Judicialis Rechtsprechung

1. Enthält bereits die Vergabe-Bekanntmachung die Aufforderung, zusammen mit dem Angebot auch näher beschriebene Eignungs-Nachweise vorzulegen, so genügt in der Aufforderung zur Angebotsabgabe eine eher allgemein gehaltene Wiederholung dieser Aufforderung.

2. Der zusätzliche Hinweis, dass der Bieter "auf Verlangen" Referenz-Leistungen aus den letzten drei Jahren nennen und belegen müsse, entbindet ihn nicht von der Obliegenheit, entsprechend der Vergabe-Bekanntmachung seine Eignung ohne gesonderte Aufforderung schon bei Abgabe des Angebots nachzuweisen.

3. Hält die Vergabestelle die mit dem Angebot eingereichten Eignungs-Nachweise nicht für ausreichend, so kann sie zwar im Rahmen der Ausschreibungs-Bedingungen ergänzende Angaben nachfordern. Sie muss es aber nicht, sondern kann statt dessen den Eignungs-Nachweis als nicht geführt ansehen und das Angebot ausschließen.

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Oberlandesgericht Nürnberg IM NAMEN DES VOLKES ENDURTEIL

4 U 3972/01

Verkündet am 17. April 2002

In Sachen

hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Nürnberg durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Behrschmidt und die Richter am Oberlandesgericht Braun und Redel aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 06. März 2002

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts Ansbach vom 22. Oktober 2001 wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beschluß:

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 17.776,61 Euro festgesetzt.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat das Rechtsmittel aber keinen Erfolg.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht mit der Begründung abgewiesen, die Beklagte habe das Angebot des Klägers zur Ausführung der streitgegenständlichen Kabelverlegungsarbeiten nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A unberücksichtigt lassen dürfen, weil dieser seine Eignung im Vergabeverfahren nicht hinreichend belegt habe. Insbesondere weist das Erstgericht zutreffend darauf hin, daß sich die Beklagte bei ihrer Entscheidung zu Recht nur auf solche Referenzen gestützt habe, die ihr im maßgeblichen Zeitpunkt auch vorlagen.

1. Für das hier streitgegenständliche Vergabeverfahren gelten im wesentlichen folgende Regeln:

a) Bei der in der ersten Stufe des Vergabeverfahrens nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A erforderlichen Prüfung der Leistungsfähigkeit, Fachkunde und Zuverlässigkeit der Bewerber entscheidet der Auftraggeber nach pflichtgemäßem Ermessen. Hierbei geht es um eine Gesamtschau zahlreicher Einzelumstände und somit um eine Wertung, die im Gegensatz zur Anwendung bloßer Verfahrensregeln - einen angemessenen Beurteilungsspielraum voraussetzt (VÜA Bayern, IBR 99, 561; Beck'scher VOB-Komm./Brinker/Ohler, A § 25 Rdnr. 29; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 9. Auflage, § 25 VOB/A Rdnr. 28).

Bei der Eignungsprüfung handelt es sich um ein weitgehend formloses Verfahren, in dem der Auftraggeber in der Entscheidung darüber, ob, in welcher Weise und mit Hilfe welcher Auskunftsmittel er sich Gewißheit über die Eignung des Bewerbers verschaffen will, weitgehend frei ist. Entscheidend ist, daß der Auftraggeber im Ergebnis die notwendige Feststellung treffen kann, daß der betreffende Bewerber unter den gegebenen Umständen voraussichtlich in der Lage sein wird, die geplante Bauleistung aufgrund seiner glaubhaft gemachten Sachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit zu erbringen (Beck'scher VOB-Komm./Prieß/Hausmann, A § 8 Rdnr. 67). Zwar kann nicht gefordert werden, daß der Bewerber in jedem Fall bereits gleichartige Bauwerke erstellt hat. Bei der Angabe von Referenzobjekten, die nicht gleichartig sind, müssen dann aber Erläuterungen beigefügt werden, aus denen sich die Gleichwertigkeit wenigstens ergeben könnte (Beck'scher VOB-Komm., a.a.O., § 8 Rdnr. 75).

In diese Gesamtschau können naturgemäß nur solche Tatsachen einbezogen werden, die der Vergabestelle von den Bewerbern mitgeteilt werden bzw. ihr sonst bekannt sind. Bieter, die vom Auftraggeber nach § 8 Nr. 3 VOB/A geforderte Eignungsnachweise nicht vorlegen, dürfen daher im weiteren Verfahren unberücksichtigt bleiben (Heiermann/Riedl/Rusam a.a.O.).

b) Die Vergabestelle darf dementsprechend ihre ablehnende Entscheidung damit begründen, daß die nach ordnungsgemäßer Anforderung vorliegenden Unterlagen ungeeignet seien, um die Fachkunde des Bewerbers zu belegen. Sie ist nicht gehalten, von sich aus weitere Nachforschungen anzustellen oder den betroffenen Bieter ausdrücklich zur Vorlage weiterer Nachweise aufzufordern. Wenn ein Bieter die für die Bewerbung oder das Angebot geforderten Unterlagen zum Nachweis seiner Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit überhaupt nicht vorgelegt hat, so ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, sämtliche fehlenden Angaben im Rahmen der Aufklärung nach § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nachzufordern (Beck'scher VOB-Komm./Jasper, A § 24 Rdnr. 20).

Zwar ist sie an solchen weiteren Nachforschungen jedenfalls dann nicht gehindert, wenn die Ausschreibungsbedingungen den Nachweis der Leistungsfähigkeit nicht ausdrücklich bis zum Ende der Angebotsabgabefrist fordern. Die erforderlichen Eignungsnachweise können dann auch noch im Rahmen des Vergabeverfahrens nachgefordert werden. Jedenfalls bei umfangreicheren Nachweisen können Bietern, die erkennbar keine Aussicht auf eine Zuschlagserteilung haben, so unnötige Aufwendungen erspart werden (VÜA Bund, IBR 98, 45; Heiermann/Riedl/Rusam a.a.O., § 8 VOB/A Rdnr. 47). Allerdings ist bei der nachträglichen Berücksichtigung von Eignungsnachweisen zu beachten, daß diese nur objektive Eignungskriterien betreffen können, die vom Bieter nicht beeinflußbar sind (Heiermann/Riedl/Rusam, a.a.O.).

c) Die Aufforderung, Eignungsnachweise vorzulegen, soll nach § 17 Nr. 1 Abs. 2 lit.s VOB/A zunächst in der Vergabebekanntmachung erfolgen. Sie ist später in der Aufforderung zur Angebotsabgabe zu wiederholen (§ 10 Nr. 5 Abs. 2 lit.l VOB/A; Beck'scher VOB-Komm./Sterner, A § 17 Rdnr. 34). Bei dieser Wiederholung genügt es grundsätzlich, auf vom Auftraggeber verwendete Bewerbungsbedingungen wie die hier verwendeten BWB-StB zu verweisen und diese dem Anschreiben beizufügen. Wenn den Bietern die Anforderungen des Vergabeverfahrens aus früheren Beteiligungen bekannt sind, kann auf die Beifügung sogar verzichtet werden (Beck'scher VOB-Komm./Hertwig, A § 10 Rdnr. 14).

Diese "Aufforderung zur Angebotsabgabe" i.S.d. § 10 Nr. 5 VOB/A ist ein Anschreiben, das alle Angaben enthalten soll, die außer den Verdingungsunterlagen für den Entschluß zur Abgabe des Angebots notwendig sind. Das Anschreiben "erklärt" dem Bieter das konkrete Vergabeverfahren und ist deshalb für seinen Entschluß, sich daran zu beteiligen, von großer Wichtigkeit. Auftraggeber, die wie die Beklagte ständig mit Bauleistungen zu tun haben, haben deshalb entsprechend § 10 Nr. 5 Abs. 5 VOB/A "Bewerbungsbedingungen" erarbeitet und fügen diese ihrem Anschreiben bei. In diesen Bewerbungsbedingungen sind alle Erfordernisse standardisiert, die die Bewerber bei der Bearbeitung ihrer Angebote beachten müssen (Beck'scher VOB-Komm./Hertwig, A § 10 Rdnr. 10).

Enthält allerdings bereits die Bekanntmachung eine Information über die dem Angebot beizufügenden Nachweise und weichen die im Anschreiben nach § 10 Nr. 1 Abs. 1 lit.a, Nr. 5 Abs. 2 VOB/A geforderten Unterlagen davon ab, gehen diese so entstandenen Unklarheiten zu Lasten des Auftraggebers (Beck'scher VOB-Komm./Prieß/Hausmann, A § 8 Rdnr. 72).

d) Nach § 27 Nr. 1 VOB/A sollen Bieter, deren Angebote ausgeschlossen worden sind, sobald wie möglich verständigt werden. Die Verletzung dieser Informationspflicht zieht allerdings in der Regel keine Schadensersatzansprüche nach sich (Beck'scher VOB-Komm./Brinker, A § 27 Rdnr. 17).

2. Die Verfahrensweise der Beklagten genügte diesen Anforderungen noch, auch wenn sie sowohl im Hinblick auf die Anforderung der Eignungsnachweise wie auf die Transparenz des Vergabeverfahrens verbesserungsfähig erscheint.

a) Die im streitgegenständlichen Vergabeverfahren für die Beklagte tätige Autobahndirektion hat die maßgeblichen Nachweise entsprechend § 17 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A bereits in der Ausschreibung im Staatsanzeiger verlangt. Diese Nachweise waren dort in Verbindung mit der Beschreibung der zu vergebenden Arbeiten auch ausreichend genau bezeichnet.

Die Anforderung der Nachweise wurde, wie es § 10 Nr. 5 VOB/A vorsieht, in der Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 16.06.2000 im Ergebnis genügend wiederholt. Denn dort wird unter Nr. 9 ausdrücklich und in Fettdruck darauf hingewiesen, daß der Nachweis der Fachkunde etc. ein entscheidendes Kriterium für die Auftragserteilung sei. Weiter verweist der Text unter Nr. 3 auf "nach Nr. 11.1 BWB/E-StB vorzulegende Unterlagen", mag dieser Hinweis auch, wie noch auszuführen ist, nicht ausreichend klar ausgefallen sein.

Unter Nr. 11.1 der "Bewerbungsbedingungen für die Vergabe von Bauleistungen im Straßen- und Brückenbau (BWB/E-StB)", welche dem Anschreiben nach § 10 VOB/A beigefügt waren, heißt es unter Nr. 11.1:

"Auf Verlangen hat der Bieter zum Nachweis seiner Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit Angaben zu machen über:

...

b) die von ihm ausgeführten Leistungen in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind..."

Danach besteht wegen des Textes der Bewerbungsbedingungen allein noch kein Widerspruch zwischen den Angaben in der Vergabebekanntmachung im Staatsanzeiger einerseits und denjenigen im Anschreiben nach § 10 Nr. 5 VOB/A andererseits.

Soweit in den Bewerbungsbedingungen von der Vorlage von Nachweisen "auf Verlangen" die Rede ist, wird offenbar an § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A angeknüpft, wo es heißt, von den Bewerbern dürften zum Nachweis ihrer Eignung (Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) Angaben verlangt werden. Der Formulierung läßt sich nicht entnehmen, ein, wie im vorliegenden Fall, bereits gestelltes Verlangen werde bis auf weiteres ausgesetzt, der Bewerber dürfe auf die Beifügung seiner Referenzen vorerst verzichten. Gegen eine solche Fehlinterpretation spricht vor allem, daß es sich bei dem Text der Vergabebekanntmachung um die konkret auf die einzelne Ausschreibung bezogene Formulierung handelt, während die Bewerbungsbedingungen nach ihrer Präambel von den Bauverwaltungen des Bundes und der Länder aufgestellt und offenbar für sämtliche von diesen zu vergebenden Aufträge gedacht sind.

Dem Kläger ist allerdings zuzugeben, daß der Wille der Beklagten an Klarheit gewonnen hätte, wenn in ihren Bewerbungsbedingungen nicht davon die Rede gewesen wäre, daß die Nachweise "auf Verlangen" vorzulegen seien. Nach § 17 Abs. 2 lit.s VOB/A soll jede Ausschreibungsbekanntmachung das Verlangen bereits von vornherein enthalten. Nach § 10 Nr. 5 Abs. 2 VOB/A sind die Angebotsunterlagen zwingend mit einem Anschreiben zu versehen, in dem vom Auftraggeber verlangte Unterlagen zur Beurteilung der Eignung des Bieters anzugeben sind. Das "Verlangen", von dem in den Bewerbungsbedingungen die Rede ist, dürfte also in der Regel bereits gestellt und in dem selben Anschreiben, mit dem auch diese Bedingungen versandt werden, enthalten sein.

Dem Kläger ist weiter einzuräumen, daß das Formular-Anschreiben i.S.d. § 10 Nr. 5 Abs. 2 VOB/A im vorliegenden Fall von der Vergabestelle recht unvollständig ausgefüllt worden ist. Unter Nr. 3 ist dort eine Klausel vorgesehen, nach der der Bewerber "Unterlagen nach Nr. 11.1 BWB/E-StB" oder "folgende sonstige Unterlagen" "mit dem Angebot" oder "auf Verlangen" vorzulegen hat. Die Vergabestelle hat weder vor der hier relevanten Angabe "Unterlagen nach Nr. 11.1" das vorgesehene Kästchen angekreuzt noch die ebenfalls geforderte Angabe eines bestimmten Buchstabens aus Nr. 11.1 getätigt. Auch hat sie die Alternative "auf Verlangen" trotz eines entsprechenden Hinweises im Formulartext nicht gestrichen.

Ungeachtet dieser Ausschreibungsschwächen blieb für den Kläger aber der Wille der Vergabestelle, Eignungsnachweise bereits mit dem Angebot vorgelegt zu bekommen, in gerade noch ausreichendem Maße erkennbar.

Denn dadurch, daß unter Nr. 3 des bezeichneten Formulars überhaupt nichts ausgefüllt oder gestrichen war, wurde das in der Ausschreibungsbekanntmachung enthaltene Verlangen auch nicht relativiert oder gar zurückgenommen. Denn dieses Formular enthielt die vorgedruckte Aufforderung, wonach mit dem Angebot Unterlagen vorzulegen sind, ebenso wie diejenige, daß nur auf Verlangen etwas vorzulegen sei. Erst wenn die Vergabestelle die Alternative, nach der die Unterlagen "mit dem Angebot" vorzulegen sind, gestrichen hätte, müßte von einem Widerspruch zwischen Bekanntmachung und Anschreiben ausgegangen werden.

Lediglich die in Nr. 11.1 der Bewerbungsbedingungen enthaltene Beschränkung auf Unterlagen aus den letzten drei Jahren wurde auf diese Weise nicht Gegenstand des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens. Denn dadurch, daß die Vergabestelle die Klauselalternative nicht gekennzeichnet hat, nach der Unterlagen nach Nr. 11.1 vorzulegen sind, verblieb es hinsichtlich der Art der Nachweise bei den in der Ausschreibungsbekanntmachung enthaltenen Anforderungen. Dort war aber eine solche Einschränkung nicht vorgesehen.

Der Kläger hätte also alle ihm geeignet erscheinenden Referenzen zum Nachweis seiner fachlichen Eignung vorlegen können, ungeachtet aus welchen Jahren diese stammten.

b) Die Vergabestelle war jedenfalls im vorliegenden Fall nicht gehalten, nach Eröffnung der Angebote am 25. Juli 2000 den Kläger zur Vorlage von Eignungsnachweisen besonders aufzufordern und mit ihm diesbezüglich in Nachverhandlungen einzutreten.

Zwar läßt § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A Nachverhandlungen insoweit ausdrücklich zu, als es darum geht, sich über die Eignung, insbesondere die technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu unterrichten. Er sieht aber keine entsprechende Pflicht vor.

Auch aus Treu und Glauben ergab sich für die Vergabestelle im Fall des Klägers trotz der ihr zuzurechnenden Unklarheiten keine Pflicht zu solchen Nachfragen. Denn dieser hatte nicht etwa unvollständige, in den Augen der Autobahndirektion nicht ganz ausreichende Nachweise vorgelegt, sondern er hatte seinem Angebot gar keine Referenzen oder ähnliche Hinweise zu seiner Leistungsfähigkeit beigefügt. Gegen eine Nachfrage der Vergabestelle beim Kläger sprach auch, daß dieselbe Vergabestelle kurze Zeit zuvor im Mai 2000 anläßlich der Vergabe der "Kabelverlegung beim Kläger Referenzen angefordert und daraufhin nur solche erhalten hatte, die sich auf Wasserleitungsverlegearbeiten geringeren Umfangs bezogen. Von diesen behauptet auch der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit nicht, daß sie mit den ausgeschriebenen Kabelverlegungsarbeiten oder nach Schwierigkeitsgrad und Umfang vergleichbar gewesen seien.

Die Vergabestelle durfte im Juli/August 2000 annehmen, eine erneute Anfrage werde keine anderen, besseren Ergebnisse erbringen. Sie konnte darauf vertrauen, daß der Kläger, wenn er Referenzen wie die möglicherweise geeignete Bescheinigung der Deutschen Telekom oder die aus dem Jahre 1993 von der Beklagten selbst stammenden Unterlagen gehabt hätte, diese schon im Vergabeverfahren für das vorgelegt hätte. Sie durfte daher von weiteren Nachfragen beim Kläger absehen.

3. Der Kläger kann auch keine Ansprüche daraus herleiten, daß die Beklagte ihn zunächst zu einem Bietergespräch am 10. August 2000 eingeladen hatte oder daß sie ihm schriftlich die Absage erst am 08. September 2000 mitgeteilt hat, obwohl ihre Entscheidung ausweislich des Vergabevermerks bereits am 14. August 2000 gefallen war.

Denn diese Verhaltensweisen der Beklagten haben den vom Kläger geltend gemachten Schaden nicht ausgelöst. Die Kosten für die Angebotsbearbeitung waren bereits angefallen und der eingeklagte entgangene Gewinn entging dem Kläger nicht wegen der verspäteten und unzureichenden Information, sondern wegen der Nichterteilung des Auftrags selbst. Allenfalls die vom Kläger mit 940,20 DM bezifferten Kosten eines am 07. oder 08. September 2000 bei der Beklagten geführten Gesprächs hätten dem Kläger eventuell durch bessere Unterrichtung über den Stand des Vergabeverfahrens erspart werden können.

Der insoweit beweispflichtige Kläger bietet für seine Behauptung, es habe sich bei diesem Treffen aus seiner Sicht um ein gewöhnliches Bietergespräch i.S.d. VOB/A gehandelt und er habe damals von seiner Nichtberücksichtigung noch nichts gewußt, keinen Beweis an. Die Beklagte dagegen behauptet unter Beweisantritt, der Kläger habe auf jenes Gespräch erst nach vergeblichen Kontakten mit der Vergabekammer der VOB-Stelle der Regierung von Mittelfranken, der Obersten Baubehörde im Bayerischen Staatsministerium des Innern und der Handwerkskammer der Oberpfalz gedrängt und ihm sei damals bereits bekannt gewesen, daß und warum ihn die Vergabestelle für nicht geeignet erachtet habe.

Da die Kausalität des möglicherweise gegen § 27 VOB/A verstoßenden Handelns der Beklagten für den Schaden nicht feststeht, können dem Kläger auch die 940,20 DM nicht zugesprochen werden.

4. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Der Rechtsstreit ist nicht von grundsätzlicher Bedeutung. Auch weicht der Senat mit seiner Entscheidung nicht von höchstrichterlicher Rechtsprechung ab (§ 543 Abs. 2 ZPO n.F.).

Ende der Entscheidung