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1. Um einer Zurückweisung der Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zu begegnen, obliegt es zunächst allein dem Berufungskläger, die hinreichende Erfolgsaussicht seines Rechtsmittels darzutun. Eine Verpflichtung des Gegners, sich zu unentschuldigt verspätetem Berufungsvorbringen zu äußern, besteht in diesem Verfahrensstadium nicht.

2. Zu der Frage, ob unentschuldigt erstmals mit der Berufungsbegründung vorgebrachte Angriffs- und Verteidigungsmittel über § 531 Abs. 2 ZPO hinaus zuzulassen sind, wenn sie unstreitig werden.

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Oberlandesgericht Oldenburg Beschluss

2 U 149/02

In dem Rechtsstreit

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Oldenburg am 4. September 2002 durch die unterzeichneten Richter beschlossen:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 30. Mai 2002 verkündete Urteil des Einzelrichters der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Oldenburg wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz beträgt 10.570,89 €.

Gründe:

1. Die Parteien streiten darüber, wer verantwortlich dafür ist, daß Parkettfußboden, den die Klägerin nach Estricharbeiten der Beklagten verlegt hat, sich alsbald wölbte und riß. Das Landgericht hat der primär auf abgetretene Ansprüche des Bauherrn gestützten Klage überwiegend stattgegeben. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, aufgrund der Anhörung des bereits im Beweissicherungsverfahren beauftragten und eines weiteren Sachverständigen stehe fest, daß schadensursächlich eine zu dünne, von der Beklagten über dem Betonboden verlegte Dampfsperrfolie sei. Hingegen könne nicht festgestellt werden, daß die von der Klägerin vor der Verlegung des Parketts aufgebrachte Spachtelschicht mitschadensursächlich sei oder daß die Klägerin auf Mängel der Vorarbeiten hätte hinweisen müssen. Die Beklagte macht mit der Berufung u.a. geltend, entgegen der Feststellung des Landgerichts habe nicht sie, sondern der hierfür als Zeuge benannte Bauherr die mangelhafte Folie entweder in Eigenleistung verlegt oder durch andere Fachleute verlegen lassen.

Der Senatsvorsitzende hat gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO darauf hingewiesen, daß beabsichtigt sei, die Berufung durch Beschluß zurückzuweisen. Denn bei der Behauptung, die Beklagte habe die Folie nicht selbst eingebracht, handele es sich um neues Vorbringen, und entgegen §§ 520 Abs. 3 Nr. 4, 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO würden keine Tatsachen bezeichnet, aufgrund derer dieses neue Vorbringen zuzulassen sein könnte; auch die übrigen Berufungsangriffe seien unbeachtlich.

In ihrer Stellungnahme zu dieser Verfügung vom 23.08.2002, auf die wegen weiterer Einzelheiten Bezug genommen wird, räumt die Beklagte ein, daß die darin enthaltenen Erwägungen "sicherlich vertretbar" seien, insbesondere soweit der Senat davon ausgehe, daß es in erster Instanz nicht nur unstreitig gewesen, sondern ausdrücklich zugestanden (§ 288 ZPO) worden sei, daß die Beklagte die Dampfsperrfolie verlegt habe. Die Beklagte meint jedoch, der Senat sei trotz fehlender Entschuldigung für das im Widerspruch zum erstinstanzlichen Sach- und Streitstand stehende Berufungsvorbringen an einer Entscheidung nach § 522 ZPO gehindert, solange sich die bisher offenbar falsch informierte Klägerin hierzu nicht nach Nachfrage bei dem Bauherrn ausdrücklich erklärt habe. Falls der neue Vortrag unstreitig werde, sei er allein deshalb in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen.

2. Die Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Das ZPO-Reformgesetz hat die bisherige Ausgestaltung des zweiten Rechtszuges als grundsätzlich voller Tatsacheninstanz aufgegeben und der Berufung die Aufgabe der Kontrolle und Korrektur gerichtlicher Fehler zugewiesen. Nach dem Gesetz obliegt es den Parteien, im ersten Rechtszug möglichst intensiv zur gerichtlichen Sachverhaltsaufklärung beizutragen (vgl. Rimmelspacher, JURA 2002, 11, 12 f.). Hierdurch soll nicht nur dem berechtigten Interesse rechtsuchender Parteien an einer Streitbeendigung in einer Instanz Rechnung getragen werden. Vielmehr soll zugleich auch im Interesse des Allgemeinwohls eine unnötige Inanspruchnahmen der "knappen Ressource Recht" im zweiten Rechtszug vermieden werden. Dementsprechend sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungsverfahren nur in den in § 531 Abs. 2 ZPO geregelten Ausnahmefällen zuzulassen. Gegenüber dem bisherigen Novenrecht grundlegend neu und daher bei der Frage, ob bisher vertraute Entscheidungsmuster aufrechterhalten werden dürfen, besonders zu beachten ist dabei die Entscheidung des Gesetzgebers, die Frage der Zulässigkeit neuen Vorbringens in § 531 Abs. 2 ZPO unabhängig von einer etwaigen Verzögerung des Rechtsstreits zu regeln.

Darüberhinaus ist mit dem ZPO-Reformgesetz - ebenfalls im Interesse rechtsuchender Parteien und der Allgemeinheit an einer möglichst zügigen und unnötigen Aufwand vermeidenden Verfahrensbeendigung - die Möglichkeit der Zurückweisung der Berufung ohne mündliche Verhandlung nach § 522 Abs. 2 ZPO geschaffen worden. Im Referentenentwurf war zunächst vorgesehen, daß jede Berufung der Annahme durch das Berufungsgericht bedarf; ein gerichtlicher Hinweis an den Berufungsführer oder eine Stellungnahme des Berufungsgegners war - ebenso wie im Falle der Verwerfung der Berufung als unzulässig, der Ablehnung eines Wiedereinsetzungsantrages, der Nichtannahme der Revision nach § 554 b ZPO a.F. oder der Zurückweisung eines Wiederaufnahmeantrages - vor Erlaß eines Nichtannahmebeschlusses nicht vorgesehen. Auf den Einwand, daß der mit diesem neuen Institut verfolgte Zweck der raschen und effektiven Verfahrensbeendigung ebenso gut und einfacher erreicht werde, wenn in den zu terminierenden Sachen kein Annahmebeschluß erforderlich sei, ist anstelle des Annahme- das Zurückweisungsverfahren Gesetz geworden. Außerdem ist die Hinweispflicht nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO eingefügt worden, um "dem unterlegenen Berufungsführer" (BT-Drs. 14/6036, S.123) rechtliches Gehör und die - kostensparende - Möglichkeit der Berufungsrücknahme zu geben; auch bestand die Erwartung, die Zurückweisung der Berufung ohne mündliche Verhandlung finde nach einem gerichtlichen Hinweis mehr Akzeptanz. Unverändert ist jedoch geblieben, daß es zunächst allein Sache des Berufungsführers ist, die hinreichende Erfolgsaussicht seines Rechtsmittels darzutun. Nach dem eindeutigen Wortlaut von § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO hat das Gericht die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung hinzuweisen und - nur - dem Berufungsführer Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Eine Verpflichtung des Berufungsgegners zur Gegenäußerung besteht mithin nicht, und unterläßt er sie - wie vorliegend -, so kann neues Vorbringen der Berufung jedenfalls in diesem Verfahrensstadium nicht unstreitig werden. Die hiervon abweichende Ansicht der Berufungsklägerin, die Berufungsbeklagte müsse sich vor einer Entscheidung des Senats nach § 522 Abs. 2 ZPO zu neuem, von dem erstinstanzlichen Sach- und Streitstand abweichenden Berufungsvorbringen erklären, würde nach den bisherigen Erfahrungen des Senats das Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO seines Sinns berauben. Denn in nahezu allen Fällen, in denen die Anwendung dieser Vorschrift nach der Gesetzesauslegung des Senats in Betracht kommt, versucht die Berufungsbegründung zumindest auch, die Richtigkeit und/oder Vollständigkeit der die erstinstanzliche Entscheidung tragenden Tatsachen in Zweifel zu ziehen. Es müßte also zunächst zumindest eine Stellungnahme des Berufungsgegners dazu eingeholt werden, ob und ggf. in welchem Umfang tatsächliches, entscheidungserhebliches Berufungsvorbringen unstreitig gestellt werden soll. Da der Berufungsgegner ein derartiges Ersuchen - verständlicherweise - zum Anlaß nehmen würde, umfassend zu erwidern, würde das Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO regelmäßig nicht einmal in den Fällen, in denen es schließlich doch zur Zurückweisung durch Beschluß käme, zu einer Verfahrensverschlankung oder -beschleunigung führen. Demgegenüber konnte es bereits nach bisherigem Novenrecht lediglich in extrem seltenen Ausnahmefällen dazu kommen, daß nach einem materiell- und verfahrensrechtlich nicht zu beanstandenden erstinstanzlichen Urteil erst im Berufungsverfahren neuer Vortrag unstreitig wurde, dessen Verspätung nicht entschuldigt war, und der darüberhinaus auch im Endergebnis eine andere Entscheidung rechtfertigte. Daher ist allein die Unstreitigkeit unentschuldigt neuen Vorbringens - ebenso wie in einem in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 14/4722, S. 101 f.) ausdrücklich als Alternative erwähnten Wiederaufnahmeverfahren - kein hinreichender Zulassungsgrund über die Regelung in § 531 Abs. 2 ZPO hinaus (a.A. möglicherweise Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., § 531 Rdn. 25).

Im übrigen bedürfte es - unterstellt, das neue Berufungsvorbringens der Beklagten würde unstreitig, die Klägerin bliebe allerdings (was bei konsequenter Anwendung der Gesetzesinterpretation der Berufungsklägerin ebenfalls vor einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO geklärt werden müßte) bei ihrem übrigen erstinstanzlichen Tatsachenvortrag - erstmaliger gerichtlicher Sachverhaltsaufklärung zumindest zu folgenden Punkten:

- War die von der Beklagten über dem Estrich aufgebrachte Versiegelungsschicht mangelhaft und ggf. (mit-)schadensursächlich ?

- Hätte die Beklagte Bedenken bzgl. der Mangelfreiheit der Vorarbeiten haben und dementsprechend hierauf hinweisen müssen ?

- Muß - eine positive Beantwortung der vorstehenden Fragen unterstellt - die aus abgetretenem Recht des Bauherrn vorgehende Klägerin sich im Verhältnis zur Beklagten nach §§ 254, 278 BGB Mängel der Dampfsperrfolie zurechnen lassen ?

Demgegenüber hat sich das Landgericht - ausgehend von dem erstinstanzlichen Sach- und Streitstand folgerichtig - auf die Feststellungen beschränkt, die von der Klägerin aufgebrachte Spachtelschicht sei nicht schadensursächlich; darüber hinaus könne auch nicht festgestellt werden, daß die Klägerin die Unzulänglichkeit der Vorarbeiten hätte bemerken und darauf hätte hinweisen müssen. Im Falle der Zulassung des unentschuldigt neuen Vortrags wäre also eine erstmalige rechtliche und tatsächliche Aufarbeitung eines maßgeblich veränderten Sachverhalts erforderlich. Das wäre unvereinbar mit der Neukonzeption der Berufung als Mittel (lediglich) gerichtlicher Fehlerkontrolle und -korrektur sowie der damit einhergehenden Obliegenheit der Parteien, den entscheidungserheblichen Sachverhalt nach Möglichkeit bereits im ersten Rechtszug vorzutragen.

Auch wenn der Frage der Verzögerung nach der § 531 Abs. 2 ZPO zugrunde liegenden Konzeption keine Bedeutung mehr zukommt, sei ergänzend darauf hingewiesen, daß bereits die Durchführung der nach dem vorstehenden Absatz zumindest erforderlichen Beweisaufnahme die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und daß die Zurückweisung des neuen Vorbringens dem Senat selbst nach § 296 Abs. 2 ZPO angemessen erscheint. Mit Rücksicht auf eine faire Beteiligung der Parteien an dieser voraussichtlich prozeßentscheidenden und wahrscheinlich nicht ohne weiteres überschaubaren weiteren Sachverhaltsaufklärung wäre es nicht angemessen, sogleich eine ergänzende Anhörung eines oder beider vom Landgericht hinzugezogener Sachverständiger anzuordnen. Vielmehr müßte zumindest ein schriftliches Sachverständigengutachten eingeholt und den Parteien Gelegenheit zur schriftsätzlichen Stellungnahme gegeben werden. Dies wäre jedoch angesichts der derzeitigen Terminslage des Senats - danach könnten Verhandlung und Beweisaufnahme am Mittwoch, dem 23. Oktober 2002 stattfinden - terminsvorbereitend nicht mehr möglich, und der Berufungsführer kann nicht beanspruchen, daß diese Sache unter Außerachtlassung dieses und weiterer, jeweils in den nachfolgenden Wochen noch freier Termine ungewöhnlich spät angesetzt wird. Das verspätete, die Erledigung des Rechtsstreits im Falle der Zulassung verzögernde Vorbringen beruht nach Überzeugung des Senats auch (zumindest) auf grober Nachlässigkeit. Angesichts des bisherigen Prozeßverlaufs ist gänzlich unverständlich, warum die Beklagte erst jetzt vorträgt, sie habe die Dampfsperrfolie nicht eingebracht, und sie versucht nicht einmal ansatzweise, ihr gegensätzliches Vorbringen zu entschuldigen.

Ob eine Zulassung des neuen Berufungsvorbringens z.B. dann angezeigt wäre, wenn andere Berufungsangriffe ohnehin Veranlassung gäben, die Sache zu terminieren und wenn - wie in dem von der Berufungsklägerin angeführten Urteil des 5. Zivilsenats des OLG Oldenburg vom 23.07.2002//5 U 37/02 - die Nichtzulassung zu einer materiell-rechtlich im Endergebnis evident falschen Gerichtsentscheidung führen würde (in der Berufungsverhandlung vor dem 5. Zivilsenat bestand Einigkeit darüber, daß beide Parteien versehentlich eine auf die Klageforderung erfolgte Zahlung in Höhe von 10.000,- DM nicht berücksichtigt hatten), bedarf keiner Entscheidung. Ein vergleichbarer Ausnahmefall liegt hier nicht vor.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung