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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Nürnberg
Beschluss verkündet am 23.07.2003
Aktenzeichen: 7 WF 1144/03
Rechtsgebiete: EG-VO Nr. 1347/2000 vom 29.09.2000 (


Vorschriften:

EG-VO Nr. 1347/2000 vom 29.09.2000 ("Brüssel II") Art. 42 Abs. 2
Geht es um die Vollstreckbarerklärung einer im Ausland im Rahmen eines Trennungsverfahrens ergangenen Sorgerechtsentscheidung, die nach dem 01.03.2001 in einem vor diesem Datum eingeleiteten Verfahren ergangen ist, läßt Art. 42 Abs. 2 eine Anwendung des EG-VO Nr. 1347/2000 vom 29.05.2000 nicht zu, wenn die Entscheidung von einem nach dem Minderjährigenschutzabkommen vom 05.10.1961 (MSA) nicht zuständigen Gericht erlassen ist.
7 WF 1144/03

Nürnberg, den 23.07.2003

In der Familiensache

erläßt das Oberlandesgericht Nürnberg, 7. Zivilsenat und Senat für Familiensachen, durch die unterzeichneten Richter folgenden

Beschluß:

Tenor:

I. Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Nürnberg vom 4.3.2003 abgeändert.

II. Der Antrag des Antragstellers auf Vollstreckbarerklärung der Entscheidungen zur elterlichen Sorge und zu den Verfahrenskosten im Urteil des Zivil- und Strafgerichts vom 22.7.2002 nach Art. 21 ff der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 des Rates vom 29.5.2000 wird zurückgewiesen.

III. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

IV. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.000,-- Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Antragsteller, italienischer Staatsangehöriger, und die Antragsgegnerin, die die deutsche Staatsangehörigkeit hat, haben am 15.6.1993 in Italien geheiratet. Aus der Ehe sind die beiden Kinder geb. am, und, geb. am 1997, hervorgegangen. Sie haben jeweils die deutsche und die italienische Staatsangehörigkeit.

Bis 9.5.1999 lebte die Familie in /Italien. Am 10.5.1999 zog die Antragsgegnerin mit den beiden Kindern nach in, wo sie sich seitdem aufhält.

Mit einem am 9.6.1999 beim "Tribunale Civile é Penale", also dem Zivil- und Strafgericht in Italien eingegangenen Schriftsatz verlangte der Antragsteller die persönliche Trennung von der Antragsgegnerin und alle daraus folgenden Entscheidungen persönlicher, familiärer und wirtschaftlicher Art.

In dem sich daran anschließenden Verfahren erließ das Gericht in im Anschluss an einen Anhörungstermin, zu dem die Antragsgegnerin trotz einer ihr zugegangenen Ladung nicht erschienen war, zunächst am 14.12.1999 einen Beschluss provisorischer Natur, in dem es u. a.

1. die Ehegatten ermächtigte, getrennt zu leben, und

2. die Kinder und dem Vater zusprach und die Mutter verpflichtete, ihre sofortige Rückkehr nach Italien zu veranlassen.

Nach einem Termin vom 6.4.2000, in dem neben dem Antragsteller auch die Antragsgegnerin erschienen war, wies das Gericht in unter dem 20.4.2000 die Einwendungen der Antragsgegnerin gegen den Beschluss vom 14.12.1999 zurück.

Ein am 9.8.2000 beim Amtsgericht Nürnberg eingegangener, auf das Europäische Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgeverhältnisses vom 20.5.1980 gestützter Antrag des Generalbundesanwalts beim BGH, die Entscheidungen des Gerichtes in vom 14.12.1999 und 20.4.2000 für vollstreckbar zu erklären, wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Nürnberg vom 13.12.2001 (107 F 2337/00) zurückgewiesen; die dagegen durch den Generalbundesanwalt für den Antragsteller eingelegte Beschwerde wurde nach Anhörung beider Elternteile und der Kinder am 25.6.2001 durch Beschluss des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 27.6.2001 (7 UF 910/01) zurückgewiesen.

Bereits im Juli 1999 hatte die Antragsgegnerin beim Amtsgericht beantragt, ihr die elterliche Sorge für beide Kinder zu übertragen. Dieser Antrag wurde vom Amtsgericht mit Beschluss vom 25.2.2000 zurückgewiesen, da keine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte bestehe.

Im August 2000 reichte die Antragsgegnerin beim Amtsgericht einen erneuten Antrag ein, ihr in Abänderung der Entscheidung des Gerichtes in vom 14.12.1999 die elterliche Sorge für die beiden Kinder und zu übertragen. Mit Beschluss vom 5.12.2001 wies das Amtsgericht (2 F 910/00) diesen Antrag mit der Begründung zurück, der Antrag sei wegen anderweitiger Rechtshängigkeit im Verfahren vor dem Gericht in unzulässig. Auf die gegen diese Entscheidung eingereichte Beschwerde der Antragsgegnerin änderte der 11. Senat des OLG Nürnberg mit Beschluss vom 24.4.2002 (11 UF 682/01) nach Anhörung beider Elternteile und des Kindes am 10.4.2002 den Beschluss des Amtsgerichts ab und übertrug die elterliche Sorge für beide Kinder auf die Antragsgegnerin.

In der Zwischenzeit war auch das im Juli 1999 eingeleitete Verfahren vor dem Gericht in weiterbetrieben worden. Dabei erschien die Antragsgegnerin am 6.4.2002 persönlich und mit zwei Rechtsanwälten vor dem Gericht. Sie beantragte auch vor dem Gericht in, ihr die elterliche Sorge über die beiden Kinder zu übertragen.

Mit Urteil vom 22.7.2002 (Urteil Nr. 627 Ruolo: 648/99, Cronologico: 3536) hat das Gericht in u. a.

- die persönliche Trennung der Parteien erklärt

- das Sorgerecht für die beiden Kinder an den Vater übertragen und der Mutter ein näher bestimmtes Umgangsrecht eingeräumt

- die Antragsgegnerin verurteilt, Verfahrenskosten in Höhe von insgesamt 9.398,62 Euro zu übernehmen.

Mit Schriftsatz vom 4.2.2003, beim Amtsgericht Nürnberg eingegangen - am 6.2.2003, hat der Antragsteller durch seine (deutsche) Verfahrensbevollmächtigte im Wege eines Antrages "auf Klauselerteilung nach Art. 21 ff. der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 DES RATES vom 29.5.2000 (EG-EheVO ...)" beantragt, das Urteil des Zivil- und Strafgerichts vom 16.9.2002, durch das

1. dem Antragsteller das Sorgerecht für die gemeinsamen Kinder übertragen und

2. die Antragsgegnerin zur Übernahme aller Verfahrenskosten zu Gunsten des Klägers verurteilt wurde, durch Anbringung einer Vollstreckungsklausel für vollstreckbar zu erklären.

Am 4.3.2003 hat das Amtsgericht Nürnberg - ohne vorherige Beteiligung der Antragsgegnerin - folgenden Beschluss erlassen:

I. Das Urteil des Zivil- und Strafgerichts vom 22.7.2002 (Az. URTEIL N. 627, RUOLO: 648, CRONOLOGICO: 3536) durch das:

1. Dem Antragsteller das Sorgerecht für die gemeinsamen Kinder, geb. 29.7.1995, und geb. 27.11.1997, übertragen und

2. die Antragsgegnerin zur Übernahme aller Verfahrenskosten zu Gunsten des Klägers, die sich auf insgesamt 9.398,62 EUR belaufen, verurteilt wurde, ist mit der Vollstreckungsklausel zu versehen.

II. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Beschluss wurde der Antragsgegnerin am 4.4.2003 zugestellt.

Mit einem am 8.4.2003 beim OLG Nürnberg eingegangenen Schriftsatz vom 4.4.2003 hat die Antragsgegnerin gegen den Beschluss Beschwerde eingelegt und diese - zunächst mit Schriftsatz vom 28.4.2003, eingegangen am selben Tag begründet.

Sie macht geltend, dass die Voraussetzungen für eine Vollstreckbarerklärung nach der EheVO nicht vorliegen, weil diese auf die das bereits am 8.6.1999 eingeleitete Verfahren abschließende Entscheidung des Gerichtes in vom 22.7.2002 nicht anwendbar sei. Insbesondere habe das Gericht in Novara unter dem Gesichtspunkt des Art. 42 Abs. 2 der EheVO seine Zuständigkeit nicht nach einer Norm annehmen können, die den Zuständigkeitsregelungen in Art. 3 der EheVO entspreche.

Der Antragsteller hat beantragt

die Beschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

Er trägt im wesentlichen vor, dass die Zuständigkeit des Gerichtes in sich aus Art. 31 und 32 des Gesetzes Nr. 218 vom 31.5.1995 über die Reform des italienischen Systems des internationalen Privatrechtes ergebe und die Verordnung Nr. 1347/2000 vom 29.5.2000 gemäss Art. 42 Abs. 2 i. V. mit Art. 3 der Verordnung anwendbar sei.

Wegen des Vorbringens der Parteien im einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Senat hat keine mündliche Verhandlung durchgeführt.

II.

1. Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig. Dabei kann es dahinstehen, ob insoweit auf Art. 26 der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 des Rates vom 29.5.2000 (im folgenden EheVO). i.V. mit § 11 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Ausführung zwischenstaatlicher Verträge und zur Durchführung von Verordnungen der europäischen Gemeinschaft auf dem Gebiet der Anerkennung und Vollstreckung in Zivil- und Handelssachen - Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz (abgedruckt etwa in Zöller, ZPO, 23. Aufl., Anhang III; im folgenden AVAG) oder - im Hinblick darauf, dass die Eheverordnung letztlich nicht anwendbar ist - auf das europäische Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgeverhältnisses vom 20.5.1980 (im folgenden ESÜ) i. V. mit § 8 Abs. 2 des Sorgerechtsübereinkommens - Ausführungsgesetzes vom 5.4.1990 (im folgenden SorgeRÜbkAG) abzustellen ist. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen sind nach beiden Varianten gegeben.

2. Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat auch in der Sache Erfolg.

2. 1. Nachdem der Antragsteller seinen Antrag ausdrücklich als einen solchen nach der Verordnung Nr. 1347/2000 des Rates vom 29.5.2000 bezeichnet und daran auch auf einen Hinweis des Senates vom 6.5.2003, dass im Hinblick auf diese Beschränkung des Antrages Bedenken gegen eine Entscheidung über die Vollstreckbarkeit nach anderen Normen bestehen, nichts geändert hat, geht der Senat davon aus, dass Gegenstand des Verfahrens nur ein Antrag auf Vollstreckbarerklärung nach der EheVO ist: Für eine derartige Beschränkung des Verfahrensgegenstands spricht auch, dass bei einer Anwendung des bei Nichtanwendbarkeit der EheVO - in Betracht kommenden ESÜ vom 20.5.1980 ein völlig abweichendes Verfahren zu beachten gewesen, insbesondere auch die Antragstellung im Verfahren in erster Linie Sache des Generalbundesanwalts beim BGH als Zentraler Behörde i. S. der Art. 2, 4 ESÜ gewesen wäre.

Der damit allein zu prüfende Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Urteils des Gerichts in vom 22.7.2002 nach der EheVO war zurückzuweisen, weil die Voraussetzungen des Art. 42 für die Anwendung der gemäss Art. 46 am 1.3.2001 in Kraft getretenen EheVO nicht vorliegen.

2. 2. Nach Art. 42 Abs. 1 gilt die EheVO, wenn es um die Vollstreckbarerklärung gerichtlicher Entscheidungen geht, nur dann, wenn das zugrundeliegende gerichtliche Verfahren nach dem Inkrafttreten der Verordnung, also dem 1.3.2001, eingeleitet worden ist. Diese Voraussetzung ist im streitgegenständlichen Fall nicht gegeben, weil das Verfahren vor dem Gericht in, in dem die Entscheidung vom 22.7.2002 ergangen ist, bereits durch den Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Trennung im Juni 1999 anhängig gemacht worden ist.

2. 3. Entscheidungen, die, wie im vorliegenden Fall, nach Inkraftreten der EheVO in einem vor dessen Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren ergangen sind, sind gemäss Art. 42 Abs. 2 EheVO nach dieser anzuerkennen und zu vollstrecken, wenn das Gericht aufgrund von Vorschriften zuständig war, die mit den Zuständigkeitsvorschriften des Kapitels II der EheVO oder eines Abkommens übereinstimmen, das zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens zwischen dem Ursprungsmitgliedstaat und dem ersuchten Mitgliedstaat in Kraft war.

Auch diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

a) Lässt man die EheVO zunächst außer Acht, war die internationale Zuständigkeit für die Sorgerechtsentscheidung am 22.7.2002 nach dem Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und des anzuwendenden Rechts auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom 5.10.1961 (im folgenden MSA), dem sowohl Deutschland als auch Italien beigetreten sind, zu bestimmen. Nach diesem Abkommen waren für die in Frage stehende Sorgerechtsregelung die deutschen Gerichte zuständig, weil die bereits seit Mai 1999 in Deutschland wohnhaften und dort sozial eingegliederten Kinder und jedenfalls im Jahr 2002 in Deutschland ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatten und weiter haben, Art. 1 MSA.

Ob die Antragsgegnerin mit den Kindern im Jahr 1999 mit oder ohne Einverständnis des Antragstellers nach Deutschland gewechselt ist, ist insoweit nicht entscheidungserheblich, weil auch der Umstand, dass ein Elternteil die gemeinsamen Kinder ohne Zustimmung des anderen Elternteils in ein anderes Land verbringt, es nicht rechtfertigen würde, an die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts besonders hohe Anforderungen zu stellen (vgl. etwa BGH, FamRZ 2002, 1182, 1183).

Der Umstand, dass der gewöhnliche Aufenthalt der Kinder bei Einleitung des Verfahrens in durch den Antragsteller im Mai 1999 - aufgrund der zu diesen Zeitpunkt erst kurz zurückliegenden Übersiedlung der Kinder nach Deutschland - noch in Italien lag, kann eine Zuständigkeit der italienischen Gerichte nicht begründen, weil der Grundsatz der "perpetuatio fori" im Rahmen des MSA keine Anwendung findet. Diese - auch in der Sorgerechtsentscheidung des 11. Senates des OLG Nürnberg vom 24.4.2002 vertretene - Auffassung entspricht der herrschenden Meinung in der deutschen Rechtsprechung und Literatur und wird insbesondere auch vom BGH in einer Entscheidung, vom 5.6.2002 (FamRZ 2002, 1182, 1183) geteilt. Zur Begründung ist - mit dem BGH - vor allem auf die - unvollkommene - Regelung des Falls der Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts eines Kindes von einem Mitgliedstaat in einen anderen in Art. 5 MSA abzustellen. Aus dem Zusammenspiel von Art. 1 und Art. 5 MSA kann entnommen werden, dass mit dem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts die Zuständigkeit der Behörden am bisherigen Aufenthaltsort erlischt und eine neue Zuständigkeit der Behörden des Staates entsteht, in dem der neue gewöhnliche Aufenthalt des Minderjährigen begründet wird. Dieses Prinzip rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass die Behörden am neuen Aufenthaltsort die aktuelle Situation des Minderjährigen, etwa seine familiären und sozialen Verhältnisse, die bei der Prüfung lind Handhabung von Schutzmaßnahmen im Vordergrund stehen, am schnellsten und besten beurteilen können.

Auch wenn man davon ausgeht, dass in dem vom Antragsteller in Italien eingeleiteten Trennungsverfahren aufgrund entsprechender nationaler Verfahrensvorschriften auch über die Frage der elterlichen Sorge zu entscheiden war, ist eine gegenüber Art. 1 MSA vorrangige "Verbundzuständigkeit" des italienischen Gerichtes nicht anzunehmen. Dies gilt schon deshalb, weil nicht ersichtlich ist, dass Italien einen entsprechenden Vorbehalt nach Art. 15 Abs. 2 MSA erklärt hat.

Eine Zuständigkeit des italienischen Gerichtes in lässt sich auch nicht aus Art. 4 MSA herleiten. Selbst wenn man diese Norm trotz des Umstandes, dass die beiden Kinder auch die deutsche Staatsangehörigkeit haben, für grundsätzlich anwendbar halten würde, ließe sich aus Art. 4 MSA eine konkurrierende Zuständigkeit italienischer Stellen nur herleiten, wenn aufgrund besonderer Umstände ein Eingreifen dieser Behörden dem Wohl der Minderjährigen mehr dient und ihren Schutz besser gewährleistet als ein Handeln der Behörden des Aufenthaltsstaates (vgl. BGH FamRZ 2002, 1182, 11.84). Dafür liegen jedoch im vorliegenden Fall angesichts des Lebensmittelpunktes der Kinder in Deutschland keinerlei Anhaltspunkte vor.

b) Nach den Ausführungen zu a) würde eine Anwendbarkeit der EheVO auf der Grundlage von dessen Art. 42 Abs. 2 von vorneherein ausscheiden, wenn auch für die dort vorausgesetzte Zuständigkeit (des Gerichtes in Novara für die Entscheidung vom 22.7.2002) auf das MSA abzustellen wäre. Dem könnte Art. 37 EheVO entgegenstehen, wonach die Regelungen der EheVO Vorrang vor denen des MSA haben. Nach Auffassung des Senates kann dieser Vorrang aber (noch) nicht im Zusammenhang mit der Entscheidung der Frage gelten, ob die EheVO - nach deren Art. 42 Abs. 2 - überhaupt anwendbar ist.

Auf der Grundlage dieser Auffassung sind aber die Voraussetzungen des Art. 42 Abs. 2 EheVO schon deshalb nicht gegeben, weil das Gericht in für die Entscheidung vom 22.7.2002 international nicht zuständig war.

c) Sollte das MSA - entgegen den Ausführungen zu b) - im Rahmen des Art. 42 Abs. 2 EheVO keine Anwendung finden, wären dessen Voraussetzungen gleichwohl nicht gegeben.

Die internationale Zuständigkeit des Gerichtes in für die Entscheidung vom 22.7.2002 soll sich nach der Begründung der Entscheidung und dem Vortrag des Antragstellers im Beschwerdeverfahren aus Art. 31 und 32 des italienischen Gesetzes Nr. 218 vom 31.5.1995 über die Reform des italienischen Systems des internationalen Privatrechts (abgedruckt bei Bergmann/Perid/Henrich, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, zu "Italien") ergeben.

Aus Art. 31 des genannten Gesetzes kann eine internationale Zuständigkeit für die Entscheidung vom 22.7.2002 nicht hergeleitet werden, weil in dieser Vorschrift nur die Frage des anwendbaren Rechts geregelt wird, es sich also um eine Regelung des materiellen internationalen Privatrechts und nicht der internationalen Zuständigkeit handelt.

Art. 32 des Gesetzes vom 31.5.1995 lautet in der bei Bergmann/Perid/Henrich, a.a.O., wiedergegebenen deutschen Übersetzung.

"In Fragen der Nichtigkeit oder Aufhebung der Ehe, der persönlichen Trennung und der Auflösung der Ehe ist die italienische Gerichtsbarkeit außer den in Art. 3 genannten Fällen auch dann gegeben, wenn einer der Ehegatten italienischer Staatsangehöriger ist oder die Ehe in Italien geschlossen worden ist."

Ob diese Vorschrift eine internationale Zuständigkeit italienischer Gerichte für die darin nicht angesprochenen Entscheidungen zum Sorgerecht gemeinsamer Kinder begründet, kann dahinstehen. Wollte man dies, eventuell im Zusammenwirken mit Normen des italienischen Verfahrensrechts, die Sorgerechtsregelungen für gemeinsame Kinder im Verfahren der persönlichen Trennung vorsehen, bejahen, wäre zwar jedenfalls im Hinblick auf die alleinige italienische Staatsangehörigkeit des Antragstellers und die Heirat der Parteien in Italien eine internationale Zuständigkeit des Gerichtes in lach Art. 32 des Gesetzes vom 31.5.1995 begründet.

Die Voraussetzungen des Art. 42 Abs. 2 EheVO wären aber gleichwohl nicht gegeben, weil nicht davon ausgegangen werden kann, dass Art. 32 des Gesetzes vom 31.05.1995 mit den Zuständigkeitsvorschriften des Kapitels II, also der Art. 2 ff., der EheVO übereinstimmt.

Maßgeblich für die Entscheidung über die elterliche Sorge auch im Rahmen von Trennungsverfahren ist insoweit Art. 3 EheVO.

Geht man von den jeweiligen Anknüpfungspunkten für die internationale Zuständigkeit aus, stimmt Art. 32 des Gesetzes vom 31.5.1995 mit Art. 3 Abs. 1 EheVO nicht überein, weil Art. 3 Abs. 1 EheVO nicht auf die Staatsangehörigkeit der beteiligten Eltern oder den Ort der Eheschließung, sondern darauf abstellt, ob das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in dem Mitgliedstaat hat, in dem nach Art. 2 EheVO über einen Antrag auf Ehescheidung oder Trennung zu entscheiden ist.

Im übrigen hängt die Frage, ob aus Art. 3 Abs. 1 EheVO überhaupt eine Zuständigkeit des Gerichtes in für die Sorgerechtsentscheidung vom 22.7.2002 abgeleitet werden könnte, davon ab, ob im Rahmen dieser Norm auf den gewöhnlichen Aufenthalt im Zeitpunkt der Entscheidung vom 22.7.2002 oder - unter Anwendung des Grundsatzes der "perpetuatio fori" - bei Einleitung des Verfahrens im Jahre 1999 abzustellen ist. Der Senat schließt sich in dieser kontrovers diskutierten Frage der Argumentation und Auffassung von Bauer in IPrax 2003, 135, 139 (dort auch weitere Nachweise zum Stand der Diskussion) an, dass es im Interesse einer bestmöglichen Beurteilung des Kindeswohls auf den aktuellen gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes im Zeitpunkt der Entscheidung (hier Deutschland) ankommt.

Auch eine "Übereinstimmung" von Art. 32 des italienischen Gesetzes vom 31.5.1995 mit Art. 3 Abs. 2 der EheVO kann nicht angenommen werden.

Stellt man auch insoweit auf die in den beiden Normen abstrakt vorgesehenen Anknüpfungspunkte für die internationale Zuständigkeit ab, ist festzustellen, dass auch insoweit nach Art. 3 Abs. 2 der EheVO nicht die Staatsangehörigkeit der Parteien oder der Ort der Eheschließung, sondern andere Kriterien, u. a. die Anerkennung der Zuständigkeit des betreffenden Gerichtes seitens der Ehegatten und die Vereinbarkeit der Zuständigkeit mit dem Wohl des Kindes (vgl. Art. 3 Abs. 2 b EheVO), maßgeblich sind.

Im übrigen ließe sich auch aus Art. 3 Abs. 2 EheVO selbst eine Zuständigkeit des Gerichtes in Novara nicht herleiten, da die genannten Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 2 b EheVO nicht vorliegen.

Soweit der Antragsteller sich in diesem Zusammenhang darauf beruft, dass die Antragsgegnerin durch ihre Teilnahme an dem Verfahren vor dem Gericht in insbesondere ihr Auftreten im Termin vom 6.4.2002, die Zuständigkeit des Gerichtes anerkannt hat, ist einzuräumen, dass etwa von Hüßtege in Thomas-Putzo, ZPO, 25. Aufl., RdNr. 8 zu Art. 3 EheVO, ein rügeloses Einlassen als Anerkennung gewerbt wird. Im vorliegenden Fall muss jedoch beachtet werden, dass die Antragsgegnerin zunächst seit Juni 1999 und dann wieder seit August 2000 vor den deutschen Gerichten Verfahren zur Erlangung der elterlichen Sorge für die beiden gemeinsamen Kinder betrieben und letztlich im Anschluss an eine Anhörung der Parteien am 10.4.2002 auch eine für sie günstige Endentscheidung des 11. Senates des OLG Nürnberg vom 24.4.2002 erwirkt hat. Jedenfalls unter Berücksichtigung dieser parallel zu dem Verfahren in laufenden Sorgerechtsverfahren in und Nürnberg kann nach Auffassung des Senats aus der Beteiligung der Antragsgegnerin am Verfahren vor dem Gericht in keine Anerkennung der Zuständigkeit des dortigen Gerichtes i. S. des Art. 3 Abs. 2 b EheVO hergeleitet werden.

Schließlich würde eine Zuständigkeit des Gerichtes in im Jahre 2002 auch nicht im Einklang mit dem Wohl der seit 1999 in Deutschland lebenden Kinder stehen. Denn im Hinblick auf den aus der Sicht des Jahres 2002 bereits seit Jahren in Deutschland begründeten dauernden Aufenthalt der Kinder muss davon ausgegangen werden, dass die deutschen Gerichte und die sie unterstützenden Behörden besser ermitteln und beurteilen können, in welchen Verhältnissen die Kinder leben und welche Maßnahmen im Interesse des Kindeswohls erforderlich sind.

3. Die Beschränkung des Verfahrensgegenstandes auf den Antrag des Antragstellers auf Anerkennung und Vollstreckung der Entscheidung des Gerichtes in Movara vom 22.7.003 nach der EheVO hat einerseits zur Folge, dass in diesem Verfahren nicht zu überprüfen ist, ob die Entscheidung des Gerichtes in nach anderen Normen wie etwa dem ESÜ vom 20.5.1980 für vollstreckbar erklärt werden kann. Andererseits ist der Antragsteller durch die Zurückweisung seines Antrages in diesem Verfahren nicht gehindert, in einem neuen Verfahren, ggf. unter Einschaltung des Generalbundesanwaltes als Zentraler Behörde nach dem Sorgerechtsübereinkommens-Ausführungsgesetz vom 5.4.1990, die Vollstreckbarerklärung die Entscheidung des Gerichtes in nach anderen Normen wie dem ESÜ zu betreiben.

IV.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens beruht, soweit es um etwaige Gerichtskosten geht, auf § 8 Abs. 2 Satz 2 AVAG und soweit mit ihr die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin durch den Antragsteller verbunden ist, auf § 50 Abs. 1 Satz 2 AVAG i. V. mit § 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG. Der Senat hält es im Rahmen des § 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG für billig, dass der Antragsteller der Antragsgegnerin die dieser durch die Abwehr des unbegründeten Antrags entstandenen außergerichtlichen Kosten erstattet.

Der Umstand, dass in sachlicher Hinsicht die EheVO aufgrund des Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 42 nicht anzuwenden ist, steht der Anwendung des AVAG nicht entgegen. Diesem unterliegt nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 u. a. die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 des Rates vom 29.5.2000 (EheVO); nach Auffassung des Senates fällt darunter auch ein Verfahren über einen ausschließlich auf die EheVO gestützten Antrag, auch wenn dieser, wie im vorliegenden Fall, wegen Nichtanwendbarkeit der EheVO zurückzuweisen ist.

Die Festsetzung des Geschäftswertes beruht auf §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 3 u. 2 KostO.

Dieser Beschluss wird erst mit Rechtskraft wirksam, § 53 Abs. 1 AVAG.

Ende der Entscheidung

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