Judicialis Rechtsprechung

1. Die Erteilung der Auskunft über den Bestand eines Nachlasses gemäß § 2314 Abs. 1 BGB ist auch dann, wenn sie durch Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses (§ 2314 Abs. 1 Satz 3, letzter Fall BGB) zu erfolgen hat, eine unvertretbare, nach § 888 ZPO zu vollstreckende Handlung.

2. Im Rahmen der Erteilung einer derartigen Auskunft treffen den Schuldner gegenüber dem von ihm beauftragten Notar Mitwirkungsverpflichtungen dahingehend, den Notar über Nachlassbestand, Schenkungen und Zuwendungen des Erblassers vollständig und wahrheitsgemäß zu informieren.

3. Der Erfüllungseinwand des Schuldners ist auch im Zwangsvollstreckungsverfahren gemäß § 888 ZPO zu berücksichtigen. Ist streitig, ob der Schuldner seinen Mitwirkungsverpflichtungen gegenüber dem Notar vollständig und ordnungsgemäß nachgekommen ist und wird eine derartige Erfüllung seiner Mitwirkungsverpflichtungen vom Schuldner nicht ausreichend dargelegt oder nachgewiesen, so kann er durch Zwangsmittel gemäß § 888 ZPO hierzu angehalten werden.

4. Der Zulässigkeit einer derartigen Zwangsmittelfestsetzung steht nicht entgegen, dass der Notar aus anderen Gründen (hier: personeller Engpass im Bereich von Bürokräften) das von ihm zu fertigende Nachlassverzeichnis möglicherweise nicht bis zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung hätte erstellen können, selbst wenn sich der Schuldner intensiv hierum bemüht hätte.

5. Zur Erforderlichkeit der Festsetzung eines Gegenstandswertes im Zwangsvollstreckungsbeschwerdeverfahren.

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Oberlandesgericht Nürnberg

Az.: 12 W 1364/09

In Sachen

wegen Zwangsgeld

hier: Beschwerde

erlässt das Oberlandesgericht Nürnberg -12. Zivilsenat- durch den Richter am Oberlandesgericht Dr. Herz am 26.08.2009 folgenden

Beschluss:

Tenor:

I. Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen den Beschluss des Landgerichts Ansbach vom 08.07.2009 (Az. 3 O 348/09) wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das mit diesem Beschluss festgesetzte Zwangsmittel entfällt, sobald die zu vollstreckende Verpflichtung der Schuldnerin erfüllt wird.

II. Die Schuldnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Gründe:

I.

Die Klägerin (Gläubigerin) macht gegen die Beklagte (Schuldnerin), ihre Schwester, Pflichtteilsansprüche nach dem Tod der Mutter der Parteien, die von der Beklagten allein beerbt wurde, geltend. Vor dem Landgericht Ansbach hat sie insoweit unter Az. 3 O 348/09 Stufenklage auf Auskunft, eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Auskunft und auf Zahlung des Pflichtteils erhoben. Die Mutter der Parteien (Erblasserin) war am 08.09.2007 verstorben; zu ihrem Nachlass gehörten u.a. eine Immobilie, die Beteiligung an einem Unternehmen (Bestattungsinstitut) sowie eine Puppensammlung.

Mit rechtskräftigem Teil-Anerkenntnisurteil des Landgerichts Ansbach vom 21.04.2009 wurde die Beklagte verurteilt, der Klägerin Auskunft über den Bestand des Nachlasses der Erblasserin durch Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses zu erteilen (Bl. 24f. d.A).

Die Klägerin betreibt aus diesem Titel die Zwangsvollstreckung. Eine Ausfertigung des vorgenannten Urteils wurde der Beklagten am 22.04.2009 zugestellt (zu Bl. 26 d.A.); eine vollstreckbare Ausfertigung dieses Urteils wurde der Klägerin am 30.06.2009 erteilt (Bl. 24, 38 d.A.).

Mit Schriftsatz vom 08.06.2009 hatte die Klägerin beantragt, gegen die Beklagte wegen Nichtvornahme der titulierten Auskunftsverpflichtung Zwangsmittel festzusetzen (Bl. 33ff. d.A.). Sie trägt vor, die Beklagte sei bereits mit Schriftsatz vom 16.10.2007 (Anlage K4), also schon vor mehr als einem Jahr, zur Fertigung eines notariellen Nachlassverzeichnisses aufgefordert worden, habe ihre entsprechende Verpflichtung bislang jedoch nicht erfüllt.

Die Beklagte (Schuldnerin) hat beantragt, den Antrag auf Zwangsmittelfestsetzung zurückzuweisen (Bl. 43ff. d.A). Sie trägt vor, sie habe Herrn Notar B, aus G, der bereits zuvor ein notarielles Nachlassinventar gefertigt habe (Anlagen K6, B34), am 08.04.2009 und nochmals am 24.04,2009 mit der Erstellung eines notariellen Nachlassverzeichnisses beauftragt (Anlagen B11, B12, B26). Mit Schreiben vom 19.06.2009 sei Herrn Notar B ein auf der Grundlage der Angaben der Beklagten erstelltes vorläufiges noch ergänzungsbedürftiges Nachlassverzeichnis übermittelt worden (Anlage B23). Herr Notar B, habe unter dem 29.06.2009 mitgeteilt, dass er wegen personeller Engpässe seiner Bürokräfte ein Nachlassinventar bislang nicht habe errichten können (Anlagen B20, B24, K12). Eine Einflussnahme der Beklagten auf die vom Notar zu treffende Ermessensentscheidung, auf welche Weise er die Vollständigkeit des Nachlassverzeichnisses feststelle, sei nicht möglich.

Das Landgericht Ansbach hat mit Beschluss vom 08.07.2009 gegen die Beklagte als Schuldnerin zur Erzwingung der im Teil-Anerkenntnisurteil vom 21.04.2009 titulierten Auskunftsverpflichtung ein Zwangsgeld von 1.000,00 EUR festgesetzt (Bl. 51f. dA).

Gegen diesen, der Schuldnerin am 10.07.2009 zugestellten Beschluss richtet sich deren am 16.07.2009 bei Gericht eingegangene sofortige Beschwerde, mit der die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Zurückweisung des Vollstreckungsantrags der Gläubigerin beantragt wird (Bl. 55ff. d.A.). Herr Notar B habe mit Schreiben vom 19.07.2009 erneut auf personelle Engpässe seiner Bürokräfte verwiesen (Anlage B33).

Mit Beschluss vom 23.07.2009 hat das Landgericht Ansbach der Beschwerde nicht abgeholfen (Bl. 63f. d.A.). Es hat hierzu ausgeführt, die Schuldnerin sei ihren Mitwirkungsverpflichtungen bei der Erfüllung der titulierten Verpflichtung, nämlich dem Notar sämtliche geschuldeten Auskünfte und Informationen zu erteilen, bislang nicht nachgekommen.

II.

1. Die sofortige Beschwerde ist statthaft (§§ 567 Abs. 1 Nr. 1, 793 ZPO) und auch sonst zulässig. Die Beschwerdefrist von 2 Wochen (§ 569 Abs. 1 ZPO) ist gewahrt.

2. Die sofortige Beschwerde ist unbegründet.

a) Rechtsgrundlage der angefochtenen Entscheidung ist § 888 ZPO. Danach ist - sofern der Schuldner seine Verpflichtung, eine Handlung vorzunehmen, deren Vornahme ausschließlich von seinem Willen abhängt und die durch einen Dritten nicht vorgenommen werden kann, nicht erfüllt - auf Antrag des Gläubigers vom Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu erkennen, dass der Schuldner zur Vornahme der Handlung durch Zwangsgeld anzuhalten sei (§ 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Eine vorherige Androhung der Zwangsmittel findet nicht statt (§ 888 Abs. 2 ZPO).

b) Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass die allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung - Zustellung des Vollstreckungstitels sowie Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung dieses Titels (vgl. §§ 724, 750 ZPO) - zum Zeitpunkt der Entscheidung vorlagen.

c) Die titulierte Auskunftsverpflichtung stellt auch eine unvertretbare Handlung dar, die eine Vollstreckung nach § 888 ZPO grundsätzlich ermöglicht (vgl. Zöller/Stöber, ZPO 27. Aufl. § 888 Rn. 3 Stichwort "Auskunft").

Vertretbar i. S. d. § 887 ZPO sind nur solche Handlungen, die selbständig von einem Dritten anstelle des Schuldners vorgenommen werden können, ohne dass das Erfüllungsinteresse des Gläubigers hiervon berührt wird. Hierbei kommt dem Umstand, ob ein Gläubiger auf Auskünfte und Angaben des Schuldners angewiesen ist, Bedeutung zu. Nur dann, wenn bei Verurteilungen, die eine Überprüfung entsprechender Vorgänge voraussetzen, einem Dritten die Auskunft allein anhand von schriftlichen Unterlagen möglich ist und die einzige - ggf. über zusätzliche Anordnungen erzwingbare - "Mitwirkungshandlung" des Schuldners darin besteht, dass er dem Dritten die Einsichtnahme in die Unterlagen zu ermöglichen hat, bezieht sie sich auf eine vertretbare Handlung. Wenn demgegenüber derartige Auskunftsverpflichtungen (auch etwa in notarieller Form) nicht ohne Auskünfte und sonstige persönliche Mitwirkungshandlungen des Schuldners möglich sind, sind sie unvertretbar i. S. d. § 888 ZPO (vgl. OLG Köln OLGR 2001, 431). Dies ist im Streitfall zu bejahen, da insoweit persönliche Miwirkungshandlungen der Schuldnerin (Auskunftserteilung gegenüber dem Notar hinsichtlich Nachlassbestand, Schenkungen und Zuwendungen der Erblasserin sowie entsprechende Vollständigkeitserklärung) erforderlich sind, die der Notar nicht allein aus vorhandenen schriftlichen Unterlagen entnehmen kann. Die Erteilung der Auskunft über den Bestand eines Nachlasses gemäß § 2314 Abs. 1 BGB ist damit, auch wenn sie durch Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses zu erfolgen hat, eine unvertretbare, nach § 888 ZPO zu vollstreckende Handlung (OLG Frankfurt Rpfleger 1977, 184; OLG Celle DNotZ 2003, 62).

d) Der Streitfall weist die Besonderheit auf, dass die Schuldnerin zur Erfüllung ihrer Auskunftsverpflichtung der Mitwirkung eines Dritten - eines Notars - bedarf. Gleichwohl handelt es sich nicht um eine Auskunftsverpflichtung des Notars, sondern um eine solche der Schuldnerin. Lediglich die für deren Erfüllung vorgegebene Form - ein notarielles Nachlassverzeichnis - ist von der Mitwirkung des Dritten abhängig. Diese Mitwirkungshandlung des Notars ist ihrerseits davon abhängig, dass zuvor die Schuldnerin die zur Erbringung der Mitwirkungshandlung des Notars erforderlichen eigenen Mitwirkungshandlungen erbringt, nämlich ihrerseits dem Notar Auskunft erteilt und ggf. Belege übermittelt hinsichtlich Nachlassbestand, Schenkungen und Zuwendungen der Erblasserin sowie hinsichtlich der Vollständigkeit dieser Erklärungen sowie dem Notar insoweit für Nachfragen etc. auch persönlich zur Verfügung steht (vgl. OLG Koblenz OLGR 2007, 468). Auf diese vorherigen Angaben ist der Notar zur Erfüllung der ihm obliegenden Verpflichtung der Fertigung eines notariellen Nachlassverzeichnisses zwingend angewiesen.

Eine - wie hier - unvertretbare Handlung, die der Mitwirkung eines Dritten (im Streitfall: des Notars) bedarf, kann dann nach § 888 ZPO vollstreckt werden, wenn nur der Wille des Schuldners zu beugen ist. Die Zulässigkeit von Zwangsmaßnahmen nach § 888 ZPO setzt voraus, dass die vorzunehmende Handlung ausschließlich von dem Willen des Verpflichteten abhängt. Hieran fehlt es, wenn die Handlung dem Verpflichteten unmöglich ist oder wenn sie von einem dem Einfluss des Verpflichteten entzogenen Willen abhängt, gleichgültig, ob dies auf einem Verschulden des Verpflichteten beruht oder nicht (BayObLG NJW 1975, 740; OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 171; OLG Jena OLGR 2002, 373). Die Festsetzung eines Zwangsmittels wegen Nichtvornahme einer unvertretbaren Handlung setzt voraus, dass der Schuldner zu ihrer Vornahme tatsächlich in der Lage ist. Danach scheidet die Festsetzung eines Zwangsmittels gemäß § 888 Abs. 1 ZPO aus, wenn der Schuldner die geschuldete Handlung nicht vornehmen kann, und zwar auch dann, wenn er sein Unvermögen schuldhaft herbeigeführt hat. Weil die Handlung noch im Zeitpunkt der Vollstreckung ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängen muss, ist etwa in Fällen, in denen der Schuldner zu diesem Zeitpunkt über das für die Vornahme der Handlung erforderliche Wissen nicht (mehr) verfügt, auch kein Raum für die Zurechnung des entsprechenden Wissens eines Dritten (BGH, Beschluss vom 18.12.2008 - IZB 68/08, NJW 2009, 2308 - Auskunft über Tintenpatronen).

Der Schuldner ist jedoch im Vollstreckungsverfahren gemäß § 888 ZPO in Fällen, in denen die Möglichkeit der Vornahme einer Handlung von der Mitwirkung eines Dritten abhängt und diese Mitwirkung zweifelhaft ist, auch verpflichtet, die Handlung des (ihm gegenüber) mitwirkungspflichtigen Dritten mit der gebotenen Intensität einzufordern, die ihm zustehenden tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten auszuschöpfen, um den Dritten zu einer Mitwirkung zu bewegen und alle insoweit zumutbaren Maßnahmen - ggf. einschließlich eines gerichtlichen Vorgehens - zu ergreifen (BGH, Beschluss vom 18.12.2008 - I ZB 68/08, NJW 2009, 2308 - Auskunft über Tintenpatronen). Erst wenn feststeht, dass trotz derartigen intensiven Bemühens um die Mitwirkungshandlung des Dritten diese nicht zu erlangen ist, dann ist die titulierte unvertretbare Handlung nicht unmittelbar erzwingbar (BGH a.a.O.; BayObLG NJW 1975, 740; BayObLG NJW-RR 1989, 462; OLG Frankfurt NJW-RR 1992,171; OLG Köln OLGR 2005, 382; OLG Stuttgart OLGR 2005^ 728; OLG Düsseldorf InstGE 9,179; Zöller/Stöber a.a.O. § 888 Rn. 2 m.w.N.). Voraussetzung für eine solche Feststellung ist, dass der Vollstreckungsschuldner alles in seiner Macht Stehende getan hat, um die Mitwirkung des Dritten zu erlangen, und dass er seine darauf gerichteten Bemühungen im Einzelnen dargelegt hat (BayObLG NJW-RR 1989, 462 m.w.N.; OLG Köln OLGR 2005, 382; OLG Stuttgart OLGR 2005, 728).

e) Der Erfüllungseinwand des Schuldners ist auch im Zwangsvollstreckungsverfahren nach § 888 ZPO zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschluss vom 05.11.2004 - IXa ZB 32/04, BGHZ 161, 67; OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 171; OLG Jena OLGR 2002, 373; OLG Celle OLGR 2003, 370; Zöller/Stöber a.a.O. §888 Rn. 11). Legt damit der Schuldner dar und weist er ggf. nach, dass er seine titulierte Verpflichtung erfüllt habe, so ist die weitere Zwangsvollstreckung unzulässig.

Bezogen auf den Streitfall, in dem die Schuldnerin zur Erfüllung ihrer Auskunftsverpflichtung der Mitwirkung eines Dritten - eines Notars - bedarf, bedeutet dies: Legt die Schuldnerin dar und weist sie nach,

1. dass sie ihrerseits die zur Erbringung der Mitwirkungshandlung des Notars erforderlichen eigenen Mitwirkungshandlungen erbracht hat (also ihrerseits dem Notar Auskunft erteilt hat hinsichtlich Nachlassbestand, Schenkungen und Zuwendungen der Erblasserin sowie hinsichtlich der Vollständigkeit dieser Erklärungen) sowie

2. dass sie in der Folge trotz intensiven Bemühens um die weitere Mitwirkungshandlung des Notars diese nicht erlangen konnte, dann - und nur dann - kommt in Betracht, dass die titulierte Verpflichtung der Schuldnerin nicht unmittelbar erzwungen werden kann, eine Zwangsmittelfestsetzung somit zu unterbleiben hat.

f) Im Streitfall hat die Schuldnerin bereits einen Nachweis für die Erfüllung der ihr gegenüber dem Notar obliegenden Mitwirkungshandlungen (Auskunfterteilung hinsichtlich Nachlass bestand, Schenkungen und Zuwendungen der Erblasserin sowie hinsichtlich der Vollständigkeit dieser Erklärungen) nicht erbracht. Die Gläubigerin hat dies bestritten und insoweit - zutreffend - darauf verwiesen, dass die Schuldnerin selbst in ihrem Schreiben an den Notar vom 19.06.2009 (Anlage B23) das hierin übermittelte Nachlassverzeichnis als "unserem Einschätzung nach noch ergänzungsbedürftig" bezeichnet hat, damit zu erkennen gegeben hat, dass die entsprechenden Angaben nicht vollständig sind; zudem fehlen insoweit jegliche Angaben zu Schenkungen und Zuwendungen der Erblasserin. Dass die Schuldnerin mittlerweile die ihrerseits noch fehlenden Informationen, die der beauftragte Notar zur Erstellung eines vollständigen Nachlassverzeichnisses benötigt, erbracht hat, wird nicht nachgewiesen. Die pauschale Behauptung der Beschwerde, die Schuldnerin sei ihrer Mitwirkungspflicht zur Information des Notars "so vollständig wie nur möglich" nachgekommen, ist bereits unsubstanziiert, da nicht dargelegt wird, hinsichtlich welcher Einzelpunkte ihr eine Information des Notars nicht möglich war und aus welchem Grund dies nicht möglich war; zum anderen ist dieses von der Gläubigerin bestrittene Vorbringen auch nicht unter Beweis gestellt.

g) Die Festsetzung von Zwangsmitteln war somit geboten, da hiermit weiterhin der Wille der Schuldnerin (zur Erfüllung der ihr obliegenden Mitwirkungspflichten zur Information des Notars) zu beugen ist.

Ein Verschulden der Schuldnerin an der bisherigen Nichterfüllung ist insoweit nicht erforderlich. Bei dem festgesetzten Zwangsmittel handelt es sich nur um eine Zwangs- und Beugemaßnahme und nicht um eine repressive Rechtsfolge für einen vorausgegangenen Ordnungsverstoß; Vorsatz oder Fahrlässigkeit des Schuldners in Bezug auf die Nichterfüllung von dessen Verpflichtung ist damit nicht vorausgesetzt (Zöller/Stöber a.a.O. § 888 Rn. 7 m.w.N.).

h) Der Senat verkennt nicht, dass das im Streitfall geschuldete durch einen Notar aufgenommene Nachlassverzeichnis gemäß § 2314 Abs. 1 BGB nicht bereits dann vorliegt, wenn der Notar lediglich Erklärungen des Auskunftspflichtigen über den Bestand bekundet, vielmehr voraussetzt, dass der Notar den Nachlassbestand selbst ermittelt hat und durch Untersuchung des Bestandsverzeichnisses als von ihm aufgenommen zum Ausdruck bringt, dass er für dessen Inhalt verantwortlich ist (OLG Celle DNotZ 2003, 62; OLG Celle OLGR 2003, 370; OLG Koblenz OLGR 2007, 468; OLG Karlsruhe ZEV 2008, 189; OLG Düsseldorf RNotZ 2008, 105; LG Rottweil ZEV 2008, 189) und auch aus diesem Grund die insoweit erforderliche Mitwirkungshandlung des Notars einen größeren Zeitaufwand rechtfertigt. Dieser Umstand wie auch die Frage, ob das bisherige Untätigbleiben des beauftragten Notars auch auf anderen Gründen (personeller Engpass im Bereich von Bürokräften) beruht und ob ggf. die Schuldnerin insoweit sich gleichwohl intensiv um die weitere Mitwirkungshandlung des Notars bemüht hat und ihre entsprechenden Bemühungen auch im Einzelnen dargelegt hat, kann im Streitfall jedoch dahinstehen, da - wie ausgeführt - die Schuldnerin bereits den Nachweis, ihrerseits dem Notar die erforderlichen Informationen vermittelt zu haben, damit dieser seinerseits ein Nachlassverzeichnis überhaupt erstellen kann, nicht erbracht hat.

Der Zulässigkeit einer Zwangsmittelfestsetzung steht auch nicht entgegen, dass der Notar möglicherweise aus anderen Gründen (erforderlicher Zeitaufwand; personeller Engpass im Bereich von Bürokräften) das von ihm zu fertigende Nachlassverzeichnis nicht bis zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung hätte erstellen können, selbst wenn sich der Schuldner intensiv hierum bemüht hätte. Auch in diesem Falle wäre zusätzlich noch der Wille der Schuldnerin (zur Erfüllung der ihr obliegenden Mitwirkungspflichten zur Information des Notars) zu beugen; jedenfalls insoweit war eine Zwangsgeldfestsetzung gerechtfertigt.

i) Die (moderate) Höhe des festgesetzten Zwangsgeldes von 1.000,00 EUR hält sich im gesetzlichen Rahmen (Art. 6 Abs. 1 EGStGB, § 888 Abs. 1 Satz 2 ZPO) und erscheint im Streitfall angemessen.

j) Allerdings ist nach dem Wortlaut des § 888 Abs. 1 ZPO der Schuldner durch das gegen ihn festgesetzte Zwangsmittel zur Vornahme der von ihm geschuldeten Handlung anzuhalten. Dies erfordert nicht nur die Bezeichnung der geschuldeten Handlung im Zwangsmittelbeschluss, sondern auch die Angabe, dass das Zwangsmittel wegfällt, wenn die Schuldnerin die ihr obliegende Handlung bis zur Vollstreckung vorgenommen haben sollte (OLG Frankfurt Rpfleger 1977, 184). Entsprechend war der Beschlusstenor zu ergänzen.

k) Die Beschwerde erweist sich damit - mit vorgenannter Maßgabe - als unbegründet.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus 97 Abs. 1 ZPO.

4. Die Festsetzung eines Gegenstandswertes für das Zwangsvollstreckungs(beschwerde)verfahren ist nicht erforderlich.

Die insoweit anfallenden Gerichts kosten sind (streitwertunabhängige) Festgebühren (vgl. Nrn. 2111, 2121 KV-GKG), sodass es einer Wertfestsetzung hierfür nicht bedarf.

Eine Wertfestsetzung für etwa anfallende Anwaltsgebühren - die nach § 25 Abs. 1 Nr. 3 RVG nach dem Wert der Hauptsache und nicht nur nach der Höhe des festgesetzten Zwangsgeldes zu bemessen wäre (vgl. OLG Rostock OLGR 2009, 75; Zöller/Herget, ZPO 27. Aufl. § 3 Rn. 16 Stichwort "Ordnungs- und Zwangsmittelfestsetzung"; jeweils m.w.N.) - erfolgt nur auf Antrag (§ 33 Abs. 1 und 2 RVG) einer Partei oder eines Prozessbevollmächtigten (§ 32 Abs. 2 RVG); ein derartiger Antrag ist nicht gestellt.

5. Die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor, so dass die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen war.

Ende der Entscheidung