Judicialis Rechtsprechung

- Der Auftraggeber ist im allgemeinen nicht verpflichtet, die Arbeiten zur Fertigstellung des vom Auftragnehmer nicht zu Ende geführten Werkes im Wege des Einheitspreisvertrages zu vergeben. Etwas anderes kann sich aus seiner Schadensminderungspflicht ergeben.

- Ohne Vorlage einer prüffähigen Abrechnung nach VOB/B § 8 Nr. 3 Abs. 4 wird der Erstattungsanspruch nicht fällig.

2. Scheitert die Anwendung des § 92 Abs. 2 ZPO daran, daß die Zuvielforderung Mehrkosten verursacht hat, ist deren Höhe bei der Kostenverteilung zu berücksichtigen.

4 U 1049/00 4 O 2029/99 LG Regensburg

Verkündet am 4. Oktober 2000

Justizsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In Sachen

hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Nürnberg durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht und die Richter am Oberlandesgericht B und R aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 23. August 2000

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Regensburg vom 3. Februar 2000 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß sie nur zur Zahlung von, 219.755,96 DM nebst 4,1 % Zinsen hieraus seit 2. März 2000 verurteilt wird.

II. Im übrigen wird das bezeichnete Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.

III. Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger 7,5 %, die Beklagte 92,5 %; die Kosten des ersten Rechtszugs trägt die Beklagte.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 250.000,-- DM abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 2.000,-- DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Entscheidung beschwert die Beklagte mit 219.755,96 DM, den Kläger mit 1.806,40 DM.

Beschluß:

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird bis zum 22. Juni 2000 auf 226.019,96 DM, für die Zeit danach auf 221.562,36 DM festgesetzt.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Höhe eines dem Kläger zustehenden Anspruchs auf Mehrkostenerstattung nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B.

Die Beklagte hatte vom Kläger mit Schreiben vom 28.10.1997 den Auftrag erhalten, bis 20.02. bzw. bis 31.03.1998 zwei Aufzugsanlagen für einen Pauschalbetrag von brutto 332.114,25 DM im Universitätsklinikum einzubauen. Die Geltung der VOB/B war vereinbart. Mit dem Angebot der Beklagten zum Abschluß dieses Bauvertrages verbunden war ein bindendes Angebot zum Abschluß eines Wartungsvertrages zum Preis von 11.104,08 DM/Jahr während der Gewährleistungsfrist von 2 Jahren und von 13.666,56 DM für die folgenden 18 Jahre. Dabei war eine Preisgleitklausel vorgesehen, wegen deren Einzelheiten auf die mit Schriftsatz vom 26.06.2000 vorgelegte Anlage K19 verwiesen wird.

Der Kläger leistete auf die von der Beklagten erbrachten Teilleistungen Abschlagszahlungen in Höhe von 226.200,-- DM.

Da die Beklagte nicht in der Lage war, die genannten Fertigstellungstermine einzuhalten, vereinbarten die Parteien neue Termine, zunächst für den 31.07.1998, dann für den 23.10.1998 und schließlich für den 06.11.1998. Nachdem auch diese Abmachungen von der Beklagten nicht eingehalten wurden, setzte das für den Kläger handelnde Universitätsbauamt mit Schreiben vom 17.11.1998 eine Nachfrist bis 11.12.1998 und unter Androhung der Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B eine allerletzte Frist bis 22.12.1998. Da auch diese Frist ergebnislos verstrich, kündigte das Universitätsbauamt mit Schreiben vom 22.12.1998 den Vertrag nach § 8 Nr. 3 VOB/B.

Das Universitätsbauamt forderte danach fünf Aufzugsfirmen auf, ein Angebot zur Fertigstellung der beiden Aufzugsanlagen abzugeben. Es verwendete dabei wieder den ursprünglichen Ausschreibungstext, jedoch mit der Maßgabe, daß die von der Beklagten bereits erbrachten Leistungen, die in ihren wesentlichen Teilen beschrieben wurden, einschließlich eventueller Rückbauten zu berücksichtigen seien. Wegen der Einzelheiten wird auf die vom Kläger mit Schriftsatz vom 18.01.2000 vorgelegte Anlage K10 verwiesen. Den Zuschlag erhielt am 21.05.1999 als preisgünstigster Bieter die Firma K u einem Pauschalpreis von letztlich brutto 313.200,-- DM. Bei der Preisbildung wirkte sich aus, daß gemäß den §§ 3, 7 der 12. Verordnung zum Gerätesicherheitsgesetz an Aufzugsanlagen ab 30.06.1999 erhöhte Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen nach Anhang I der Richtlinie 95/16/EG gestellt wurden. Wegen der Einzelheiten der Auftragsvergabe wird auf die als Anlage K11 zum Schriftsatz vom 18.01.2000 vorgelegte Anlage zum Vergabevermerk vom 21.05.1999 Bezug genommen.

Die Wartungsarbeiten bot die Firma K zum Preis von 5.120,-- DM/Jahr während der Gewährleistungszeit und von 16.000,-- DM/Jahr während der folgenden 18 Jahre an. Auch ihr Angebot beinhaltete eine Preisgleitklausel wegen deren Einzelheiten auf die mit Schriftsatz des Klägers vom 26.07.2000 vorgelegte Anlage K20 verwiesen wird.

Der Kläger zahlte schließlich in zwei Abschlagszahlungen und einer nach Erhalt der Schlußrechnung vom 31.01.2000 geleisteten Schlußzahlung unter Inanspruchnahme eines vertraglich vereinbarten Skontos 306.936,-- DM an die Firma K. Am 01.03.2000 übersandte er der Beklagten die Abrechnung. Diese enthielt die vertraglich mit der Beklagten und der Firma K vereinbarten Beträge, die an beide Firmen geleisteten bzw. zu leistenden Zahlungen einschließlich der Wartungskosten, aber keine Angaben zu dem Inhalt der von den Beteiligten erbrachten Teilleistungen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte müsse ihm die an die Firma K für die Fertigstellung bezahlten Beträge insoweit erstatten, als diese über das hinausgehen, was sie selbst noch an Werklohn zu erhalten gehabt habe. Auch sei die Beklagte verpflichtet, Ausgleich dafür zu leisten, daß der Wartungsvertrag mit der Firma K teurer gekommen sei.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 226.019,96 DM nebst 4,1 % Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, der "Ersatzauftrag" habe einen größeren Umfang gehabt als der ihr erteilte Auftrag. Anders könne man es sich nicht erklären, daß die Firma K für die Restarbeiten, für die ihr, der Beklagten, nur noch 106.000,-- DM zugestanden hätten, einen Betrag von 313.200,-- DM erhalten habe.

Die Beklagte hat hilfsweise mit einem behaupteten Restwerklohnanspruch aus ihrer Schlußrechnung vom 05.10.1999 aufgerechnet.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des Zeugen N sowie durch Verwertung der von den Parteien vorgelegten Vertrags- und Abrechnungsunterlagen. Wegen des Ergebnisses wird auf diese Urkunden sowie die Sitzungsniederschrift vom 03.02.2000 Bezug genommen.

Mit Urteil vom 03.02.2000, auf das zur näheren Sachdarstellung verwiesen wird, hat das Landgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe bei der Firma K ausschließlich die Fertigstellung der von der Beklagten begonnenen Werkleistungen in Auftrag gegeben. Er habe sich ausreichend darum bemüht, die von der Beklagten nicht mehr erbrachten Arbeiten möglichst kostengünstig von Drittfirmen zu erhalten.

Die Beklagte hat gegen dieses ihr am 15.02.2000 zugestellte Urteil am 14.03.2000 Berufung eingelegt, die sie nach entsprechender Fristverlängerung mittels eines am 13.05.2000 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatzes begründet hat.

Sie macht geltend, der Kläger habe ihr pflichtwidrig keine nachprüfbare Abrechnung übersandt. Seine Ansprüche seien daher noch nicht fällig. Im übrigen habe der von ihr nicht erbrachte Teil der vertraglich geschuldeten Leistungen lediglich einen Wert von 60.000 DM - 70.000 DM. Der Mehrkostenaufwand von ca. 288.000 DM sei unter diesen Umständen nicht erklärbar. Der Kläger habe seiner Schadensminderungspflicht nicht genügt, indem er mit der Firma K einen Vertrag mit einer Pauschalsumme abgeschlossen und so jede Überprüfungsmöglichkeit ausgeschlossen habe. Auch habe der Kläger es versäumt, zwei von der Firma B bereits in ihrem, der Beklagten, Auftrag gefertigte Aufzugskabinen abzurufen und von der Firma einbauen zu lassen. Es sei nicht nötig gewesen, auf die neuen verschärften Sicherheitsvorschriften Rücksicht zu nehmen, da die Beklagte dem Kläger bereits mit Schreiben vom 10.05.1999 die angeforderten TÜV-Unterlagen zur Verfügung gestellt habe. Zu den geltend gemachten Mehrkosten für die Wartungsverträge weist sie darauf hin, daß auch ihre Wartungshonorare wegen der Preisgleitklausel zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe der Firma K höher gewesen wären als ursprünglich vorgesehen.

Auf die Hilfsaufrechnung hat sich die Beklagte in zweiter Instanz ausdrücklich nicht mehr berufen.

Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf die Berufungsbegründung vom 12.05.2000 (Bl. 64 ff. d.A.) sowie die Schriftsätze vom 03.08. (Bl. 83 ff.) und vom 21.08.2000 (Bl. 97 ff.) verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

das am 03.02.2000 verkündete Urteil des Landgerichts Regensburg (Az.: 4 O 2029/99) aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger hat im Hinblick auf das, von ihm in Anspruch genommene Skonto die Hauptsache in Höhe von 6.264,00 DM für erledigt erklärt; die Beklagte hat dieser Erklärung widersprochen.

Der Kläger beantragt,

in Höhe des für erledigt erklärten Betrages die Feststellung, daß insoweit die Hauptsache erledigt ist, und im übrigen Zurückweisung der Berufung.

Er ist der Auffassung, seine der Beklagten mit Schreiben vom 01.03.2000 übermittelte Abrechnung sei nachvollziehbar und prüfbar. Das Aufmaß sei bei einem Pauschalvertrag ohne Bedeutung. Es genüge, wenn der Pauschalbetrag unter Hinweis auf die erbrachte Leistung genannt werde. Auch im Vertrag mit der Beklagten gebe es keine Preise für einzelne Leistungen, sondern nur Pauschalbeträge für jeden der beiden Aufzüge sowie für die behördliche Abnahme.

Der Kläger habe das ihm Mögliche getan, um die Drittunternehmerin dazu zu veranlassen, die von der Beklagten bereits erbrachten Leistungsteile z. B. die beiden bereits gefertigten Aufzugskabinen zu, berücksichtigen und zu verwerten. Die Firma KM habe sich aber geweigert, die Kabinen einzubauen, da diese nicht in ihr Konzept passen.

Es komme nicht auf den theoretischen Wert der von der Beklagten erbrachten bzw. von der Drittunternehmerin noch zu erbringenden Leistungsteile an, sondern auf das, was der Kläger am Markt jeweils habe bezahlen müssen, um das von der Beklagten geschuldete Werk fertigstellen zu lassen. Es sei nicht möglich gewesen, die erhöhten Sicherheitsanforderungen der mit Wirkung vom 30.06.1999 in Kraft getretenen Errichtungsvorschriften EN 81 zu umgehen, da es insoweit auf die Inbetriebnahme der Aufzüge und nicht auf die Vorlage irgendwelcher Unterlagen ankomme.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Klägervorbringens wird auf die Schriftsätze vom 23.06.2000 (Bl. 68 ff.) und vom 26.07.2000 (Bl. 92) verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten ist zulässig; sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen wesentlichen Erfolg, da das Landgericht Regensburg die Beklagte im Ergebnis zu Recht zur Erstattung der vom Kläger jetzt noch geltend gemachten Mehrkosten verurteilt hat.

I.

1. Dem Kläger steht dem Grunde nach ein Anspruch auf Erstattung der Kosten zu, die er für die Fertigstellung der ursprünglich von der Beklagten zu errichtenden Aufzugsanlagen durch eine Drittfirma, hier die Firma K, aufzuwenden hatte (§ 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1, 1. Alt. VOB/B).

Auch die Beklagte bestreitet nicht, daß der Kläger berechtigt war, den mit ihr geschlossenen Werkvertrag nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 VOB/B zu kündigen und den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu ihren Lasten durch einen Dritten ausführen zu lassen. Sie meint nur, der Kläger habe der Drittfirma unangemessen hohe Preise bezahlt und womöglich von dieser höherwertige Aufzugsanlagen erstellen lassen als ursprünglich mit ihr, der Beklagten, vereinbart gewesen sei.

Ebenso wie das Erstgericht ist der Senat der Auffassung, daß nach dem unstreitigen Sachverhalt die Voraussetzungen des § 8 Nr. 3 Abs. 1 S.1 und Abs. 2 S. 1 VOB/B für eine außerordentliche Kündigung hier gegeben waren.

2. Der Anspruch des Klägers ist auch in der jetzt noch geltend gemachten Höhe gerechtfertigt. Ihm steht jedenfalls im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat ein fälliger Erstattungsanspruch in Höhe von 219.755,96 DM zu.

a) Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Kläger diese Mehraufwendungen ordnungsgemäß im Sinne des § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B abgerechnet.

Nach dieser Bestimmung hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer innerhalb von 12 Tagen nach Abrechnung mit dem Dritten eine Aufstellung der Mehrkosten zuzusenden. Um sie überprüfen zu können, müssen die Mehrkosten nach Grund und Höhe aufgeschlüsselt sein. Bei der Berechnung der Mehrkosten ist auszugehen von der ursprünglich mit dem Auftragnehmer vereinbarten Vergütung einerseits und den tatsächlich für das Bauwerk aufgewandten Kosten andererseits, die sich aus der Vergütung an den Auftragnehmer für den von diesem wirklich erstellten Leistungsteil und aus der einem Dritten zu bezahlenden Vergütung zusammensetzen (OLG Celle NJW-RR 1996, 343; Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., § 8 Rn. 132 f.; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 8. Aufl., § 8 Rn. 40; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 9. Aufl., Rn. 1818).

aa) Die Abrechnung des Klägers vom 01.03.2000 erfolgte zwar mehr als 12 Tage nach Eingang der Schlußrechnung der Drittfirma K beim Kläger am 03.02.2000.

Doch handelt es sich bei dieser Frist nicht um eine Ausschlußfrist in dem Sinne, daß dem Auftraggeber bei Fristüberschreitung die in Absatz 4 genannten Forderungen verloren gehen. Hätte man eine solche Folge gewollt, wäre sie ausdrücklich festgelegt worden, da sie in solcher Härte in aller Regel nicht dem Parteiwillen entspricht (BGH BauR 2000, 571; Ingenstau/Korbion, a.a.O., Rn. 137). Irgendwelche Nachteile, die der Beklagten durch die Fristüberschreitung entstanden sein könnten und vom Kläger möglicherweise ersetzt werden müßten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Die Vorlage einer prüffähigen Abrechnung über die entstandenen Mehrkosten ist aber Voraussetzung für die Fälligkeit des Erstattungsanspruchs (OLG Celle, a.a.O.; Kleine-Möller/Merl/Oelmaier, Handbuch des privaten Baurechts, 2. Aufl., § 20, Rn. 490).

bb) Die Abrechnung des Klägers genügt auch inhaltlich den Anforderungen.

Hierzu wird vielfach vertreten, daß die Abrechnung nach § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B den gleichen Anforderungen zu genügen habe wie eine prüffähige Rechnung im Sinne von § 14 Nr. 1, 2 VOB/B (OLG Celle a.a.O.; Ingenstau/Korbion, a.a.O., Rn. 132; Heiermann/Riedl/Rusam, a.a.O., Rn. 40). Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (BauR 2000, 571) können die Anforderungen an diese Abrechnung und Darlegung im Rechtsstreit aber nicht generell und unabhängig vom Einzelfall aus § 14 VOB/B entnommen werden. Sie bestimmen sich vielmehr danach, welche Angaben dem Auftraggeber möglich und zumutbar sind, und nach dem Kontroll- und Informationsinteresse des Auftragnehmers.

Der Kläger hat den wesentlichen Teil seines Anspruchs, nämlich die an die Firma K für die reine Werkleistung zu erbringenden Mehrzahlungen, in einer den Anforderungen des § 14 Nr. 1, 2 VOB/B genügenden Weise dargestellt. Er hat der Beklagten in nachvollziehbarer, prüfbarer Weise die Differenz zwischen der mit ihr vereinbarten Vergütung für die infolge der Kündigung nicht mehr erbrachten Leistungen und der für diese Leistungen erforderlichen tatsächlichen Kosten der Ersatzvornahme dargelegt. Er hat auf der einen Seite die an die Drittfirma zu leistenden Zahlungen mit 313.200,-- DM abzüglich 6.264,00 DM Skonto in die Abrechnung aufgenommen, auf der anderen Seite die der Beklagten laut Pauschalvertrag zustehende Gesamtvergütung in Höhe von 332.114,25 DM und seine hierauf bereits erbrachten Zahlungen in Höhe von 226.200,00 DM. Diese Darstellung gibt in ausreichend klarer Weise wieder, was der Kläger bei vertragsgerechter Leistung der Beklagten an diese zu zahlen gehabt hätte und was er tatsächlich an diese und die Drittfirma gezahlt hat.

Bei der Beurteilung der vorliegenden Abrechnung des Klägers ist von entscheidender Bedeutung, daß es sich sowohl bei dem Vertrag mit der Beklagten wie bei dem mit der Drittfirma K um einen Pauschalpreisvertrag handelt. § 14 Nr. 1 VOB/B, auf den sich die Beklagte beruft, geht vom Normaltyp des Bauvertrages, nämlich dem Einheitspreisvertrag aus. Aus der andersgearteten Natur des Pauschalvertrages folgt, daß dort diese Regel nur insoweit zur Anwendung kommen kann, als sie sich mit dem Typ des Pauschalvertrags verträgt. Insbesondere ist die in Nummer 2 vorgesehene Feststellung des Leistungsumfangs im allgemeinen ohne Bedeutung, da sich die Vergütung nach dem vereinbarten Pauschalpreis richtet und nicht nach dem tatsächlich erbrachten Leistungsumfang, sofern der Leistungsinhalt unverändert geblieben ist. Zwar muß auch beim Pauschalvertrag eine Rechnung inhaltlich klar und bestimmt sein, also nachgeprüft werden können. Dazu genügt jedoch die klare Bezeichnung der auftragsgemäß erbrachten Leistung sowie die Nennung des vereinbarten pauschalen Preises (Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 14 Rn. 4).

Da der Kläger in seiner Rechnung die abgerechnete Leistung klar bezeichnet und auch den von ihm im Rahmen des § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B verlangten Preis nicht nur genannt, sondern auch den dahin führenden Weg dargestellt hat, genügt die Abrechnung den inhaltlich an sie zu stellenden Anforderungen.

Auch soweit die Abrechnung des Klägers die Mehraufwendungen für die Wartungsverträge enthält, entspricht sie zumindest den oben beschriebenen, vom Bundesgerichtshof aufgestellten Anforderungen an eine Abrechnung nach § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B. Denn für die Beklagte als ein kaufmännisch geführtes Unternehmen war klar, daß der Kläger die dort genannten Beträge mit Hilfe einer Abzinsung errechnet hatte. Der Mitteilung des Zinsfußes bedurfte es nicht. Die Beklagte konnte die Berechnung nachvollziehen, da sie die für Aufzugsanlagen solcher Art verbindlich vorgesehenen Wartungsverträge einschließlich ihrer Laufzeit kannte.

b) Der Kläger hat nicht nur formal ordnungsgemäß abgerechnet; er hat auch einen Anspruch auf Erstattung der nunmehr noch beanspruchten 219.755,96 DM, da er tatsächlich Mehraufwendungen durch die Beauftragung eines Dritten im Sinne des § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 1. Alt. VOB/B in dieser Höhe hatte.

Der Senat nimmt zur Begründung zunächst auf die zutreffenden Ausführungen in den Gründen des angefochtenen Urteils Bezug. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung veranlassen noch folgende Bemerkungen:

aa) Der Auftraggeber soll durch den Anspruch auf Erstattung von Mehraufwendungen so gestellt werden, als wäre der Vertrag nicht gekündigt worden, als hätte die Beklagte ihre vertraglichen Pflichten erfüllt (BGH, a.a.O.; Kleine-Möller/Merl/Oelmaier, a.a.O., Rn. 482). Dem Auftraggeber ist nicht zuzumuten, das Bauwerk so hinzunehmen und zu belassen, wie es teilweise bis zur Kündigung vom Auftragnehmer erstellt worden ist (Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 8 Rn. 87).

Daher ist der Anspruch des Auftraggebers der Höhe nach zwar grundsätzlich durch Treu und Glauben beschränkt (BGH BauR 1989, 462/466) und der Auftraggeber ist gehalten, bei der Auswahl des Dritten den Mehraufwand, der ihm vom Auftragnehmer zu ersetzen ist, in nach Sachlage vertretbaren Grenzen zu halten (Ingenstau/Korbion, a.a.O., Rn. 94). Er kann auch unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderung verpflichtet sein, bereits gelieferte Stoffe und Bauteile bei der Weiterführung des Bauvorhabens zu verwenden. Dies setzt aber voraus, daß diese Teile uneingeschränkt tauglich sind und gegen ihre Verwendung aus der Sicht des nachfolgenden Unternehmens keine Bedenken bestehen. Soweit sich der Auftraggeber in den Grenzen des ursprünglich erteilten Auftrags hält, muß er jedenfalls weder hinnehmen, daß er die bestellte Werkleistung überhaupt nicht erhält, noch, daß er einen Teil der Mehrkosten selbst zu tragen hat, die er an einen auch unter dem Aspekt der Preiswürdigkeit sorgfältig ausgewählten Drittunternehmer für die Fertigstellung der vom gekündigten Auftragnehmer begonnenen Arbeiten zu zahlen hat. Soweit in der Literatur ausgeführt wird, die Beauftragung eines Dritten komme nicht in Betracht, wenn dies im Verhältnis zum bisherigen vertraglichen Leistungswert einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde, wird doch mit Recht zugleich hervorgehoben, daß der Auftraggeber keineswegs die mangelhafte oder unvollständige Leistung ohne weiteres hinzunehmen hätte. Ihm verblieben die Möglichkeit der Minderung und der Schadensersatzanspruch nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz (Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 8 RdNr. 93).

Auf den Fall bezogen hieße das: Selbst wenn man - entgegen der vom Senat vertretenen Ansicht - annehmen möchte, der Kläger habe wegen der hohen Preisforderungen keine Drittfirma einschalten dürfen, müßte die Beklagte ihm zumindest die bereits als Abschlagszahlung erhaltenen 226.200,-- DM zurückzahlen, weil ein Aufzugtorso für den Kläger keinen Wert hat. Daneben müßte die Beklagte die von ihr eingebauten Teile aus dem Universitätsklinikum entfernen und müßte den Kläger dafür entschädigen, daß dieser nunmehr eine Klinik ohne Aufzüge betreiben muß. Mit dieser für den Kläger ohnehin unzumutbaren Lösung wäre für die Beklagte somit wirtschaftlich nichts gewonnen.

bb) Der Kläger hat bewiesen, daß er sich bei der Vergabe der Restarbeiten an die Drittfirma K strikt im Rahmen des ursprünglichen Werkvertrages mit der Beklagten gehalten hat.

Anhand der vorgelegten Ausschreibungsunterlagen konnte sich das Landgericht mit Recht davon überzeugen, daß der Kläger nur die Fertigstellung der vom Beklagten bereits begonnenen Aufzüge ausgeschrieben und mit der Firma K vereinbart hat. Da der Kläger bei der Ausschreibung der Fertigstellungsarbeiten denselben Ausschreibungstext mit demselben Leistungsverzeichnis verwendet hat, konnte das Landgericht diese Überzeugung auch ohne Einschaltung eines Sachverständigen gewinnen.

Die einzige qualitative Verbesserung der Aufzüge gegenüber dem ursprünglichen Vertragsinhalt ergab sich nicht aus einem vom Kläger geänderten Ausschreibungsinhalt, sondern aus Änderungen der öffentlich-rechtlich sowohl dem Kläger wie auch allen an der Ausschreibung beteiligten Aufzugsfirmen vorgegebenen erhöhten Sicherheitsanforderungen. Der Kläger hat auch insoweit bereits in erster Instanz durch Vorlage des Schreibens der Obersten Baubehörde im Bayerischen Staatsministerium des Innern vom 30. 7. 1998 bewiesen, daß die Verschärfung der Sicherheitsanforderungen, die als solche auch von der Beklagten nicht bestritten wird, auch dann einzuhalten war, wenn in Ausführung befindliche Aufzugsanlagen nach den früher geltenden Vorschriften konzipiert worden waren, aber erst nach dem Stichtag 30. 6. 1999 in Betrieb genommen werden konnten.

Die Vorlage der für die Sicherheitsprüfung durch den TÜV notwendigen Urkunden vor diesem Stichtag ist entgegen der Meinung der Beklagten daher unerheblich. Da in Gestalt des zitierten Schreibens der Obersten Baubehörde eine Stellungnahme der obersten Genehmigungsbehörde bereits vorliegt, bedarf es der von der Beklagten in der Berufungsinstanz beantragten Auskunftserholung nicht mehr.

Da die Ausschreibung der Restarbeiten nach der Kündigung gegenüber der Beklagten erst am 5. 3. 1999 erfolgen konnte und der Auftrag erst am 21. 5. 1999 vergeben wurde, bestand für die ausführende Drittfirma und den Kläger keine Möglichkeit, die Aufzüge noch vordem Stichtag 30. 6. 1999 in Betrieb zu nehmen.

Die durch die erhöhten Sicherheitsanforderungen verursachten Mehraufwendungen in Höhe von unstreitig brutto 40.600,-- DM gehören daher auch zu den von der Beklagten durch die Nichteinhaltung aller mit ihr vereinbarter Fertigstellungsfristen verursachten Kosten.

cc) Der Kläger hat sich nach dem unstreitigen Sachverhalt auch ausreichend darum bemüht, die Fertigstellung der Aufzüge zu möglichst günstigen Bedingungen zu vergeben.

Er hat, obwohl er zu einer erneuten Ausschreibung nicht verpflichtet war (Ingenstau/Korbion, a.a.O., RdNr. 94 zu § 8 m. w. N.), fünf Aufzugsfirmen zur Abgabe eines Angebots aufgefordert. Er hat im Ausschreibungstext darauf hingewiesen, daß folgende Vorarbeiten bereits geleistet seien: Die Antriebseinheiten in den Maschinenräumen, die Seilaufhängungen und Regler, die Führungsschienen mit Tragrahmen der Gegengewichte, die Tragrahmen der Aufzugskabinen, die Fahrschachttüren und die Zargen seien montiert, die frequenzsteuerbaren Elektromotoren seien vorhanden. Vor Angebotsabgabe sei daher eine Besichtigung der Aufzüge und eine Feststellung des Leistungsstandes unabdingbar. Die verwertbaren Leistungen seien ebenso in die Kalkulation einzubeziehen wie etwa erforderliche Rückbauten. Daneben hat der Kläger unbestritten - die Beklagte hat sich zu der diesbezüglichen Behauptung nicht geäußert - die Firma im aufgefordert, die bereits fertig bereitstehenden Aufzugskabinen bei der Firma B abzurufen und einzubauen.

Mehr konnte der Kläger nicht tun. Er hatte keine Möglichkeit, den für die Fertigstellung der Aufzüge in Betracht kommenden Firmen irgendwelche Höchstpreise vorzuschreiben oder sie zur Verwendung der bereits vorhandenen Leistungsteile zu zwingen. Abgesehen vom Grundsatz der Vertragsfreiheit stünde einem solchen Versuch auch der Umstand entgegen, daß die Zahl der für die Auftragsvergabe in Betracht kommenden Firmen ausweislich des Ablaufs der konkreten Vergabebemühungen sehr begrenzt war, da es sich bei Aufzugsanlagen um relativ komplexe Vorrichtungen handelt, bei denen nicht ohne weiteres Komponenten verschiedener Hersteller zusammengesetzt werden können. Jedes Unternehmen, das die Aufzugsanlagen fertigstellen und die volle Gewährleistung dafür übernehmen soll, wird, wenn es sich überhaupt auf einen solchen Auftrag zur Erbringung von Restarbeiten einläßt, vielmehr nachvollziehbar und mit Recht darauf achten, daß bei der gesamten Anlage nur solche Teile Verwendung finden, die aus seiner Sicht ein, möglichst störungsfreies Funktionieren garantieren. So weigerte sich nach unwidersprochenem Sachvortrag des Klägers die Fa. K, zwei bereits fertiggestellte und abholbereite Aufzugkabinen einzubauen, da diese nicht in ihr Konzept paßten. Wegen der Vertragsfreiheit hatte der Kläger keine Handhabe, eine Aufgabe dieser "Philosophie" durchzusetzen.

Im konkreten Fall waren zwei von den fünf angeschriebenen Firmen zu keinerlei Angebotsabgabe bereit. Eine dritte zog ihr Angebot später zurück, weil sie irrtümlich angenommen hatte, es gehe um Neuanlagen. Von den verbleibenden zwei Angeboten der Firmen K und V war das des erstgenannten Unternehmens unbestritten das günstigste. Bemühungen des Universitätsbauamtes, in Verhandlungen die Kosten zu reduzieren, erbrachten lediglich eine minimale Preisreduzierung der Firma K wegen der von der Beklagten mittlerweile übersandten, oben bereits erwähnten Prüfunterlagen bzw. Zertifikate der einzelnen Komponentenhersteller. Der Abstand zum Angebot der Konkurrenzfirma V wurde während der Nachverhandlungen sogar noch größer, weil diese ein Eventualangebot für zunächst übersehene Leistungen nachschob.

Der Zuschlag an die Firma K ist unter diesen Umständen kein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht. Der Kläger hat dabei seinen aus Treu und Glauben resultierenden Pflichten vollauf genügt.

Es ist auch nicht ersichtlich, daß dem Kläger die Pflicht treffen könnte, die Fertigstellung der Arbeiten im Rahmen des § 8 Nr. 3 VOB/B nur im Wege des Einheitspreisvertrages zu vergeben, um dem vertragsuntreuen Auftragnehmer einen besseren Einblick in die Kalkulation der Drittfirma zu ermöglichen. Eine solche Pflicht ließe sich allenfalls aus der Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 BGB herleiten. Dann müßte aber festgestellt werden können, daß auf diesem Weg die Fertigstellungskosten tatsächlich vermindert worden wären. Angesichts des unstreitigen Ablaufs der Vergabebemühungen des Klägers erscheint es jedoch kaum vorstellbar, daß auf einem solchen Weg günstigere Preise zu erzielen gewesen wären. Die relativ schlechte Verhandlungsposition des Klägers hätte sich vermutlich in hohen Einheitspreisen niedergeschlagen. Ein Zwang, etwa die Aufzugskabinen der Fa. B einzubauen, hätte auch beim Abschluß eines Einheitspreisvertrages nicht ausgeübt werden können. Zweifel gehen im Rahmen des § 254 BGB aber zum Nachteil der Beklagten. Diese hat zu dem wirtschaftlichen Ergebnis einer Vergabe der Restarbeiten zu Einheitspreisen noch nicht einmal konkrete Behauptungen aufgestellt.

dd) Der Kläger verlangt mit Recht auch Ersatz dafür, daß er für den bei solchen Aufzugsanlagen unstreitig zwingend vorgeschriebenen Wartungsvertrag an die Firma K mehr bezahlen muß als bei der Beklagten angefallen wäre.

Die Beklagte bestreitet jedenfalls in zweiter Instanz weder die Richtigkeit der Berechnungen des Klägers noch, daß ein Wartungsvertrag zu den von ihr im Rahmen der ursprünglichen Ausschreibung angebotenen Bedingungen zustande gekommen wäre.

Es kann offenbleiben, ob die Mehrkosten des Wartungsvertrages wegen der engen Verbindung zum Bauvertrag noch als Fertigstellungskosten angesehen werden können. Denn andernfalls handelte es sich um einen weiteren Schaden, der dem Kläger infolge des zur Kündigung führenden Vertragsverstoßes der Beklagten entstanden wäre und den diese nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 2. Halbsatz VOB/B ebenfalls zu ersetzen hätte.

Die Beklagte beruft sich vergeblich darauf, daß ihr Wartungspreis infolge der von ihr ebenso wie von der Drittfirma K verwendeten Preisgleitklausel bei einer Inbetriebnahme der Aufzüge im Jahre 1999 höher gelegen hätte als im Vertragsangebot, die Differenz zu den Preisen dieser Drittfirma also geringer ausfalle als vom Kläger angesetzt.

Zum einen hätte die Beklagte diese Preiserhöhung zu vertreten, weil sie auf die Nichteinhaltung der vertraglich vereinbarten Ausführungsfristen zurückzuführen wäre. Zum anderen ist ihre Behauptung, "die Wartungskosten der Beklagten wären bereits gestiegen und mindestens so hoch wie die der Firma K" zu unsubstantiiert. Es müßte wenigstens dargelegt werden, daß und um wieviel sich die beiden Einsatzgrößen der Preisgleitklausel, der Ecklohn und der Materialindex, wirklich verändert haben sollen.

3. Dagegen hat die Berufung Erfolg und führt zur Abweisung der Klage, soweit es um 6.264,-- DM Skontoabzug geht.

Der insoweit vom Kläger gestellte Feststellungsantrag ist unbegründet. Die Erledigung der Hauptsache kann nicht festgestellt werden, da die Klage in diesem Umfang von Anfang an unbegründet war.

Dabei kommt es hier noch nicht entscheidend darauf an, ob die Klage während des gesamten erstinstanzlichen Verfahrens deshalb noch nicht begründet war, weil es an der Fälligkeitsvoraussetzung der Abrechnung im Sinn des § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B fehlte.

Denn die Klage war im Umfang des Skontos von 6.264,-- DM schon deshalb unbegründet, weil sich die Möglichkeit zum Skontoabzug bereits aus dem Vertrag mit der Firma K ergab und der Kläger im Rahmen seiner Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 BGB) gehalten war, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen.

Der Kläger hat mit seiner Erledigterklärung also nicht auf ein nachträgliches Ereignis reagiert, sondern einen Teil seines ursprünglich geltend gemachten Anspruchs aus Gründen fallengelassen, die bereits bei Klageerhebung vorhanden waren.

II.

1. Die Berufung der Beklagten führt auch zur Abänderung des Ersturteils und zur Abweisung der Klage, soweit Zinsen bereits ab Rechtshängigkeit verlangt werden. Dem Kläger stehen Zinsen erst ab 2. 3. 2000 zu.

a) Die Rechtshängigkeit der Klage bewirkt zwar, daß Zinsen unabhängig vom Eintritt des Verzuges zu bezahlen sind, sie begründet aber keinen Zinsanspruch ohne Fälligkeit (§ 291 BGB).

An der Fälligkeit des mit der Klage geltend gemachten Erstattungsanspruchs fehlte es aber bis zum 02.03.2000, weil erst an diesem Tag die Abrechnung im Sinne des § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B bei der Beklagten eingegangen ist. Vor Eingang einer solchen Abrechnung war der Anspruch aber, wie oben bereits erwähnt, nicht fällig. Auch wenn diese Rechtsfolge in § 8 Nr. 3 Abs.. 4 VOB/B nicht ausdrücklich erwähnt wird, kann die Hervorhebung der Pflicht zur Abrechnung im Text der VOB/B ebenso wie die Pflicht des Auftragnehmers aus § 14 VOB/B zur Erteilung einer Abrechnung nur bedeuten, daß die Fälligkeit der Forderung von dieser Abrechnung abhängt.

Gegen dieses Ergebnis spricht auch nicht die Tatsache, daß der Kläger Anspruch auf einen Kostenvorschuß gehabt hätte, den er unabhängig von einer Abrechnung hätte einklagen können. Denn er hat einen solchen Vorschußanspruch nicht eingeklagt, sondern in seiner Klage vielmehr immer wieder davon gesprochen, daß ihm Mehrkosten bereits entstanden seien, so als hätte er sie bereits voll bezahlt. Der Begriff "Vorschuß" taucht an keiner Stelle des klägerischen Sachvortrages auf.

Wegen dieses eindeutigen Wortlauts des Klägervorbringens kommt hier auch eine Auslegung in Richtung einer Vorschußklage nicht in Betracht.

Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, die Beklagte habe die fehlende Fälligkeit nicht gerügt. Denn er trägt die Darlegungslast für alle seinen Anspruch rechtfertigenden Tatsachen und damit auch für diejenigen Umstände, aus denen sich die Fälligkeit seiner Forderung ergeben soll (Kleine-Möller/Merl/Oelmaier, a.a.O., RdNr. 493). Im übrigen hat die Beklagte mit der Berufungsbegründung die fehlende Fälligkeit gerügt, ohne daß der Kläger mehr getan hätte, als sich auf seine Abrechnung vom 1. 3. 2000 zu berufen. Zur Fälligkeit vor dieser Abrechnung brachte der Kläger nichts vor.

Angesichts der klaren Regelung in § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B und des Hinweises des Gegners auf das Problem der Fälligkeit hält es der Senat nicht für erforderlich, vor seiner Entscheidung den Kläger noch einmal auf das Problem hinzuweisen. Immerhin ist der Kläger anwaltlich vertreten und er verfügt zudem über Behörden, die bei der Abwicklung von Bauverträgen fachlich versiert sind, wie das Universitätsbauamt und die Bezirksfinanzdirektion R (Senat, OLGR 2000, 116).

b) Die Höhe der geltend gemachten Zinsen ist nicht bestritten.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1, Abs. 2 ZPO.

Die Beklagte trägt trotz ihres Teilerfolges die Kosten des ersten Rechtszugs allein. Zum einen war die Zuvielforderung des Klägers sowohl in der Hauptsache als auch hinsichtlich der Zinsen durchwegs geringfügig. Zum anderen verursachte sie im ersten Rechtszug keine besonderen Kosten, weil der Streitwert (einschließlich Hilfsaufrechnung) mit und ohne Zuvielforderung in der ab 250.000,01 DM beginnenden Gebührenstufe lag.

Für die Kosten des zweiten Rechtszugs kann dagegen § 92 Abs. 2 ZPO nicht mehr angewandt werden, da insoweit Mehrkosten verursacht wurden. Da die Beklagte sich mit ihrer Berufung nicht auch gegen die Entscheidung des Landgerichts über ihre Hilfsaufrechnung wandte, verminderte sich der Streitwert des Berufungsverfahrens auf 226.019,96 DM. Das bedeutet, daß die Zuvielforderung in Höhe von 6.264,-- DM den Streitwert über die maßgebliche Gebührenstufe bei 220.000,-- DM gehoben hat.

In einem solchen Fall sind die Kosten nach § 92 Abs. 1 ZPO verhältnismäßig zu teilen, wobei mathematische Exaktheit nicht erforderlich ist (RG JW 1938, 2767; Zimmermann, ZPO, 5. Auflage, § 92 RdNr. 1). Nach Auffassung des Senats entspricht es der vom Gesetz vorgeschriebenen verhältnismäßigen Teilung der Kosten, dem Kläger wegen seines teilweisen Unterliegens in Hauptsache- und Zinsforderung 7,5 der Kosten des zweiten Rechtszugs aufzuerlegen.

3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Voraussetzungen des § 713 ZPO liegen auch hinsichtlich des Klägers nicht vor, da dieser immerhin die Möglichkeit hat, Anschlußrevision einzulegen (Zöller/Herget, ZPO, 21. Auflage, § 713 RdNr. 3).

4. Nach den §§ 3, 546 Abs. 2 ZPO war der Wert der Beschwer festzusetzen.

Bei der Bemessung der dem Kläger treffenden Beschwer orientiert sich der Senat an dem Streitwert des einseitig für erledigt erklärten Teils des Prozeßgegenstandes. Dieser entspricht den durch die für erledigt erklärte Mehrforderung verursachten Mehrkosten (BGH NJW-RR 1988, 1465; Thomas/Putzo, a.a.O., § 91 a RdNr. 62).

Ende der Entscheidung