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1. Haben in einem Sorgerechtsverfahren nach § 1671 Abs. 1 BGB ein Elternteil die Übertragung der vollen elterlichen Sorge auf sich allein und der andere Elternteil die Zurückweisung dieses Antrages beantragt, kann eine Einigungsgebühr nach Nr. 1000 VV-RVG anfallen, wenn aufgrund einer entsprechenden Einigung der ursprüngliche Antrag auf die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechtes reduziert wird, der andere Elternteil diesem Antrag zustimmt und das Gericht daraufhin dem Antrag nach § 1671 Abs. 2 Nr. 1 BGB stattgibt.

2. Zum Anfall einer 1,3 Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV-RVG im Sorgerechtsverfahren nach § 1671 BGB.

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7 WF 3907/04

Nürnberg, den 02.12.2004

In der Familiensache

erläßt das Oberlandesgericht Nürnberg, 7. Zivilsenat und Senat für Familiensachen, durch die unterzeichneten Richter folgenden

Beschluß:

Tenor:

Die Beschwerde des Bezirksrevisors beim Amtsgericht Nürnberg als Vertreter der Staatskasse gegen den Beschluß des Amtsgerichts - Familiengericht - Nürnberg vom 09.11.2004 wird zurückgewiesen.

Gründe:

I.

Antragstellerin und Antragsgegner sind die - nicht verheirateten - Eltern des am geborenen Kindes M G.

Die elterliche Sorge für das Kind stand aufgrund einer Sorgeerklärung nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB beiden Eltern gemeinsam zu.

Mit Schriftsatz vom 03.05.2004 hat die Antragstellerin Prozeßkostenhilfe für den von ihr beabsichtigten Antrag, ihr die elterliche Sorge für die Tochter M G allein zu übertragen, gestellt und begründet.

Mit Schriftsatz vom 01.07.2004 hat sich für den Antragsgegner Rechtsanwalt B angezeigt und um Akteneinsicht gebeten. Mit Schriftsatz vom 02.07.2004 hat er für den Antragsgegner Prozeßkostenhilfe zur Verteidigung gegen den Sorgerechtsantrag vom 03.05.2004 sowie die Zurückweisung des Antrages der Antragstellerin auf Übertragung der elterlichen Sorge beantragt und diese Anträge begründet.

In der vom Familiengericht anberaumten Sitzung vom 08.07.2004, in der der Antragsgegner mit Rechtsanwalt B erschienen war, hat das Familiengericht beiden Eltern Prozeßkostenhilfe bewilligt und dabei dem Antragsgegner Rechtsanwalt B beigeordnet.

Im Protokoll der Sitzung vom 08.07.2004 heißt es hinsichtlich des weiteren Verlaufs der Sitzung:

"Nach Besprechung der Sach- und Rechtslage reduziert die Antragstellerin ihren Antrag auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für ihre Tochter M, geb. ..., und nimmt ihren weitergehenden Antrag zurück.

Vorgelesen und genehmigt.

Der Antragsgegner erklärt,

daß er der Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für die Tochter M zustimmt."

Danach hat das Familiengericht folgenden Beschluß verkündet:

1. Der Antragstellerin wird das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind M G geb. ..., übertragen.

2. Die Kosten des Verfahrens tragen die Parteien je zur Hälfte, außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

3. Der Geschäftswert wird auf 3.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

Der Antragstellerin war gem. § 1671 BGB mit ausdrücklicher Zustimmung des Antragsgegners das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das in ihrer Obhut befindliche gemeinsame Kind M G geb. ..., zu übertragen. Gründe für eine abweichende Entscheidung sind nicht ersichtlich, zumal auch das Jugendamt mit Bericht vom 11.06.2004 keine Bedenken hiergegen dargelegt hat.

Mit Schriftsatz vom 08.07.2004 hat Rechtsanwalt B unter Berufung auf § 55 RVG die Festsetzung von Gebühren und Auslagen in Höhe von insgesamt 790,54 Euro beantragt.

Dieser Betrag setzt sich zusammen wie folgt:

1,3 Verfahrensgebühr §§ 2, 49 RVG 04, Nr. 3100 VV 245,70 Euro (Wert 3.000,00 Euro) 1,2 Terminsgebühr §§ 2, 49 RVG 04, Nr. 3104 VV 226,80 Euro (Wert 3.000,00 Euro) 1,0 Einigungsgebühr §§ 2, 49 RVG 04, Nrn. 1003, 1000 VV 189,00 Euro (Wert 3.000,00 Euro) Post- und Telekommunikationspauschale 20,00 Euro Nr. 7002 VV-RVG 04 Zwischensumme 681,50 Euro Umsatzsteuer (MWSt), Nr. 7008 VV-RVG 04 (16%) 109,04 Euro Endsumme 790,54 Euro.

Den Anfall einer Einigungsgebühr hat Rechtsanwalt B damit begründet, daß die Parteien nach Besprechung der Sach- und Rechtslage sich darauf geeinigt hätten, daß die Antragstellerin den Antrag auf Übertragung des Sorgerechts auf die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts ermäßigt und der Antragsgegner dem zustimmt.

Mit Beschluß vom 09.09.2004 hat der Rechtspfleger am Amtsgericht Nürnberg die Rechtsanwalt B aus der Staatskasse zu zahlende Vergütung auf 461,68 Euro festgesetzt.

Er hat dabei unter Berufung auf RVG-VV 3101 Nr. 3 lediglich eine 0,8 Verfahrensgebühr zugesprochen und die Zubilligung einer Einigungsgebühr abgelehnt.

Gegen diese Entscheidung hat Rechtsanwalt B mit Schriftsatz vom 16.09.2004 Erinnerung eingelegt mit dem Ziel, ihm die geltend gemachte Verfahrensgebühr in vollem Umfang sowie die geltend gemachte Einigungsgebühr zuzusprechen.

Mit Beschluß vom 09.11.2004 hat der Familienrichter beim Amtsgericht Nürnberg diesem Begehren entsprochen und den Kostenfestsetzungsbeschluß des Amtsgerichts Nürnberg vom 09.09.2004 dahin abgeändert, daß die Verfahrensgebühr auf 245,70 Euro (zuzüglich Mehrwertsteuer) festgesetzt wird und zusätzlich eine 1,0 Einigungsgebühr gemäß §§ 2, 49 RVG i.V.m. RVG-W NR. 1000, 1003 in Höhe von 189 Euro (zuzüglich Mehrwertsteuer) vergütet wird.

Auf die ausführliche Begründung des Beschlusses wird Bezug genommen.

Der Beschluß wurde dem Bezirksrevisor beim Amtsgericht Nürnberg am 16.11.2004 zugeleitet.

Mit einem am 18.11.2004 eingegangenen Schreiben vom 17.11.2004 hat der Bezirksrevisor beim Amtsgericht Nürnberg gegen den Beschluß vom 09.11.2004 Beschwerde eingelegt mit dem Antrag, die Verfahrensgebühr gemäß W RVG 3101 Nr. 3 in Höhe von 0,8 auf 151,20 Euro (+ Mehrwertsteuer) festzusetzen und die Festsetzung der 1,0 Einigungsgebühr (+ Mehrwertsteuer) gemäß VV-RVG 1000, 1003 zurückzuweisen.

Wegen der Begründung der Beschwerde wird auf den Schriftsatz vom 17.11.2004 Bezug genommen.

Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

II.

Im Hinblick auf die mißverständlichen Ausführungen in der Begründung des angefochtenen Beschlusses unmittelbar nach II ist zunächst klarzustellen, daß die Entscheidung über die Erinnerung des Rechtsanwaltes B in der Sache auf der Grundlage von § 56 RVG ergangen ist.

Die dagegen eingelegte Beschwerde des Bezirksrevisors ist gemäß § 56 Abs. 3 in Verbindung mit § 33 Abs. 3 RVG zulässig.

Der gemäß § 56 Abs. 3 in Verbindung mit § 33 Abs. 8 Satz 1, 2. Halbsatz, grundsätzlich zuständige Einzelrichter hat die Sache gemäß §§ 56 Abs. 3, 33 Abs. 8 Satz 2 RVG wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache an den Senat übertragen.

Das Rechtsmittel hat in der Sache keinen Erfolg, weil nach Auffassung des Senates das Amtsgericht Rechtsanwalt B zu Recht

- eine 1,3 Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV-RVG und

- die beantragte 1,0 Einigungsgebühr nach Nr. 1000, 1003 VV-RVG

zugesprochen hat.

Zutreffend und von der Beschwerde nicht beanstandet ist das Amtsgericht zunächst davon ausgegangen, daß sich die Gebühren für den Beschwerdeführer nach dem ab 01.07.2004 geltenden neuen Gebührenrecht richten (§§ 60, 61 RVG).

1. Verfahrensgebühr:

Die Verfahrensgebühr beträgt nach 3100 VV-RVG grundsätzlich 1,3 Gebühren.

Nach 3103 Nr. 3 VV-RVG ist die Gebühr auf 0,8 zu ermäßigen, soweit in einem Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit lediglich ein Antrag gestellt und eine Entscheidung entgegengenommen wird. Der Sinn der Regelung von 3101 VV-RVG insgesamt besteht darin, die Gebühr nach 3100 VV-RVG einzuschränken, soweit die Tätigkeit des Rechtsanwalts nach außen nicht sichtbar geworden ist. Die Regelung gibt die Mindesttätigkeit des Rechtsanwalts an, die zur Auftragsannahme hinzutreten muß, um wenigstens eine 0,8 Verfahrensgebühr zu verdienen (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 34. Aufl., 3101 VV-RVG Rdnr. 2).

Dies bedeutet, wie auch bereits das Amtsgericht zutreffend festgestellt hat, für Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, daß es bei der grundsätzlichen Verfahrensgebühr von 1,3 nach 3100 VV-RVG bleibt, wenn der Rechtsanwalt über die reine Antragstellung und Entgegennahme einer Entscheidung hinaus tätig geworden ist (vgl. Hartmann, a.a.O., 3101 VV-RVG Rdnr. 67; Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, Kommentar zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 16. Aufl., 3101 VV-RVG Rdnr. 124). Dies ist im vorliegenden Fall jedenfalls mit der Wahrnehmung des Termins vom 08.07.2004 durch Rechtsanwalt B für seinen Mandanten, möglicherweise auch mit der Stellungnahme zum Antrag der Antragstellerin im Schriftsatz vom 02.07.2004, geschehen (vgl. Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, a.a.O., 3101 VV-RVG Rdnr. 123, 124). Bereits deshalb kommt eine Einschränkung der 1,3 Gebühr aus 3100 VV-RVG durch 3101 Nr. 3 VV-RVG nicht in Betracht.

Es kann deshalb dahinstehen, ob 3101 Nr. 3 VV-RVG im vorliegenden Fall aufgrund der amtlichen Begründung dazu nicht anwendbar ist.

Diese (abgedruckt in Schönfelder zu 3101 VV-RVG) lautet in Nr. (2): Nummer 3 ist in streitigen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, insbesondere in Familiensachen, in Verfahren nach § 43 des Wohnungseigentumsgesetzes und in Verfahren nach dem Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen, nicht anzuwenden.

Zur Klarstellung für künftige Fälle merkt der Senat an, daß es sich auch nach seiner Auffassung bei dem hier vorliegenden Verfahren der elterlichen Sorge nach § 1671 BGB, in dem die Parteien gegenläufige Anträge im Sinne des § 1671 Abs. 1, Abs. 2 BGB stellen, um ein streitiges Verfahren im Sinn der Nr. 2 der wiedergegebenen amtlichen Begründung handelt und die Verfahrensgebühr auch deshalb nach 3100 VV-RVG anzusetzen ist.

Soweit D in RVG-Beratungspraxis 2004, 10, 11 auch für das Verfahren nach § 1671 BGB eine andere Auffassung vertreten sollte, teilt der Senat diese nicht. Richtig mag allerdings sein, daß Verfahren aus dem Bereich der elterlichen Sorge, in denen das Verfahren und die Entscheidung nicht maßgeblich von gegenläufigen Anträgen bestimmt werden, nicht als "streitig" im Sinn der amtlichen Begründung zu 3101 VV-RVG anzusehen sind.

2. Einigungsgebühr:

Nach 1000 VV-RVG entsteht die Einigungsgebühr für die Mitwirkung des Rechtsanwalts beim Abschluß eines Vertrages, durch den der Streit oder die Ungewißheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis beseitigt wird, es sei denn, der Vertrag beschränkt sich ausschließlich auf ein Anerkenntnis oder einen Verzicht.

Das Amtsgericht hat die Zubilligung einer Einigungsgebühr im vorliegenden Fall u.a. begründet wie folgt:

"Die Parteien standen sich im vorliegenden Sorgerechtsverfahren zunächst mit entgegengesetzten Interessen gegenüber, indem die Kindesmutter zunächst das alleinige Sorgerecht für sich beanspruchte und der Kindesvater diesem Antrag ablehnend gegenüberstand und deshalb Zurückweisung dieses Antrages beantragt hatte.

Auch wenn dies im Sitzungsprotokoll der mündlichen Verhandlung von 08.07.2004 nicht förmlich zum Ausdruck kommt, haben die Parteien sich im Wege des gegenseitigen Nachgebens auf die Hinwirkung des Gerichtes gemäß § 52 FGG hin auf eine partielle Übertragung des Sorgerechts in Form des Aufenthaltsbestimmungsrechts verständigt .... Diese Einigung war nicht in eine förmliche Vereinbarung, sondern in eine teilweise Antragsrücknahme der Kindesmutter "gegossen" worden.

Daß diese zwischen Parteien auf diese Weise - unter Mitwirkung des Erinnerungsführers - zustande gekommene gütliche Regelung zwar nicht per se rechtliche Bindungswirkung entfalten konnte, sondern durch eine Beschlußfassung des Gerichts eine verfahrensrechtliche verbindliche Wirksamkeit voraussetzte, schadet nach Auffassung des Gerichtes einem Anfallen der Einigungsgebühr nicht.

Was die Dispositionsbefugnis der beteiligten Kindeseltern angeht, so ist bei einer zustande gekommenen einvernehmlichen Regelung der Kindeseltern über die elterliche Sorge gemäß § 1671 Abs. 2 Nr. 1 BGB die hierzu gebotene Beschlußfassung des Gerichtes eine gebundene Ermessensentscheidung, wovon das Gericht nur unter der Feststellung positiver Voraussetzungen nach § 1671 Abs. 3 BGB abgehen hätte können ...."

Der Senat hält im Anschluß an diese Ausführungen die Zubilligung einer Einigungsgebühr auch unter Berücksichtigung der insoweit mit der Beschwerde erhobenen Einwendungen für gerechtfertigt.

Soweit das Amtsgericht die grundsätzliche Möglichkeit bejaht hat, daß eine Einigung über den Umfang der Übertragung der elterlichen Sorge im Verfahren nach § 1671 BGB eine Einigungsgebühr nach 1000 VV-RVG auslösen kann, befindet es sich in Übereinstimmung etwa mit Göttlich/Mümmler/Rehberg/Xanke, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 1. Aufl., Stichwort Einigungsgebühr Nr. 9.2 und Schneider, MDR 2004, 423.

Der Umstand, daß eine solche Einigung über die elterliche Sorge nicht unmittelbar zu einer Beendigung des Verfahrens nach § 1671 BGB führt, sondern daß es dazu noch einer Gerichtsentscheidung auf der Basis der im Anschluß an die Einigung der geänderten Anträge nach § 1671 Abs. 2 Nr. 1 BGB bedarf (vgl. dazu etwa Zöller/Philippi, ZPO, 25. Aufl., § 621 a Rdnr. 6), steht dem Anfall einer Einigungsgebühr auch nach Auffassung des Senates nicht entgegen (so etwa auch Hartmann, Kostengesetze, 34. Aufl., 1000 VV-RVG Rdnr. 43 "Sorgerecht" sowie allgemein 1000 VV-RVG Rdnr. 5).

Entgegen der in der Beschwerdebegründung geäußerten Auffassung hängt die Zubilligung einer Einigungsgebühr auch nicht davon ab, daß ein gemeinsamer Vorschlag der Eltern zur elterlichen Sorge protokolliert wird.

Maßgeblich ist allein, ob es tatsächlich zu einer - auch mündlich möglichen - Einigung der Parteien über ein Abweichen von den in den ursprünglichen Anträgen zum Ausdruck gekommenen kontroversen Vorstellungen der Eltern über die elterliche Sorge gekommen ist.

Daß es im vorliegenden Fall vor der Änderung der Anträge zu einer solchen Einigung unter Mitwirkung des Beschwerdeführers gekommen ist, kann aus den entsprechenden Ausführungen des Familienrichters, der auch die Sitzung vom 08.07.2004 geleitet hat, in der angefochtenen Entscheidung entnommen werden.

Dem Anfall einer Einigungsgebühr steht auch nicht entgegen, daß eine solche nach 1000 VV-RVG ausscheidet, wenn die Einigung sich ausschließlich auf ein Anerkenntnis oder einen Verzicht beschränkt. Denn die Einigung bestand im vorliegenden Fall darin, daß beide Seiten von ihren ursprünglichen Positionen (Übertragung der vollen elterlichen Sorge auf der einen und Zurückweisung des Antrages, d.h. Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge auch hinsichtlich des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf der anderen Seite) abgegangen sind und es erst dann zu der - eventuell einem Anerkenntnis gleichzustellenden - Zustimmung des Antragsgegners zum eingeschränkten Antrag der Antragstellerin nach § 1671 Abs. 2 Nr. 1 BGB gekommen ist.

Da damit die Entscheidung des Amtsgerichts insgesamt nicht zu beanstanden ist, war die dagegen gerichtete Beschwerde des Bezirksrevisors zurückzuweisen.

Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht, weil das Beschwerdeverfahren gem. § 56 Abs. 2 RVG gebührenfrei ist und Kosten nicht erstattet werden.

Ein weiteres Rechtsmittel gegen diese Entscheidung ist (gem. §§ 56 Abs. 3, 33 Abs. 6 RVG) nicht statthaft, so daß auch über dessen Zulassung nicht zu entscheiden ist.

Ende der Entscheidung