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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Nürnberg
Urteil verkündet am 29.12.2006
Aktenzeichen: 12 U 104/05
Rechtsgebiete: BGB


Vorschriften:

BGB § 242
BGB § 123
Zu den Voraussetzungen und Rechtsfolgen eines institutionalisierten Zusammenwirkens von Bank und Verkäufer bzw. Vertrieb bei der Finanzierung des Erwerbs einer sog. Steuersparimmobilie.
Oberlandesgericht Nürnberg IM NAMEN DES VOLKES ENDURTEIL

Aktenzeichen: 12 U 104/05

Verkündet am 29. Dezember 2006

In Sachen

hat der 12. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Nürnberg durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht von Ciriacy-Wantrup, den Richter am Oberlandesgericht Groß und die Richterin am Oberlandesgericht Schoen aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 15. November 2006

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 14. Oktober 2004 (Az.: 10 O 7027/02) wird abgeändert.

II. Die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Notariats Dr. B, Nürnberg, UR-Nr. B 3163/93 vom 25.06.1993 wird sowohl gegenüber dem Kläger, als auch gegenüber Frau M S, G N, in das persönliche Vermögen, für unzulässig erklärt.

III. Die Beklagte wird verurteilt, die ihr erteilten vollstreckbaren Ausfertigungen der vorbezeichneten Urkunden an den Kläger herauszugeben.

IV. Es wird festgestellt, dass ein Anspruch der Beklagten aus dem Darlehensvertrag mit der Darlehensnummer ... (neu: ... und - ...) gegenüber dem Kläger und Frau M S G, N - nicht besteht.

V. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

VI. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch eine Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Beschluß:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 112.995,51 EUR festgesetzt.

Gründe:

A.

Die Parteien streiten um die Frage, ob der Beklagten Ansprüche aus einem Darlehensvertrag zustehen, der zur Finanzierung eines Immobilienerwerbs abgeschlossen worden ist und ob die Zwangsvollstreckung aus einer in diesem Zusammenhang errichteten notariellen Urkunde vom 25.06.1993 in das persönliche Vermögen der Darlehensnehmer zulässig ist.

Hinsichtlich des unstreitigen Sachverhalts, des Sachvortrages der Parteien in I. Instanz und der von diesen dort gestellten Anträgen nimmt der Senat gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des Endurteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 14.10.2004 (Seiten 2-7) Bezug.

Ergänzend hierzu hat der Senat festgestellt:

Zum Zeitpunkt des Abschlusses der streitgegenständlichen Rechtsgeschäfte war der Kläger 44 Jahre alt und von Beruf Schreiner. Er erzielte ein monatliches Nettoeinkommen von 2.300,00 DM. Seine Ehefrau, damals 43 Jahre alt, verdiente als Bürokauffrau ca. 2.700,00 DM netto. Sie bewohnten eine Mietwohnung, für die sie 550,00 DM monatlich Miete zu zahlen hatten. Ihre Ersparnisse beliefen sich auf ca. 12.200,00 DM. Hinzu kam ein Bausparvertrag über 30.000DM, der ein Guthaben von 1.200,00 DM aufwies. Des Weiteren hatten sie Lebensversicherungsverträge über 50.000,00 DM bzw. 15.000.00 DM abgeschlossen, deren Rückkaufswerte ca. 6.000,00 DM betrugen (Anlagen K&H 05, B 6).

Am 22.06.1993 unterzeichneten der Kläger und seine Ehefrau, die Zeugin M S, eine vom Zeugen S vorgelegte Selbstauskunft (Anlage K&H 05). Dieser war für eine Firma S, S K, (im Folgenden "S M tätig und hatte den Eheleuten S den Erwerb einer noch zu errichtenden 28 m2 großen 1-Zimmer-Eigentumswohnung No. 94 im Objekt L S in F zum Zweck der Steuerersparnis empfohlen.

Am 23.06.1993 erstellte der Zeuge S ein Berechnungsbeispiel (Anlage K&H 06), das mit den Eheleuten S besprochen wurde. In diesem wurde für die Mietphase ab 1995 eine Mieteinnahme für die Wohnung von 19,50 DM/m2, für die Garage §5 DM/Monat, insgesamt 7.572 DM p. a. (entspricht 631,00 DM/ Monat) angesetzt.

Der seinerzeit aktuelle F Mietenspiegel 1991 wies als ortsübliche Vergleichsmiete 12,20 - 13,20 DM/m2 aus.

Am 23.06.1993 erstellte der Zeuge S, der für eine Firma C, Unternehmen für Wirtschaftsberatung und Finanzierungsvermittlung (im Folgenden "C") tätig war auf einem Formular der B H - und W B AG (im Folgenden "H B"), Rechtsvorgängerin der Beklagten, eine Selbstauskunft der Eheleute S (Anlage B 6), in der die monatlichen Mieteinnahmen (kalt) für das zu finanzierende Objekt mit 630 DM angesetzt waren. Dieses wurde der H B, Außenstelle K, zur Finanzierungsentscheidung übermittelt.

Am 25.06.1993 gab die Zeugin S für sich und ihren Ehemann ein notarielles Angebot auf Abschluss eines Kaufvertrags über eine von der Firma I W GmbH (im Folgenden "I ") noch zu errichtende Wohnung No. ... im Objekt F, L S, zum Gesamtpreis von 188.120,00 DM ab (Anlage K&H 01)

Ebenfalls am 25.06.1993 bestellte sie zu Gunsten der H B an der Immobilie eine Grundschuld über 221.000 DM nebst 16% Zinsen, übernahm für sich und den Kläger die persönliche Haftung und unterwarf sich und den Kläger der sofortigen Zwangsvollstreckung auch in das persönliche Vermögen. Auf Seite 3 dieser Urkunde wird unter Ziffer 5b das Grundbuchamt ersucht, nach Eintragung der Grundschuld eine beglaubigte Abschrift des Grundbuchblatts an die Zweigstelle K der H B zum Aktenzeichen ... zu übersenden.

Schließlich wurde am 25.06.1993 auch ein Finanzierungsvermittlungsvertrag zwischen der Firma C und den Eheleuten S, sowie eine Rechnung für die Vermittlung der Finanzierung für das zu erwerbende Objekt über 3.762,40 DM erstellt (Anlagen K&H 07, 08).

Am 29.06.2006 genehmigte der Kläger diese Rechtsgeschäfte (Anlage K&H 01).

Das Kaufangebot nahm die Verkäuferin I am 14.07.1993 an (K&H 02).

Am 12.07.1993 unterzeichneten die Eheleute S Sicherungsabtretungen zu Gunsten der H B und eine Zweckerklärung (Anlagen K&H 09 -11). Als Sicherungszweck war ein Kredit-Darlehensvertrag genannt. Die Formulare bezeichnen als zuständige Außenstelle die Filiale K der H B und tragen als Aktenzeichen/Kontonummer die Nummer ....

Am 20./22.07.1993 kam zwischen den Eheleuten und der H B ein Darlehensvertrag, Kontonummer ... bei der Außenstelle K, zustande. Die Darlehnssumme betrug 221.000 DM, bei einem Damnum in Höhe von 10%. Der bis 01.07.1998 feste Zinssatz betrug 5,4%, die Tilgung 1%. Ausbezahlt wurden 196.690,00 DM oder 100.566,00 EUR.

Bis zur Zahlungseinstellung im Juni 1999 leisteten der Kläger und seine Ehefrau 32.457,14 EUR. Die Verwertung der Lebensversicherung und der Erlös einer Kontenpfändung im Jahr 2002 erbrachte 19.943,50 EUR. Im Jahr 2005 leistete die Lebensversicherung W weitere 3.835,00 DM. Im Rahmen der Zwangsversteigerung der streitgegenständlich erworbenen Immobilie erfolgte der Zuschlag am 14. 07.2005 mit 15.000,00 EUR, wovon nach Abzug der Zwangsversteigerungskosten 11.977,83 EUR an die Beklagte geflossen sind.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und in den Entscheidungsgründen, auf die insoweit Bezug genommen wird, im Wesentlichen ausgeführt, dass unabhängig davon, ob der Darlehensvertrag wirksam nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen werden konnte, die Zwangsvollstreckung der Beklagten zulässig sei weil die Grundschuld nach der weiten Zweckerklärung auch etwaige Rückgewähransprüche im Falle der Wirksamkeit des Widerrufs des Darlehensvertrages absichere. Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte bestünden nicht. Sie müsse sich keine Pflichtverletzungen Dritter zurechnen lassen. Die Beklagte habe selbst auch keine Pflichtverletzungen begangen. Insbesondere sei sie nicht unter dem Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs über eine sittenwidrige Kaufpreisüberhöhung zu Aufklärung verpflichtet gewesen, weil der Kaufpreis für die Wohnung nicht sittewidrig überhöht gewesen sei.

Mit seiner Berufung erstrebt der Kläger die Aufhebung des landgerichtlichen Urteils.

Er ist der Auffassung, dass der Kläger im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft zulässigerweise die Vollstreckungsgegenklage und die negative Feststellungsklage auch insoweit erheben kann, als seine Ehefrau M S betroffen ist.

Er meint weiter, dass der Widerruf sich auch auf die Zweckerklärung erstrecke, mit der Folge, dass es entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht dahinstehen könne, ob ein wirksamer Widerruf wegen eines Verstoßes gegen Haustürwiderrufsgesetz erfolgt sei. Deshalb hätten die in erster Instanz angebotenen Beweise zum Vorliegen einer Haustürsituation erhoben werden müssen. Er ist der Auffassung, dass diese Haustürsituation der Beklagten zuzurechnen sei.

Des Weiteren meint der Kläger, dass die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, wegen einer sittenwidrigen Kaufpreisüberhöhung einer Aufklärungspflicht ihm gegenüber nachzukommen. Der Kläger erhebt unter Bezugnahme auf ein Privatgutachten Einwendungen gegen die Richtigkeit der Feststellungen des gerichtlichen Sachverständen W zum Wert der streitgegenständlichen Wohnungen und meint, dass dieser zumindest in erster Instanz ergänzend hätte angehört werden müssen.

Nach der Veröffentlichung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.05.2006 (XI ZR 6/04) hat der Kläger seinen Sachvortrag ergänzt und behauptet, die Beklagte, der Bauträger und die Vermittlerfirma hätten in institutionalisierter Weise zusammengearbeitet. Deshalb begründe die arglistige Täuschung des Vertriebsmitarbeiters S über die Höhe des ortsüblichen und ohne weiteres erzielbaren Mietzinses, die für die Beklagte evident gewesen sei, eine Schadensersatzpflicht nach den vom BGH in der genannten Entscheidung aufgestellten Grundsätzen.

Schließlich behauptet er, das Darlehen sei nicht zu den für seinerzeit grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden, mit der Folge, dass nach den Grundsätzen der Entscheidung des BGH vom 25.04.2006 (XI ZR 219/04) eine Reduktion der Zinsen auf 4% zu erfolgen habe.

Der Kläger beantragt:

I. Unter Abänderung des am 14.10.2004 verkündeten Urteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth, Az.: 10 O 7027/02, wird die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Notariats Dr. B, N, UR-Nr. B 3163/93 vom 25.06.1993 sowohl gegenüber dem Kläger als auch gegenüber Frau M S, G, N in das persönliche Vermögen für unzulässig erklärt.

Die Beklagte wird verurteilt, die ihr erteilten vollstreckbaren Ausfertigungen der vorzeichneten Grundschuldbestellungsurkunde an den Kläger herauszugeben.

II. Unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils wird festgestellt, dass ein Anspruch der Beklagten aus dem Darlehensvertrag mit der Darlehensnummer ... (neu: ... und - ...) nicht besteht gegenüber dem Kläger und Frau M S, G, N.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 14.10.2004, Az.: 10 O 7027/02 zurückzuweisen.

Sie trägt vor, dass das ursprüngliche Darlehen vom 20./22.07.1993 durch zwei mit Vertrag vom 06.07.1998 aufgenommene Neudarlehen zurückbezahlt worden sei. Aus diesem Grund komme es auf die Umstände, unter denen das Darlehen im Jahr 1993 zustande gekommen sei, nicht an. Ein etwa bestehendes Widerrufsrecht des Klägers sei nach § 2 HaustürWG erloschen.

Des Weiteren sei der Kläger nicht aktivlegitimiert. Insbesondere bei der Vollstreckungsgegenklage fehle ein eigenes schutzwürdiges Interesse des Klägers zur Geltendmachung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung gegen Frau M S. Insoweit sei die Klage unzulässig.

Die Beklagte bestreitet, dass die Verträge über den Immobilienerwerb und dessen Finanzierung in einer Haustürsituation angebahnt worden seien. Eine solche sei der Beklagten auch nicht zuzurechnen, mit der Folge, dass ein Widerruf der Zweckerklärung nicht in Betracht komme. Im Übrigen wäre für den Erfolg einer Vollstreckungsgegenklage zu fordern, dass der Kläger den Beweis erbringt, dass der Beklagten überhaupt keine Forderungen mehr zustehen.

Die Beklagte bestreitet, dass der Kaufpreis für die streitgegenständliche Wohnung in sittenwidriger Weise überhöht gewesen sei. Das Gutachten des Sachverständigen W sei richtig.

Etwaige Handlungen oder Erklärungen der Vermittler seien ihr nicht zuzurechnen.

Die Voraussetzungen eines institutionalisierten Zusammenwirkens lägen ebenso wenig vor, wie eine arglistige evidente Täuschung über die erzielbare Miethöhe.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Senat hat zu Informationszwecken die Akten des Landgerichts Nürnberg-Fürth, Az.: 12 O 983/95 beigezogen.

Er hat Beweis. erhoben durch die Anhörung des Sachverständigen W, insoweit wird auf Sitzungsniederschrift vom 08.03.2006 Bezug genommen. Des Weiteren wurden die Zeugin C S, M S, G S, S G und C S N uneidlich vernommen. Insoweit wird auf die Sitzungsniederschriften vom 03.05. und 15.11.2006 Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung ist in vollem Umfang begründet

I.

Die Vollstreckungsgegenklage, § 767 ZPO, ist zulässig, weil die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde begonnen hat und noch nicht abgeschlossen ist. Sie hat auch in der Sache Erfolg.

1. Der Kläger ist aktivlegitimiert, soweit er auch die Feststellung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung gegen seine Ehefrau M S begehrt. Die Aktivlegitimation wurde zwar nicht durch eine Abtretung, § 398 ff. BGB begründet, weil es sich bei der Rechtsstellung eines Vollstreckungsschuldners und den sich aus dieser ergebenden Abwehrrechten nicht um eine Forderung im Sinne der § 398 f. handelt. Er ist aber aufgrund gewillkürter Prozessstandschaft zur Prozessführung befugt und damit aktiv legitimiert.

Zulässigkeitsvoraussetzung der gewillkürten Prozessstandschaft ist ein schutzwürdiges rechtliches Interesse an der Prozessführung sowohl beim Dritten, dem Prozessstandschafter, wie auch beim ermächtigenden Rechtsinhaber. Der Gegner darf durch die Prozessführung durch den rechtsfremden Dritten auch nicht unzumutbar in seinen Belangen beeinträchtigt werden (Vollkommer in Zöller ZPO, 26. Aufl., Rn. 44 vor § 50).

a.) Die Abtretungserklärung beinhaltet die für eine gewillkürte Prozessstandschaft erforderliche Ermächtigung zur Prozessführung.

b.) Die gewillkürte Prozessstandschaft setzt des Weiteren die Übertragbarkeit der Rechtsausübung voraus. Dabei genügt deren Überlassungsfähigkeit. Letztere ist im vorliegenden Fall gegeben, weil keine Rechtsposition, deren Ausübung nicht Dritten überlassen werden könnte, betroffen ist.

c.) Auch das schutzwürdige rechtliche Interesse an der Prozessführung ist gegeben. Ein rechtsschutzwürdiges Eigeninteresse an der Prozessführung für den Prozessstandschafter liegt vor, wenn die Entscheidung Einfluss auf die eigene Rechtslage des Prozessführungsbefugten hat, wobei auch ein wirtschaftliches Interesse genügen kann (Vollkommer in Zöller, a.a.O.). Ein derartiges wirtschaftliches Interesse ist, jedenfalls bei bestehender ehelicher Lebensgemeinschaft dann zu bejahen, wenn die einer Zwangsvollstreckung in das Vermögen eines Ehepartners erfolgen soll. Von der Frage, ob und in welchem Umfang ein Gläubiger in das persönliche Vermögen des einen Ehegatten vollstrecken kann, wird der andere jedenfalls mittelbar insoweit betroffen, als der gemeinschaftliche Lebensstandard tangiert ist.

d.) Ungerechtfertige Nachteile treten hierdurch beim Prozessgegner nicht auf. Zwar kann, wie im hier zu entscheidenden Fall, durch die gewillkürte Prozessstandschaft eine Zeugenstellung begründet werden. Dies reicht jedoch für die Annahme der Unzumutbarkeit für den Prozessgegner nicht aus (BGH, Urteil vom 2.10.1987, Az. : V ZR 182/86). Das auf der Hand liegende eigene Interesse des ermächtigenden Rechtsinhabers am Ausgang des Rechtsstreits kann im Rahmen der Beweiswürdigung angemessen berücksichtigt werden.

2. Die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde ist unzulässig, weil der Kläger der Inanspruchnahme aus der Vollstreckungsunterwerfungserklärung nach § 242 BGB einen Schadensersatzanspruch nach den vom BGH im Urteil vom 16.05.2006 (XI ZR 6/04) entwickelten Grundsätzen für die Haftung der Bank bei institutionellem Zusammenwirken gegen die Beklagte entgegenhalten kann.

Diese hat nämlich eine den Darlehensnehmern gegenüber bestehende Aufklärungspflicht über die speziellen Risiken der zu finanzierenden Kapitalanlage verletzt, in dem sie den Kläger und seine Ehefrau nicht auf die evidente Unrichtigkeit der Angaben zur Miethöhe durch die Vermittler aufgeklärt hat. Diese evidente Unrichtigkeit war für die Beklagten aufgrund ihrer institutionalisierten Zusammenarbeit mit den Verkäufern und den eingeschalteten Vermittlern erkennbar. Nach dem Grundsatz der Naturalrestitution, § 249 Abs. 1 BGB, hat die Beklagte den Kläger und seine Ehefrau so zu stellen, wie sie ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten gestanden hätten. Dabei ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass die Eheleute S bei einer Aufklärung über die Unrichtigkeit der deutlich überhöht angegeben Mieteinnahmen die Eigentumswohnung mangels Rentabilität nicht erworben bzw. den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten und deshalb weder das Darlehen bei der Beklagten abgeschlossen hätten, noch die Grundschuldbestellung noch die Übernahme der persönlichen Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung notariell erklärt hätten. Es wird nämlich vermutet, dass der zutreffend aufgeklärte Bankkunde sich beratungsgerecht verhalten hätte (BHH, a. a. O. Randnummer 61).

a.) Die Beklagte hat mit der Verkäuferin und den eingeschalteten Vermittlern in einer institutionalisierter Weise zusammen gearbeitet.

Die Voraussetzungen für das Vorliegen einer institutionalisierten Zusammenarbeit hat der BGH im Urteil vom 26.09.2006 (XI ZR 283/03) in Ergänzung zur Entscheidung vom 16.05.20.06 (XI ZR 6/04) präzisiert. Danach ist es erforderlich, dass zwischen Verkäufern oder Fondsinitiator, den von ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierten Bank ständige Geschäftsbeziehungen (BGH;, a.a.O.) bestehen, wobei nicht genügt, dass lediglich von Zeit zu Zeit auf Initiative des Verkäufers Finanzierungswünsche geprüft und ggf. entsprechende Finanzierungen übernommen werden (BGH, a.a.O., Rn. 31).

Der Senat ist aufgrund des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme davonn überzeugt, dass zwischen de Zweigstelle K der Rechtsvorgängerin H B der Beklagten, der Firma S als Vermittlerin für den Verkauf der Wohnungen der Firma I W GmbH, und der Firma C, der Finanzierungsvermittlerin, ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Dies ergibt sich aus der Gesamtschau aller Indizien, auch wenn eines für sich allein zur Annahme einer ständigen Geschäftsbeziehung nicht ausgereicht hätte.

aa) Die Beklagte hat mit dem Verkäufer oder dem Vertrieb der Immobilie nicht nur lediglich von Zeit zu Zeit auf dessen Initiative Finanzierungswünsche geprüft und ggf. Finanzierungen übernommen.

Dies ergibt sich aus den Aussagen der Zeugen G, S N und S, im Termin vom 15.11.2004.

Die Zeugin G, die im Jahr 1993 bei der Firma S, deren Geschäftsführer ihr Ehemann war, beschäftigt war, bekundete, dass sie über die Firma C Exposés von der Wohnanlage erhalten habe, mit denen ihre Vermittler an mögliche Kunden herangetreten seien. Die von diesen Vermittlern erstellten Selbstauskünfte seien zur Prüfung an die Firma C übergeben worden. Darüber, welche Bank im streitgegenständlichen Fall die Finanzierung übernahm, habe sie keine Kenntnis. Sie wisse jedoch, dass die H B eine Reihe von Objekten, die von der S übermittelt wurden, finanziert habe.

Die Zeugin S N, die im Jahr 1993 Geschäftsführerin der Firma C war, bekundete, dass diese Firma sich mit dem Verkauf von Immobilien u.a. aus der Anlage F, L dem streitgegenständlichen Objekt, beschäftigt habe.

Sie habe dabei die Vertriebskoordination übernommen und zeitweilig über 100 nicht bei ihr beschäftige Vermittler verfügt. Wenn von diesen akquirierte Kunden eine Wohnung hätten finanzieren wollen, habe sich ihr Finanzierungsvermittler über den Wohnungsvermittler die Bonitätsunterlagen des Kunden geben lassen. Diese seien dann bei einer Bank eingereicht worden. Beim Zustandekommen von Finanzierungen sei eine Provision bezahlt worden.

Ob dies auch im streitgegenständlichen Fall so gewesen sei, wisse sie nicht. Die C habe zwar von der H B Provisionen bekommen, ob es auch eine Provisionsvereinbarung mit der H B F gegeben habe, hielt die Zeugin nach dem Vorhalt des unstreitigen Tatbestandes des Urteils des Urteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 24.06.1996 im Rechtsstreit Az. : 12 U 983/05 für möglich. Sie habe seinerzeit ihre Prozessbevollmächtigten zutreffend informiert. In diesem Rechtsstreit verlangte der Zeuge R von der Firma C Provisionen auch aus nicht von ihm, sondern von anderen Vermittlern vermittelten Finanzierungen mit den Filialen K und J der H B, mit der Behauptung, eine derartige Provisionsvereinbarung sei getroffen worden, weil er, der Zeuge R, die Kontakte zu diesen H B - Filialen aufgrund seiner früheren Tätigkeit bei der H B habe herstellen können. Unstreitig war zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits, dass der Zeuge R den Kontakt zur Filiale K vermittelt hatte und dass zwischen der Firma C und den Filialen K und J der H B Provisionsabsprachen bestanden. Bei Finanzierungen über die Filiale J sollte der Firma C eine Provision von 1 %, bei Finanzierungen über die H K eine solche von 0,5 % bezahlt werden. Für Umsätze über 10 Mio. DM sei eine Superprovision in Höhe von 0,25 % vereinbart gewesen. Diese Super-Provisionen seien auch bezahlt worden. Strittig zwischen den Beteiligten dieses Rechtsstreits war lediglich, wie diese Provisionen intern verteilt werden sollten.

Der Zeuge S, im Jahr 1993 bei der Firma C als Finanzierungsvermittler beschäftigt, bekundete, dass zwischen dieser und der H B eine Provisionsvereinbarung bestanden habe. Dass die Finanzierungen mit der H B, K durchgeführt worden seien, habe damit zusammengehangen, dass der Zeuge R früher bei der H B beschäftigt war und entsprechende Personen dort gekannt habe, die entweder den Kontakt zu K herstellten oder in K sogar selbst beschäftigt gewesen seien.

Der Senat ist von der Richtigkeit der Angaben der Zeugen überzeugt. Sie haben, was für ihre Glaubwürdigkeit spricht, Erinnerungslücken eingeräumt. Ein Bestreben, einseitig eine Partei zu belasten, war am Aussageverhalten keines der Zeugen erkennbar.

Der Senat verkennt nicht, dass allein aus dem Umstand, dass für eine erfolgreiche Finanzierungsvermittlung eine Provision fließt, nicht zwangsläufig auf eine ständige Geschäftsbeziehung geschlossen werden kann. Im vorliegenden Fall müssen diese aber so intensiv gewesen sein, dass ein erhebliches Umsatzniveau erreicht wurde, welches zur Zahlung von Superprovisionen führte, die für Umsätze über 10 Mio. DM vereinbart waren.

bb) Die Vertriebskoordinatorin, die Firma C, verfügte über Selbstauskunftsformulare der Rechtsvorgängerin der Beklagten und verwendete diese unbeanstandet.

Im Rechtsstreit wurde als Anlage B 6 ein mit "Selbstauskunft" überschriebenes Formular vorgelegt, das das Logo der früheren H B rechts oben trägt.

Dieses stammte, den Aussagen des Zeugen S zufolge, aus einem Vorrat der ihm von der H B, zur Verfügung gestellten Formulare. In diese übertrug er die Daten, die aus den vom Außendienst eingeholten Selbstauskünften der akquirierten Kunden stammten. Ein derartiges Formular wurde als Anl. KH 05 der Firma S vorgelegt. Dabei übertrug der Zeuge S jedoch nicht nur die Daten unkommentiert 1:1 in das Bankformular. Er bereitete diese vielmehr noch in der Form auf, dass er eine Finanzbedarfsermittlung vornahm, eine vorläufige Belastungsrechnung der beantragten Finanzierung erstellte, das Vermögen der Antragsteller nach der Finanzierung, sowie die sich daraus ergebenden Verbindlichkeiten darstellte. Ferner wurden die Einnahmen den Aufwendungen für die Finanzierung gegenübergestellt und der Überschuss ermittelt. Damit fand eine Aufbereitung des vorliegenden Datenmaterials zur Vorbereitung einer Finanzierungsentscheidung statt, eine Tätigkeit, die üblicherweise in den Aufgaben- und Tätigkeitsbereich der kreditgebenden Bank fällt.

cc) Dass zwischen der Beklagten und der Vertriebsorganisation eine eingespielte Zusammenarbeit der kurzen Wege vorlag, entnimmt der Senat auch dem Umstand, dass in der am 25.06.1993 erfolgten

Grundschuldbestellung vor dem Notar Dr. B in Nürnberg (UR-Nr. 3163/93; Anl. K&H 15) als finanzierende Bank bereits die Niederlassung K der H B mit der Darlehensnummer ... aufgeführt war.

Der Kläger und seine Ehefrau hatten aber erst am 22.06.93, was sich aus der Anl. KH 05, der Selbstauskunft auf dem Formular der Firma S ergibt, eine Selbstauskunft erteilt. Die auf diesen Daten basierende Selbstauskunft auf dem Formular der H B wurde vom Zeugen S am 23.06.1993 links oben als von ihm erstellt abgezeichnet. Obwohl diese Selbstauskunft mit den Bonitätsunterlagen erst noch an die Filiale K der H B übermittelt und dort bearbeitet werden musste, konnte schon am 25.06.1993 eine Darlehensnummer - auf welchem Wege auch immer - dem Notariat zur Kenntnis gebracht werden.

a) Der Kläger und seine Ehefrau wurden vom Vermittler der Anlage, dem Zeugen S von der Firma S arglistig über die Höhe der für das Objekt erzielbaren Miete getäuscht.

Im Berechnungsbeispiel vom 23.06.1993, das sowohl nach der Aussage dieses Zeugen, wie auch der der Zeugin M S vor der Anlageentscheidung vorgelegt und erläutert worden war, sind die Mieteinnahmen mit 19,50 DM pro m2 angegeben. Tatsächlich war jedoch nachhaltig nur eine Miete in Höhe von 13,30 DM pro m2 erzielbar. Diesen Wert ermittelte der Sachverständige W in seinem in 1. Instanz erstatteten Wertermittlungsgutachten vom 09.09.2003 (Bl. 109 ff. d. A., dort Seite 9, Bl. 131 d. A. ) aus einem Durchschnittswert zwischen den Werten des Mietenspiegels 1991, der für vergleichbare Wohnungen 12,20 bis 13.20 DM pro m2 als ortsübliche Vergleichsmiete auswies und dem des Jahres 1994 mit 13,50 bis 14,40 DM pro m2. Tatsächlich konnte nur eine noch niedrigere Miete erzielt werden. Im Jahr 2001 betrug diese ausweislich des Sachverständigengutachtens W und des in Ablichtung vorgelegten Mietvertrages vom 20.10.2001 11,42 EUR pro m2.

Die objektiv unrichtigen Angaben über die erzielbaren Mieteinnahmen erfolgten arglistig. Angesichts einer ortsüblichen Vergleichsmiete im damals aktuellen Mietspiegel 1991 zwischen 12,20 und 13,20 DM erfolgte das Inaussichtstellen eines Mieterlöses von 19,50 DM pro m2 wenn nicht vorsätzlich, so doch zumindest mit bedingtem Vorsatz ins Blaue hinein, wobei mit der möglichen Unrichtigkeit der Angaben gerechnet wurde.

b) Die Beklagte hatte Kenntnis von dieser arglistigen Täuschung.

Die Kenntnis der Bank wird nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil, vom 16.05.2006, XI ZR 6/04) widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (BGH, a.a.O.).

aa) Dass eine institutionalisierte Zusammenarbeit stattgefunden hat, wurde oben unter B. I. 2. ausgeführt.

bb) Die Unrichtigkeit der Angaben der Firma S über die erzielbare Miete war evident.

Von einer evidenten Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs oder Fondsprospekts ist nach der Rechtsprechung des BGH im bereits mehrfach zitierten Urteil vom 16.05.2006 dann auszugehen, wenn sie sich objektiv als grob falsch dargestellt haben, so dass sich aufdrängt, die kreditgebende Bank habe sich der Kenntnis der Unrichtigkeit oder der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

Der Beklagten war durch die vom Zeugen S erstellte Selbstauskunft vom 23.03.2003 bekannt, dass Mieteinnahmen für das Objekt F, L von monatlich 630,00 DM angesetzt werden. Diese 630,00 DM entsprechen den falschen Angaben in dem Berechnungsbeispiel vom 30.06.2005 (Anl. KH 06) wenn dort Kaltmiete und Mieteinnahmen für die Garage addiert werden.

Ausgehend vom Mietenspiegel 2001 und dem dortigen Höchstwert von 13,20 DM pro m2 war die angesetzte Miete vom 19,50 DM pro m2 um 6,30 DM pro m2, also knapp 48% überhöht. Gegenüber der nachhaltig erzielbaren Kaltmiete von 13,30 qm beträgt die Differenz 6,20 DM pro m2, also knapp 47%.

Diese so deutlich überhöhte Kalkulation der dem Kläger und seiner Ehefrau in Aussicht gestellten monatlichen Mieteinnahme ist evident und konnte von der Beklagten nicht übersehen werden, wenn sie sich dieser Erkenntnis nicht verschloss.

cc.) Die Beklagte hat die so begründete widerlegliche Vermutung für eine Kenntnis der arglistigen Täuschung und einen dadurch hervorgerufenen Wissensvorsprung nicht entkräftet.

Sie hat insbesondere nichts dazu vorgetragen, aufgrund welcher Annahmen im Jahr 1993 es ihr gerechtfertigt erscheinen konnte, bis zum Jahr 1995 mit so stark steigenden Mieten zu rechnen, dass die objektiv überhöhte Kalkulation der Mieteinnahmen dennoch realistisch erscheinen konnte.

3. Da der Zulässigkeit der Zwangsvollsteckung, wie ausgeführt, nach § 242 BGB ein Schadensersatzanspruch des Klägers und seiner Ehefrau entgegensteht, kann dahinstehen, ob, wie der Kläger meint, der Darlehensvertrag im Sinne einer mündlichen Zusage schon am 25.06.1993 zustande gekommen war, also an dem Tag, an dem auch das notarielle Angebot auf Abschluss des Kaufvertrages abgegeben worden war und somit vor Abschluss des Kaufvertrags über die Immobilie.

4. Aus dem gleichen Grund kann dahinstehen, ob der Darlehensvertrag wirksam wegen eines Verstoßes gegen das Haustürwiderrufsgesetz widerrufen worden ist.

II.

Die negative Feststellungsklage ist begründet.

1. Die Zulässigkeit der gewillkürten Prozessstandschaft ergibt sich insoweit aus der gesamtschuldnerischen Haftung zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau. Diese begründet ein schutzwürdiges Eigeninteresse an der Prozessführung sowohl für den Kläger als Prozesstandschafter, wie auch für seine Ehefrau als denjenigen, der die Prozessführung überträgt.

2. Aufgrund des unter B. I. 2. festgestellten Schadensersatzanspruches der Eheleute S gegen die Beklagte können diese dem Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung des Darlehens diesen Schadensersatzanspruch nach § 242 BGB entgegen halten und sind deshalb leistungsfrei zu stellen.

Aus diesem Grund kann auch dahinstehen, in welcher Höhe ein etwaiger Anspruch der Beklagten noch begründet wäre, sei es aus Vertrag, wenn ein wirksamer Widerruf nach dem HausWG nicht vorliegen sollte, oder nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen ermittelt im Rahmen eines Rückabwicklungsverhältnisses nach wirksamem Widerruf.

Es braucht auch nicht entschieden zu werden, ob im Rahmen der Anschlussfinanzierung mit Darlehensvertrag vom 06.07.1998 die teilweise vorgesehene Darlehenstilgung durch eine abzuschließende Kapitallebensversicherung bei der Angabe der zu erbringenden Leistung ausreichend im Sinne der Rechtsprechung des BGH in den Urteilen vom 25.04.2006 erfolgt ist und ob das Darlehen zu marküblichen Zinsen gewährt worden ist, da anderenfalls eine Reduktion der Zinsen vorzunehmen wäre.

Schließlich kann auch dahinstehen, ob und in welcher Höhe der Kläger und seine Ehefrau Vorteile in Form von Mieteinnahmen und Steuerersparnissen bezogen haben. Diese erreichen aufgrund der erzielten Miete und den Einkommensverhältnissen des Klägers und, seiner Ehefrau jedenfalls nicht die Höhe der Darlehensvaluta oder übersteigen diese gar.

c.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Die Entscheidung der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 709 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat über den Einzelfall hinaus keine grundsätzliche Bedeutung, es gebietet auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht. Die zu entscheidenden Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt. Die Grundsätze dieser Rechtsprechung waren lediglich auf den hier zu entscheidenden Einzelfall zu übertragen.

Ende der Entscheidung

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