen den Beteiligten sind, somit zweifelsfrei auch für das Gericht feststehen, erachtet der Senat einen hinreichend festgestellten Sachverhalt für gegeben (vgl. auch KG, OLG 83, 431).

c) Hiervon ausgehend sieht der Senat einen Fall der Befangenheit eines Prüfungsverbandes, hier des Beteiligten zu 2) vom Tatsächlichen her als nicht gegeben an, so dass es einer Entscheidung der Rechtsfrage nicht bedarf, ob in einem solchen Fall - wie vom Amtsgericht zugrunde gelegt - § 56 GenG analog anzuwenden ist oder ob mit dem Landgericht darin ein Anwendungsfall des § 55 Abs. 3 GenG gesehen wird, der im Streitfall vor dem Streitgericht verfolgt werden muss.

Da keine Befangenheit des Beteiligten zu 2) anzunehmen ist, dringt auch bei unterstellter Anwendung des § 56 GenG die Beteiligte zu 1) mit ihrem Begehren nicht durch und die angefochtene Beschwerdeentscheidung erweist sich somit jedenfalls im Ergebnis auf jeden Fall als richtig.

Deshalb kommt vorliegend auch eine Vorlage der weiteren Beschwerde nach § 28 Abs. 2 FGG an den Bundesgerichtshof nicht in Betracht, da der Senat die o. a. Rechtsfrage ausdrücklich offen lässt und somit auch von keiner anderen Entscheidung eines Oberlandesgerichtes, hier wäre einschlägig diejenige des OLG Hamm 16. Juni 1989 - 15 W 403/88 - (a. a. O.), abweicht (BGH MDR 68, 650; Rpfl 1988, 18 m. Anm. von Sauren; OLG Hamm JurBüro 1980, 1395 f.; Bumiller/Winkler, FGG, 7. A., § 29 Rdn. 10).

Nicht gescheitert wäre allerdings das Begehren der Beteiligten zu 1) am Rechtsschutzinteresse wegen der Möglichkeiten auf dem Wege des § 324 i. V. m. § 340 k HGB vorzugehen, wie der Beteiligte zu 2) meint, denn diese in der Praxis wohl bislang bedeutungslose Vorschrift (hierzu MünchKomm HGB - Ebke, § 324 Rdn. 5) hat nur die Klärung von Meinungsverschiedenheiten zwischen Abschlussprüfer und Bank über die Auslegung und Anwendung der gesetzlichen Vorschriften sowie von Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags oder der Satzung über den Jahresabschluss und Lagebericht zum Verfahrensgegenstand, während vorliegend mit der Behauptung der Verbandsbefangenheit ein gänzlich anderer und viel weiter gehender Verfahrensgegenstand zur Entscheidung steht.

d) Nach § 54 des Genossenschaftsgesetzes (GenG) müssen eingetragene Genossenschaften einem Verband angehören, dem das Prüfungsrecht verliehen ist. Dies ist Voraussetzung der Eintragung der Genossenschaft in das Genossenschaftsregister (§ 11 Abs. 2 Nr. 3, § 11 a Abs. 1 GenG) und auch ihres Fortbestandes (§ 54 a Abs. 2 S. 1 GenG). Die Prüfungsverbände sind regelmäßig eingetragene Vereine, denen durch die zuständigen Landes- oder Bundesbehörden das Prüfungsrecht verliehen worden ist und die staatlicher Aufsicht unterliegen.

Diese Prüfungsverbände haben nach den Bestimmungen des Genossenschaftsgesetzes (GenG) zu prüfen, aber auch nach denen der §§ 340 ff. HGB (§ 340 k Abs. 2 HGB) sowie auf die Beachtung der Vorschriften des Kreditwesengesetzes (KWG) zu achten.

Die Prüfung nach GenG erfolgt zur "Feststellung der wirtschaftlichen Verhältnisse und der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung" und erstreckt sich auf Einrichtungen, Vermögenslage und Geschäftsführung der Genossenschaft (§ 53 Abs. 1 GenG). Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes kann sich der Prüfungsverband im Einzelfall eines nicht von ihm angestellten Prüfers bedienen (§ 55 Abs. 3 GenG).

Neben der Durchführung der Prüfungen können die Prüfungsverbände die gemeinsame Wahrnehmung der Interessen ihrer Mitglieder, insbesondere die Unterhaltung gegenseitiger Geschäftsbeziehungen zum Zweck haben (§ 63 b Abs. 4 S. 1 GenG - sog. Kann-Aufgaben, vgl. auch BGHZ 125, 1 ff.). Hierzu können die Genossenschaften allerdings nicht gezwungen werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes müssen die Prüfungsverbände die Möglichkeit einer auf die Pflichtaufgaben beschränkten Mitgliedschaft schaffen (BGHZ 130, 243 ff. = WM 1995, 1754).

Abgestellt auf die gesetzlichen Pflichtaufgaben ergibt sich sodann immer noch ein gesetzlicher Zwang nicht nur zur Prüfung, sondern im Gegensatz zu den Handelsgesellschaften, deren Prüfungspflicht sich allein aus den Vorschriften des Handelsgesetzbuches ergibt, können sich die Genossenschaften ihren Prüfer nicht frei wählen. Diese Unterscheidung ist jedoch sachlich begründet, da sich die genossenschaftsrechtliche Prüfung im Gegensatz zum handelsrechtlichen Prüfungsverfahren nicht auf die Nachrechnung der Bilanzen beschränkt, sondern die "wirtschaftlichen Verhältnisse" ebenso wie die "Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung" umfasst. Daraus ergibt sich eine am Unternehmenszweck orientierte, sowohl unterstützende wie auch betreuende Förderfunktion der Verbandsprüfung.

Aus diesen Gründen hat auch das Bundesverfassungsgericht die Verfassungsmäßigkeit der Regelung bejaht und in der Pflichtmitgliedschaft einer Genossenschaft in einem genossenschaftlichen Prüfungsverband eine aus sachlichen Gründen erforderliche und verfassungsrechtlich zulässige Ausgestaltung des Grundrechts der Vereinigungsfreiheit gesehen (BVerfG, WM 2001, 360 ff. m. Anm. Batereau, WuB = D 54 GenG 1.01). Nach Ausführungen zur Zumutbarkeit der durch die Pflichtmitgliedschaft auftretenden Belastungen insgesamt führt das Bundesverfassungsgericht aus: "Durch die gleichzeitig bestehenden Mitgliedschaftsrechte im Prüfungsverband wird das Maß der Fremdbestimmung darüber hinaus abgemildert und die Möglichkeit der Einflussnahme auf die Verbandspolitik eröffnet. Damit orientiert sich das Prüfungssystem zumindest auch am genossenschaftlichen Selbstverwaltungsgedanken. Soweit ein Versuch der Einflussnahme des Prüfungsverbandes im Rahmen der Prüfung auf unsachlichen Motiven beruht, sind Mechanismen vorgesehen, einen solchen Einfluss abzuwehren' (§§ 55 Abs. 2 und 3, § 56 Abs. 1 GenG)." (a. a. O. S. 363 f.). Wenn auch in den zugrunde liegenden Gerichtsverfahren die Gerichte Fälle der Befangenheit von Prüfungsverbänden unter § 55 Abs. 3 GenG fassten, so stellt diese Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts keineswegs fest, dass gerade dies geboten sei. Entsprechend seiner Aufgabe und Funktion hatte das Bundesverfassungsgericht lediglich zu prüfen, ob eine solche Rechtsprechung in Verbindung mit den zugrunde liegenden Rechtsvorschriften Verfassungsrechte der beschwerdeführenden Genossenschaft verletzt und dies verneint.

3) Die dem zugrunde liegende einfachrechtliche Frage, wie in Fällen einer anzunehmenden Befangenheit eines Prüfungsverbandes zu verfahren ist, ist in Rechtsprechung und Rechtslehre umstritten. Einigkeit besteht darüber, dass bei Vorliegen einer Befangenheit eines Prüfungsverbandes eine Möglichkeit bestehen muss, diesen von der Prüfung der Genossenschaft auszuschließen und dieses auch im Streitfall gerichtlich durchzusetzen. Uneins ist man sich über die hierfür anzuwendenden Rechtsnormen und das Verfahren.

a) Eine Ansicht sieht eine solche Befangenheit als wichtigen Grund im Sinne des § 55 Abs. 3 GenG, der es dem Prüfungsverband ermöglicht, in diesem Falle allerdings auch auferlegt, sich eines von ihm nicht angestellten Prüfers zu bedienen (Metz in Lang/Weidmüller/Metz/Schaffland, GenG, 33.A., 1997, § 55 Rdn. 26; Röhrich in Gräser/Pöhlmann/Röhrich, GenG, 2. A., 2001, § 56 Rdn. 5 a; LG Detmold, Beschluss vom 06.07.1988 - Az.: 8 T 6/88 -; OLG Hamm, WM 1990, 16 ff. und Urteil vom 14.11.1990, - 8 U 8/90 -). Diesen Standpunkt macht sich der Beteiligte zu 2) zu Eigen, ebenso wie der Spitzenverband D. e. V.. Ihr hat sich auch das Landgericht im angefochtenen Beschluss angeschlossen.

b) Die Gegenansicht, die im Verfahren von der Beteiligten zu 1) eingenommen wird, und die auch vom Rechtspfleger des Amtsgerichts vertreten worden ist, sieht im Falle der Verbandsbefangenheit einen Fall der analogen Anwendung des § 56 GenG (Müller, GenG, Bd. 3, 2.A., 1998, § 56 Rdn. 6 v und 7 k; Beuthien ZfG 1989, 13 ff. (18 f.) und 1990, 145 f. (146) sowie GenG, 13. A., 2000, § 56 Rdn. 6; Kießler, Rechtsdogmatische Fragen zum Ablehnungsrecht der e. G. gegenüber dem Prüfungsverband wegen Besorgnis der Befangenheit, in Jöstingmeier (Hrsg.): Aktuelle Probleme der Genossenschaften aus rechtswissenschaftlicher und wirtschaftswissenschaftlicher Sicht, 1994, 87 ff.; AG Blomberg, Beschluss vom 01.12.1987 - GnR 102 - unveröffentlicht; LG Münster, WM 1987, 1556 f; Müller-Graff, Amerkung zum Urteil des LG Münster vom 21.08.1987, WuB II D § 55 GenG 1.88; Brehm, Anmerkung zum Beschluss des OLG Hamm vom 16.06.1989, JZ 1989, 1010 ff. (1015); van Look, Anmerkung zum Beschluss des OLG Hamm vom 16.06.1989, WuB II D § 56 GenG 1.90).

Das hieße, dass das Prüfungsrecht des Verbandes ruhen würde. Der Spitzenverband, hier der D. e. V., hätte auf Antrag des Vorstands der zu prüfenden Genossenschaft, hier der Beteiligten zu 1), einen anderen Prüfungsverband, einen Wirtschaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft als Prüfer zu bestellen. Unterließe er dies, hätte das zuständige Registergericht auf Antrag des Vorstands der Genossenschaft einen solchen Prüfer zu bestellen. So verfuhren auch die Beteiligte zu 1) und der Rechtspfleger im vorliegenden Fall, da sie sowohl die Rechtsfrage der analogen Anwendbarkeit des § 56 GenG bejahten als auch vom Vorliegen einer Verbandsbefangenheit ausgingen.

c) Der Senat lässt diese Rechtsfrage offen, weil es auf sie nicht entscheidungserheblich ankommt, da der Senat vom tatsächlichen Vorliegen einer Verbandbefangenheit nicht überzeugt ist. Die Entscheidung des Landgerichts erweist sich daher im Ergebnis auf jeden Fall als richtig, so dass es einer Entscheidung der o.a. Rechtsfrage nicht bedarf.

Die Beteiligte zu 1) hat für ihre Annahme einer Verbandsbefangenheit angeführt:

Äußerungen von Prüfern, bzw. anderen Angehörigen des Beteiligten zu 2) hätten diese Befangenheit gezeigt.

Einzelheiten des Prüfungsverfahrens hätten sie erkennen lassen.

Die Ausweisung eines außerordentlich hohen Wertberichtigungsbedarfs durch den Beteiligten zu 2) habe dies weiter deutlich gemacht.

Mit seinem Antrag an den Spitzenverband, einen anderen Prüfer zu bestellen, habe der Beteiligte zu 2) seine Befangenheit eingeräumt, weil er nur dann sich auf einen wichtigen Grund im Sinne des § 55 Abs. 3 GenG berufen könne.

Die angeführten Gesichtspunkte begründen weder einzeln noch in ihrer Gesamtheit den Vorwurf einer Verbandsbefangenheit.

Im Einzelnen:

Die von der Beteiligten zu 1) behaupteten Äußerungen sind zum Einen die einem nicht genannten Verbandsprüfer zugeschriebene Äußerung, sie, die Beteiligte zu 1) hätte bei der anstehenden Prüfung einiges zu erwarten. Sie müsse sich "warm anziehen". Dies hat der Beteiligte zu 2) bestritten. Zwar hat der Mitarbeiter G. der Beteiligten zu 1) dies an Eides statt versichert. Einer Nachprüfung ist diese Behauptung jedoch ohne Nennung des Urhebers der behaupteten Äußerung nicht zugänglich.

Im Übrigen könnte sie - die Äußerung einmal als richtig unterstellt - auch nicht mehr zu bedeuten haben, als die Erwartung einer besonders sorgfältigen und strengen Prüfung. Hierzu aber konnte, nachdem die Beteiligte zu 1) vorher durch die Aufnahme zweier Not leidender anderer Genossenschaftsbanken Teilmarktsanierungen hatte durchführen müssen und ihr Kreditgeschäft erheblich ausgeweitet hatte, auch ein objektiver Anlass bestanden haben. Auch die späteren Prüfungsfeststellungen lassen dies retrospektiv als nachvollziehbar erscheinen.

Gewichtiger im Sinne eines Befangenheitsvorwurfes wäre die dem Prüfungsteamleiter O. zugeschriebene Äußerung, der Mitarbeiter G. der Beteiligten zu 1) solle schauen, wie er jetzt der Bank die Luft zudrehe. Lässt man außer acht, dass auch diese Äußerung bestritten ist und sich hinsichtlich ihrer Abgabe Aussage gegen Aussage gegenüberstehen, so spräche sie im Übrigen zwar möglicherweise für eine Befangenheit des Prüfungsteamleiters O. , nicht zwingend aber für eine Befangenheit des Beteiligten zu 2) als Prüfungsverband, und zwar letzteres umso weniger als dieser nach Differenzen zwischen dem Vorstand der Beteiligten zu 1) und dem Prüfungsteamleiter O. diesen sowie den Verbandsprüfer K. auswechselte und die Prüfung durch den WP/StB H. leiten ließ, mit dessen Prüfungstätigkeit vom Auftreten und Verfahren her die vorher vorhandenen Differenzen nicht mehr bestanden. Was dann noch blieb waren unterschiedliche Ansichten in der Sache, worauf an späterer Stelle einzugehen sein wird.

Hinsichtlich behaupteter Äußerungen bleiben noch die behaupteten Fragen an Vorstandsmitglieder benachbarter Genossenschaftsbanken, ob sie nicht die Antragstellerin übernehmen wollten. Es fällt zwar auf, dass sich der Beteiligte gerade zu dieser Behauptung nicht äußert. Allerdings selbst wenn solche Äußerungen zeitgleich zur Prüfung bei der Beteiligten zu 1) gefallen sein sollten, so könnte man daraus allenfalls herleiten, dass die Beteiligte zu 1) nach Ansicht des Beteiligten zu 2) anhand ihrer wirtschaftlichen Kennzahlen als potentieller "Übernahmekandidat" betrachtet worden ist. Der Vorwurf der Verbandsbefangenheit ergäbe sich dann, wenn man annehmen müsste, der Beteiligte zu 2) habe diese Situation durch unangemessene Prüfungsergebnisse gewissermaßen selbst herbeigeprüft. Diesen Vorwurf erhebt die Beteiligte zu 1) ja auch. Er ist jedoch, wie noch darzustellen sein wird, nach Ansicht des Senats nicht begründet.

Die einzelnen von der Beteiligten zu 1) aufgeführten Einzelheiten im Verlauf des Prüfungsverfahrens aus denen sich die Verbandsbefangenheit herleiten lassen soll, erscheinen dem Senat nicht von dem ihnen von der Beteiligten zu 1) zugeschriebenen Gewicht. Dabei wird man auch berücksichtigen müssen, dass sich von Anbeginn des Prüfungsverfahrens an Spannungen zwischen den beteiligten Personen sowie Differenzen in den Bewertungen ergaben, so dass es nahe liegt, dann in jedem vielleicht nur ungeschickten Agieren eine entsprechende negative Absicht zu vermuten. Die Beteiligte zu 1) ist letztlich dadurch keineswegs daran gehindert worden, ihre Ansichten zu den Prüfungsfeststellungen des Beteiligten zu 2) diesem aber auch dem Spitzenverband oder auch der Bankenaufsicht zu übermitteln. Wenn sie dabei durch das Vorgehen des Beteiligten zu 2) zeitweilig unter Zeitdruck gekommen sein mag, so bleibt die Annahme, dies sei deshalb geschehen, um sie ihres Rechtes zur Gegendarstellung zu berauben, nach hiesiger Ansicht spekulativ.

Soweit dem Beteiligten zu 2) vorgeworfen werden soll, sich um die Einbeziehung des Aufsichtsrates bemüht zu haben, erscheint dies als durch § 57 GenG gedeckt.

Im Rahmen sachlicher Meinungsverschiedenheiten liegen die unterschiedlichen Annahmen über einen vorhandenen Wertberichtigungsbedarf.

Zwar ist es richtig, dass der Beteiligte zu 2) am Beginn der Prüfung einen Wertberichtigungsbedarf von 16,323 Mio DM angenommen hatte (vgl. den Vorprüfungsbericht I), den er abschließend nur im Umfang von 8,289 Mio DM als notwendig ansah (vgl. Bericht über die Jahresabschlussprüfung II). Die Beteiligte zu 1) möchte die Befangenheit des Beteiligten zu 2) daraus herleiten, dass dessen Mitarbeiter schon während der Diskussion des beabsichtigten Vorprüfungsberichts zur Reduzierung des Wertberichtigungsbedarfs im Verhandlungswege im erheblichen Umfang bereit gewesen sei. Dass sich der Beteiligte zu 2) diesbezüglich als kompromissbereit erwies, begründet nach Ansicht des Senats aber keine Befangenheit sondern zeigt im Gegenteil seine Bereitschaft auf Gegenargumente einzugehen. Darüber hinaus sind jedenfalls in gewissem Umfange Bewertungsfragen Bewertungsspielräume immanent, so dass es nicht Unsachlichkeit darstellt, insoweit Konzessionsbereitschaft zu zeigen.

Die Verringerung des Wertberichtigungsbedarfes zwischen Vorprüfung und Abschlussprüfung ergibt sich auch aus den Reaktionen der Beteiligten zu 1) auf die bis dahin erfolgten Prüfungsfeststellungen, wie vom Beteiligten zu 2) in seinem Berichtsteil II (Jahresabschlussprüfungsbericht) aufgezeigt (Entwurf dieses Berichts Seite 72, Bl. 423 d. GA).

Dass der Beteiligte zu 2) Anzeige nach § 29 Abs. 3 KWG erstattete, und zwar noch während der Prüfung entsprach seiner gesetzlichen Pflicht ("unverzüglich") und basierte auf den von ihm getroffenen Annahmen, die als solche ausweislich des Abschlussberichtes auch nicht unvertretbar falsch waren, da schließlich - wie bereits ausgeführt - die Verringerung des Wertberichtigungsbedarfs am Ende darauf zurückzuführen gewesen ist, dass die Beteiligte zu 1) zwischenzeitlich Einzelwertberichtigungen/Zinsrückstellungen (2.151 TDM), Saldenrückführungen (645 TDM), Umgliederungen in eine andere Risikogruppe (3.552 TDM) und Sicherheitenverstärkungen (1.686 TDM) vorgenommen hat, was vom Beteiligten zu 2) mit akzeptiert worden ist (Jahresabschlussprüfungsbericht S. 72, Bl. 423 im Ordner I) .

Die Ausdehnung der Prüfung auf weitere 39 Kredite im Rahmen der Prüfung liegt im Ermessen des Beteiligten zu 2) als des prüfenden Verbandes.

Auch die von der Beteiligten zu 1) veranlasste Parallelprüfung einzelner Kreditengagements durch A. rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die von dort vorgenommene Prüfung kann hinsichtlich ihres Umfanges (Kreditvolumen von 32,274 Mio DM gegenüber einem von der Beteiligten geprüften von ca. 212 Mio DM) und ihrer Tiefe nicht mit der des Beteiligten zu 2) verglichen werden. Im Übrigen zeigt der direkte Vergleich der 18 von A. geprüften Kredite, dass hinsichtlich der grundsätzlichen Einstufung der Kredite in Risikoklassen Übereinstimmung besteht.

Letzten Endes aber sprechen die Ergebnisse der von der Beteiligten zu 1) selbst veranlassten Sonderprüfung nach § 44 KWG durch die K. dafür, dass die Prüfung des Beteiligten zu 2) sachbezogen erfolgte. Sie decken sich nämlich in zwei wesentlichen Ergebnissen. Zum einen hinsichtlich des Wertberichtigungsbedarfs, den der Beteiligte zu 2) mit 8,289 Mio DM angesetzt hat, wohingegen die K. sogar eine zusätzliche Risikovorsorge von 9,339 Mio DM für notwendig hält (K. -Bericht über die Prüfung des Geschäftsbetriebes gemäß § 44 Abs. 1 KWG vom 31. Oktober 2001, S. 21, Bl. 336 im Ordner II). Demgegenüber kann die Beteiligte zu 1) nicht geltend machen, diese Prüfung sei an einen Stichtag 10 Monate später und vor allem auch unter nach dem 11. September 2001 veränderten wirtschaftlichen Rahmenbedingungen erfolgt. Es erscheint nicht glaubhaft, dass der von der K. ermittelte zusätzliche Risikovorsorgebedarf allein darauf zurückzuführen sein soll.

Zum Anderen aber kommen sowohl der Beteiligte zu 2) als auch die K. hinsichtlich des Kreditmanagements zu gleichen Schlussfolgerungen: Der Beteiligte zu 2) hat eine stärkere Umsetzung der banküblichen Vorsichtsprinzipien gefordert (z.B. Vorprüfungsbericht I, S. 42, Bl. 155 im Ordner I) und geschlussfolgert, dass die Vorsorge für das latente Risiko unzureichend sei (Vorprüfungsbericht I, S. 43, Bl. 156 im Ordner I). Die K. führt zu diesem Problemkreis aus: "Auch auskünftlich des Vorstandes der Bank tritt die Bank erst bei Vorliegen effektiver Leistungsstörungen in die Einzelwertberichtigungsbildung ein. Hierbei wird unserer Erachtens lediglich der Schluss vom erbrachten Kapitaldienst auf die Risikogruppierung gezogen und sämtliche sonstigen Risikoindikatoren außer Acht gelassen, bzw. nicht dokumentiert entkräftet. In der Konsequenz führt dies unseres Erachtens dazu, dass die Bank zu spät in die Risikovorsorge eintritt" (Bericht vom 31. Oktober 2001, S. 19, Bl. 334 im Ordner II). Dieser Aspekt wird von der o. a. Zeitschiene überhaupt nicht erfasst.

Damit erweisen sich die Vorwürfe der Beteiligten zu 1) gegen den Beteiligten zu 2) letztlich als unbegründet.

Sie kann auch nicht damit durchdringen, dass der Beteiligte zu 2) durch seinen Antrag an den Spitzenverband, für die Prüfung 2001 einen anderen Prüfer zu bestimmen, seine Befangenheit eingeräumt habe. Eine Auseinandersetzung wie die vorliegende ist als wichtiger Grund im Sinne des § 55 Abs. 3 GenG ausreichend, um durch eine zeitweilige Einschaltung eines anderen Prüfers die Situation zu entspannen und zu beruhigen. Dass Derartiges vom Beteiligten zu 2) veranlasst worden ist, zeigt gerade, sein Bemühen, um ein sachgerechtes Vorankommen und spricht eher gegen Befangenheit als dafür.

Somit erweist sich die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis auf jeden Fall als richtig. Entweder ist der Beteiligten zu 1) der Weg nach § 56 Abs. 3 GenG bereits aus Rechtsgründen verschlossen, was der Senat offen lässt, oder aber, wenn er ihr eröffnet wäre, scheitert ihr Begehren daran, dass, wovon der Senat überzeugt ist, eine Befangenheit des Beteiligten zu 2) als solchem tatsächlich nicht vorliegt.

Die weitere Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist zurückzuweisen.

III.

Der Geschäftswert bemisst sich nach §§ 131 Abs. 2, 30 KostO und entspricht der Bedeutung der Prüfung für die Beteiligte zu 1), entsprechend der Rechtsprechung, wonach der Wert für ein Beschwerdeverfahren über eine Richterablehnung dem Wert der Hauptsache entspricht, weil die Besorgnis der Befangenheit ihren wirtschaftlichen Hintergrund in der Besorgnis des sachlich unbegründeten Nachteils in der Hauptsache hat (BGH NJW 1968, 796; BayObLG JurBüro 1989 und die neuere Rspr der Oberlandesgerichte: OLG Düsseldorf, NJW-RR 1994, 1086 f.; OLG München, zuletzt OLGR München 1996, 72; OLG Nürnberg 1997, 190; OLG Naumburg, OLGR Naumburg 1997, 190 f; Hans. OLG in Bremen, OLGR Bremen 1998, 111 f.; OLG Koblenz, NJW-RR 1998, 1222 ff.; OLG Stuttgart, OLGR Stuttgart 1998, 75 f.; KG Berlin, KGR Berlin 1998, 92; Brandenburgisches OLG, zuletzt NJW-RR 2000, 1091 f.; a.A. m.w.Nw. der Rspr Schneider/Herget, Streitwertkommentar,11.A., Rdn. 76 ff.).

Die Pflicht zur Tragung der Gerichtskosten beruht auf § 131 Abs. 1 S. 1 Ziffer 1 KostO, die zur Tragung der außergerichtlichen Kosten des Beteiligten zu 2) auf § 13 a Abs. 1 S. 2 FGG. Eine Differenzierung insoweit als die Beteiligte zu 1) das Verfahren für erledigt erklärt hat, der Beteiligte zu 2) konnte dies als Nichtantragsteller des Verfahrens nicht wirksam tun, ist nicht veranlasst. Zwar ist Erledigung des Verfahrensgegenstandes auch im FGG-Verfahren möglich und gegebenenfalls für die Kostentragungspflicht relevant (Keidel/Zimmermann, FGG, 14. A., § 13 a Rdn. 44 ff.). Vorliegend war das Begehren der Beteiligten zu 1) - wie ausgeführt - aber auch hinsichtlich des dann für erledigt erklärten Teils ohne Erfolgsaussicht gewesen.

Ende der Entscheidung