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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Nürnberg
Urteil verkündet am 20.10.2000
Aktenzeichen: 6 U 1091/00
Rechtsgebiete: AGBG


Vorschriften:

AGBG § 9 Abs. 1 Nr. 1
AGBG § 9 Abs. 1 Nr. 1 - Aufrechnungsverbot

Hat ein Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen die Aufrechnung gegen seine Forderungen wirksam ausgeschlossen, kann er grundsätzlich auch nicht mit eigenen Forderungen gegen Ansprüche seines Vertragspartners aufrechnen.


Oberlandesgericht Nürnberg IM NAMEN DES VOLKES ENDURTEIL

6 U 1091/00 1 HKO 1549/99 LG Regensburg

Verkündet am 20. Oktober 2000

Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In Sachen

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Nürnberg durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht und die Richter am Oberlandesgericht und aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 6. Oktober 2000

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts Regensburg vom 15. Februar 2000 in Ziffern 1, 2, 5 und 6 abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, über den vom Erstgericht rechtskräftig ausgeurteilten Betrag von 132.323,71 DM nebst 5 % Zinsen seit 27. August 1999 hinaus, an die Klägerin weitere 110.162,17 DM nebst 5 % Zinsen seit 27. August 1999 zu bezahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des 1. Rechtszugs tragen 3/10 die Klägerin, 7/10 die Beklagte.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

V. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 135.400,-- DM vorläufig abwenden, soweit die Klägerin nicht vorab Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Sicherheit kann durch selbstschuldnerische Bankbürgschaft, erbracht werden.

VI. Die Beschwer der Klägerin wird auf 5.649,74 DM, die der Beklagten auf 110.162,17 DM festgesetzt.

Beschluß:

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 115.811,91 DM festgesetzt.

Tatbestand:

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Werklohnansprüche aus zwei Bauverträgen geltend.

Mit Bauvertrag vom 27. Juli/3. August 1998 erteilte die Beklagte der Klägerin den Auftrag zur Erbringung von Metallbauarbeiten im Rahmen des Bauvorhabens "München". Der Bauvertrag war als Pauschalpreisvertrag auf einem von der Beklagten verwendeten Formular ausgestaltet. Außerdem vereinbarten die Parteien eine Reihe von Nachträgen. Die Klägerin, die die ordnungsgemäße Erfüllung der Arbeiten behauptet, hat über diese Arbeiten am 27. Januar 1999 Schlußrechnung über 346.472,05 DM gestellt. Unter Abzug einer unstreitig geleisteten Abschlagszahlung von 100.000,-- DM sind hierauf noch 246.472,05 DM zur Zahlung offen.

Mit Bauvertrag vom 3./16. Dezember 1998 erteilte die Beklagte der Klägerin Auftrag für Glas- und Fensterarbeiten am Bauvorhaben "Erweiterung der bestehenden Werkhalle der Firma GmbH" in. Die Leistungen sind erbracht, aus der ursprünglichen Werklohnforderung von 169.015,53 DM sind noch 1.663,57 DM im Streit.

Hinsichtlich der Forderung aus dem Bauvertrag hat die Beklagte vorgetragen, es lägen erhebliche Mängel vor, für die Forderungen in Höhe von 92.000,-- DM entstanden seien, so daß sich maximal eine Forderung von 160.000,-- DM zu Gunsten der Klägerin ergebe; außerdem hat sie sich gegen eine nicht geltend gemachte Forderung aus einem Bauvertrag gewendet, betreffend das Bauvorhaben in München. Im übrigen sei die Forderung mangels Bauabnahme nicht fällig, hilfsweise mache sie ein Zurückbehaltungsrecht aus Nichterfüllung geltend, der Zinsanspruch werde bestritten.

Die Klägerin hat aufgrund vorgerichtlicher Teilzahlungen der Beklagten die ursprüngliche Klageforderung von 352.144,80 DM auf 248.135,62 DM ermäßigt und hat beantragt, die Beklagte zur Zahlung dieses Betrags nebst Zinsen aus verschiedenen Beträgen in verschiedener Staffelung zu verurteilen, wegen einer am 13. September 1999 erfolgten Zahlung hat sie die Hauptsache in Höhe von 8.357,60 DM für erledigt erklärt.

Das Erstgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 246.472,05 DM nebst 5 % Zinsen seit 27. August 1999 verurteilt, ferner zur Zahlung eines Betrages von 1.663,57 DM Zug um Zug gegen eine Reihe von Mängelbeseitigungen am Bauvorhaben der Werkhalle der Firma in, ferner hat es festgestellt, daß der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe eines Betrags von 8.367,60 DM erledigt ist.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Forderung aus der Schlußrechnung des in Höhe von 246.472,05 DM sei zur Zahlung offen, die Forderung sei fällig, die Einwendung erheblicher Mängel sei unsubstantiiert und unschlüssig. Die Einwendungen bezögen sich auf einen anderen Bauvertrag des Bauvorhabens, sie seien unbeachtlich, da dieser Bauvertrag nicht Streitgegenstand sei, weshalb der Einwand mangelnder Fälligkeit sowie die dagegen hilfsweise angemeldeten Gegenansprüche ins Leere gingen.

Aus dem Bauvorhaben der Werkhalle sei die Hauptsache in Höhe von 8.367,60 DM durch Zahlung nach Klageerhebung erledigt, der Restbetrag von 1.663,57 DM sei nur Zug um Zug gegen Beseitigung verschiedener Mängel zu zahlen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerechte Berufung der Beklagten. Sie wendet sich dabei nicht gegen die Begründung des Ersturteils, stützt aber ihre Einwendungen auf neuen Sachvortrag.

Hinsichtlich des Bauvorhabens seien die unter Pos. 13 und 14 in der Schlußrechnung aufgeführten Nachtragsarbeiten in Höhe von 17.298,80 DM netto nicht erbracht, ferner seien nach dem Vertrag von der Rechnung 2.600,-- DM Kostenbeteiligung für Benutzung der Baustelleneinrichtungen und -anschlüsse sowie ein Betrag von 836,35 DM Kostenbeteiligung an der Bauleistungsversicherung abzuziehen, außerdem könne ein Betrag von 16.120,96 DM als vertraglicher Gewährleistungseinbehalt zurückbehalten werden und müsse nur Zug um Zug gegen Stellung einer entsprechend hohen selbstschuldnerischen Gewährleistungsbürgschaft bezahlt werden. Gegen die von ihr danach errechnete Restforderung von 206.298,31 DM erklärt sie die Aufrechnung mit Gegenforderungen von 73.974,60 DM, die ihr aus einem anderen Bauvertrag des Bauvorhabens - betreffend Eingangshalle und Schaufensterbereich - als Ersatzvornahmekosten zustünden.

Das Bauvorhaben in sei mangelfrei, gleichwohl stehe der Klägerin der noch offene Betrag von 1.663,57 DM nicht zu, da es sich dabei um vertragliche Abzüge für Baustellenkosten und Bauwesenversicherung handle.

Sie beantragt daher,

die Beklagte zur Zahlung von 132.323,71 DM zuzüglich 5 % Zinsen seit 27. August 1999 zu verurteilen, ferner zur Zahlung eines Betrags von 16.120.96 DM Zug um Zug gegen Zur-Verfügungstellung einer § 17 VOB/B entsprechenden unbefristeten selbstschuldnerischen Gewährleistungsbürgschaft über diesen Betrag betreffend das Bauvorhaben in München, im übrigen die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zum Bauvorhaben behauptet sie, auch die Leistungen aus Position 13 und 14 der Schlußrechnung entsprechend den Nachtragsaufträgen erbracht zu haben und bietet hierfür Beweis durch Zeugenvernehmung, Augenscheinnahme und Sachverständigengutachten an. Zu den vertraglichen Abschlägen und den Ausführungen über die Gewährleistungsbürgschaft äußert sie sich nicht. Sie wendet sich aber gegen die Aufrechnung aus dem Bauvorhaben in diesem Rechtsstreit (Bl. 117 d.A) und macht im übrigen geltend, weder träfen die Mängel in dem behaupteten Umfang zu, noch sei die Beklagte zur Ersatzvornahme auf Kosten der Klägerin berechtigt gewesen, da sie gegenüber der Klägerin ihre eigenen Vertragspflichten nicht erfüllt habe, weshalb diese weitere Arbeiten von einer Abschlagszahlung habe abhängig machen können, und im übrigen bezögen sich die Ersatzvornahmekosten auf Leistungen, die nicht Inhalt des Werkvertrags mit ihr, Klägerin, gewesen seien.

Hinsichtlich des Bauvorhabens in hält sie die jetzige Umstellung des Beklagtenvorbringens für unzulässig, wendet sich aber nicht gegen die Forderung selbst.

Der Senat hat nicht Beweis erhoben.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze und die übergebenen Unterlagen, die Protokolle des Landgerichts Regensburg vom 16. Dezember 1999 und 15. Februar 2000, das Endurteil vom 15. Februar 2000 und das Senatsprotokoll vom 6. Oktober 2000 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten ist zum Teil begründet (I) im wesentlichen aber unbegründet (II).

I.

1. Bauvorhaben in

Hier ist noch der Betrag von 1.663,57 DM im Streit. Diesen Betrag kann die Beklagte auf Grund vertraglicher Abreden einbehalten. Die Klägerin hat sich laut Verhandlungsprotokoll vom 16./25. November 1998, das Bestandteil des Bauvertrags vom 3./16. Dezember 1998 geworden ist, zu einer Kostenbeteiligung an den Baustelleneinrichtungen in Höhe von 1.000,-- DM netto und an der Bauleistungsversicherung in Höhe von 0,3 % der Nettoschlußrechnungssumme verpflichtet. Sie ist diese Verpflichtung wirksam eingegangen, namentlich liegt kein Verstoß gegen das AGB-Gesetz vor (vgl. BGH-Urteil vom 6. Juli. 2000, VII ZR 73/00).

Die Beklagte hat diese Abzüge mit insgesamt 1.663,57 DM zutreffend errechnet (vgl. Anlage BK 13).

Dieser neue Sachvortrag ist auch nicht verspätet im Sinn von § 528 Abs. 2 ZPO, weil seine Berücksichtigung den Rechtsstreit nicht verzögert. Die Ansprüche ergeben sich unmittelbar aus dem Vertrag, die Klägerin ist dem Sachvortrag nicht entgegengetreten, es bedarf keiner weiteren Beweisaufnahme.

2. Bauvorhaben in München

Auch bei diesem Bauvorhaben kann die Beklagte laut Bauvertrag vom 27. Juli/3. August 1998 in Verbindung mit dem Verhandlungsprotokoll vom 7./9. Juli 1998 netto 2.600,-- DM für Benutzung der Baustelleneinrichtungen und jedenfalls den von der Beklagten errechneten Betrag von 836,35 DM (0,3 % aus 278.784,-- DM Schlußrechnungssumme), insgesamt also netto 3.436,35 DM verlangen. Zuzüglich Mehrwertsteuer ergibt dies einen Betrag von 3.986,17 DM, den sie durch Verrechnung von der Schlußrechnung in Abzug bringen kann.

II.

Im übrigen ist die Berufung unbegründet.

1. Sicherungseinbehalt bei Bauvorhaben

Die Beklagte kann die Zahlung eines Betrags von 16.120,96 DM nicht von einer selbstschuldnerischen Gewährleistungsbürgschaft der Klägerin abhängig machen.

Das Werkvertragsrecht sieht einen solchen Gewährleistungseinbehalt nicht vor. Es liegt auch keine wirksame vertragliche Vereinbarung vor:

Die vorliegende Klausel (§ 8 des von der Beklagten verwendeten Formular-Werkvertrags) ist unwirksam. Sie verstößt gegen § 9 AGB-Gesetz, weil sie den Unternehmer unangemessen benachteiligt. Denn nach dieser vertraglichen Bestimmung kann die Klägerin den beanspruchten Gewährleistungseinbehalt nur gegen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ausbezahlt erhalten. Eine solche Klausel ist unwirksam (vgl. BGHZ 136, 27 ff).

Die Klausel kann auch nicht auf eine - wirksame - Vereinbarung einer Sicherheitsleistung nach § 17 VOB zurückgeführt werden. Dem steht § 6 Abs. 2 AGB-Gesetz entgegen (Verbot der geltungserhaltenden Reduktion; vgl. BGH GSZ in NJW 98, 673). Daran ändert auch die salvatorische Klausel in § 19 Nr. 5 Abs. 2 des Bauvertrags nichts (vgl. Palandt/Heinrichs BGB 59. Auflage, § 6 AGB-Gesetz Rn 7 m.w.N.).

Auch nach § 1 Nr. 5 des Vertrags ist die Klausel nicht zu retten. Dort ist bestimmt, daß mangels vertraglicher Regelungen die Bestimmungen der VOB Teil B gelten sollen. Ob die VOB damit wirksam vereinbart wäre, kann dahinstehen. Jedenfalls wäre auch im Fall der wirksamen Vereinbarung der VOB kein Anspruch auf Gewährleistungseinbehalt gegeben. Denn auch beim VOB Vertrag setzen der Gewährleistungseinbehalt und die Sicherheitsleistung eine ausdrückliche Vereinbarung voraus (in § 17 VOB/B heißt es: "Wenn Sicherheitsleistung vereinbart ist, gelten ...). Auf Grund der Unwirksamkeit von § 8 des Bauvertrags fehlt eine solche von § 17 VOB auszufüllende Vereinbarung.

2. Abzug von Positionen 13 und 14 der Schlußrechnung

Die Beklagte kann mit der Behauptung, die Leistung von Positionen 13 und 14 der Schlußrechnung seien nicht erbracht, nicht gehört werden. Diese erstmalig in zweiter Instanz erhobenen Einwendungen sind verspätet (§ 528. Abs. 2 ZPO).

In erster Instanz hat die Beklagte zum Umfang der im streitgegenständlichen Bauvorhaben erbrachten Leistungen entgegen § 282 ZPO nichts vorgetragen. Sie hat sich vielmehr zu einem Bauvertrag, betreffend eine Schaufensteranlage mit Eingangsbereich des gleichen Bauvorhabens in München geäußert und geltend gemacht, diese Leistung sei nicht abgenommen, sie habe durch Leistungsverweigerung der Klägerin Ersatzvornahmekosten von 112.153,44 DM. Die Forderung sei somit nicht fällig, hilfsweise mache sie ihr Zurückbehaltungsrecht geltend (Bl. 34 d. A.). Mit den Rechnungsposten der streitgegenständlichen Forderung aus dem Bauvertrag in München hat sie sich dagegen nicht befaßt, obwohl die Klägerin die Forderung unter Beifügung der Anlagen Bauvertrag, Leistungsverzeichnis, Verhandlungsprotokoll, Nachtragsangebote, Schlußrechnung, Bauabnahmeprotokoll unmißverständlich und substantiiert begründet hatte. Das Unterlassen dieses Vorbringens in erster Instanz beruht auf grober Nachlässigkeit (§ 528 Abs. 2 ZPO), denn die Forderung war eindeutig bezeichnet und vom Vertrag bis zur Rechnungsstellung dokumentiert. Wenn die Beklagte angesichts dessen ihr Augenmerk ausschließlich auf Mängel richtete und dabei auch durch Unachtsamkeit die Bauverträge verwechselte, ist dies grob nachlässig.

Die Zulassung des Vorbringens in zweiter Instanz hätte den Rechtsstreit auch verzögert. Die nunmehr notwendige Beweisaufnahme konnte nicht durch pflichtgemäße prozeßleitende Maßnahmen des Senats (vgl. hierzu BGH MDR 99, 1400 m.w.N.) zur Vermeidung von Verzögerungen in den Verhandlungstermin gelegt werden. Die Klägerin hat nach diesem erstmaligen Bestreiten zum Beweis für die Durchführung der Maßnahmen in der Berufungserwiderung Zeugenvernehmung, Augenschein und Sachverständigengutachten angeboten. Die Erholung der Beweise hätte ohne erhebliche Verzögerung der Verhandlung nicht erfolgen können.

3. Aufrechnung mit der Gegenforderung aus dem anderen Werkvertrag über Lieferung der Schaufensteranlage u.a. über 73.974,60 DM.

Der Senat läßt diese Aufrechnung nicht zu (§ 530 Abs. 2 ZPO). Sie ist erstmals in zweiter Instanz erhoben. Die Klägerin hat nicht eingewilligt. Der Senat erachtet die Geltendmachung in dem anhängigen Verfahren auch nicht für sachdienlich. Über die Aufrechnungsforderung könnte erst nach umfangreicher Beweisaufnahme entschieden werden.

Zum ändern wäre in diesem Verfahren eine Klärung der Gegenansprüche nicht zu erreichen, weil die Aufrechnung mit einer Forderung aus einem anderen Vertragsverhältnis im vorliegenden Fall gegen Treu und Glauben verstieße. Die Beklagte hat in dem von ihr verwendeten Vertragsformular möglichen Aufrechnungen durch die Klägerin durch ein Aufrechnungsverbot vorgebeugt. Diese Klausel hält sich zwar an den von der Rechtsprechung für Handelsgeschäfte gesteckten Rahmen (vgl. BGHZ 92, 316). Der Senat ist aber der Auffassung, daß der in Art. 9 AGB-Gesetz zum Ausdruck kommende Grundsatz, daß Vertragspartner von Verwendern Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht unangemessen benachteiligt werden dürfen, dahingehend zur Geltung zu bringen ist, daß die Ausübung eines Aufrechnungsrechts durch einen Verwender dann gegen Treu und Glauben verstößt, wenn dem Vertragspartner durch AGB eine Aufrechnung wirksam versagt ist.

III.

Nebenentscheidungen

Zinsen: § 288 Abs. 1, S. 2 BGB, 352 HGB.

Kosten: § 92 ZPO. Die Kosten des Berufungsverfahrens waren trotz teilweisen Obsiegens gemäß § 97 Abs. 2 ZPO der Beklagten aufzuerlegen.

Vollstreckbarkeit: § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Beschwer: § 546 Abs. 2 ZPO.

Für die Klägerin liegen die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht vor (§ 546 Abs. 1 ZPO).

Ende der Entscheidung

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