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3 U 158/03

Laut Protokoll verkündet am: 04.10.2004

In dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Eckert, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Jedamzik und die Richterin am Oberlandesgericht Bartmann

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 30.08.2004

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 25.03.2003 verkündete Urteil des Landgerichts Neubrandenburg teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an die Klägerin 31.783,77 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2002 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 1/4, der Beklagte zu 3/4.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern nicht die jeweilige Gegenpartei Sicherheit in derselben Höhe stellt.

Die Revision wird zugelassen.

Streitwert der Berufung: 41.235,31 €.

Gründe:

I.

Die Klägerin, die die s. GmbH Service und Montage in N. (nachfolgend Schuldnerin) mit Baumaterialien beliefert hat, nimmt nach Nichterfüllung ihrer Kaufpreisforderung den Beklagten, der Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin ist, persönlich in Anspruch.

Das Amtsgericht Neubrandenburg bestellte den Beklagten mit Beschluss vom 24.04.2001 (IN .../01) zum vorläufigen Insolvenzverwalter, erließ zugleich ein allgemeines Verfügungsverbot und übertrug die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Beklagten. Die Schuldnerin hatte zu jener Zeit noch eine Baustelle in Greifswald abzuwickeln. Der Beklagte nahm Kontakt zur Klägerin auf, die zuvor mit der Schuldnerin nicht in Geschäftsbeziehungen gestanden hatte. Die vorgesehenen Lieferungen wurden am 26.04.2001 besprochen, wobei der Inhalt dieses Gesprächs streitig ist.

Mit Telefaxschreiben vom 27.04.2001 schrieb die Klägerin den Beklagten wie folgt an:

"...wie wir erfahren haben, sind Sie für das o. g. Unternehmen zum starken vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt worden.

Wir bitten Sie um Bestätigung, dass zukünftige Lieferungen an die o. g. Firma durch Sie beglichen werden. Bitte teilten Sie uns mit, wer von der o. g. Firma berechtigt ist, Bestellungen auszugeben und/oder ob Sie zu jedem Auftrag eine entsprechende Auftragsbestätigung unterzeichnen möchten."

Der Beklagte erwiderte am selben Tag wie folgt:

"... vielen Dank für Ihr Fax vom heutigen Tage. Anliegend gebe ich Ihnen den Beschluss des Amtsgerichts Neubrandenburg vom 24.04.2001 zur Kenntnis.

Das Procedere wird also so sein, dass ich die Materialbestellung der s. GmbH unterzeichne und mit einem Stempel versehe. Damit ist für Sie die Gewähr gegeben, dass ich dieser Bestellung zugestimmt habe und für die Bezahlung garantiere.

Sollten Sie Fragen dazu haben, können Sie sich gerne an mich wenden.

Mit freundlichen Grüßen

Der Insolvenzverwalter"

In der Folgezeit bestellte der Beklagte bei der Klägerin Waren, wobei sich entweder auf den Bestellungen mit dem Briefkopf "s. GmbH" oder auf den an die "s. GmbH in Insolvenz z. Hd. Herrn Rechtsanwalt W. M." gerichteten Auftragsbestätigungen der Stempel des Beklagten mit dem Zusatz "Insolvenzabteilung" und seine oder die der hierzu bevollmächtigten Mitarbeiterin Hamann befindet.

Die Klägerin belieferte die Schuldnerin mit Waren, für die sie insgesamt 80.122,03 DM berechnete. Am 29.06.2001 eröffnete das Amtsgericht Neubrandenburg das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin. Ein Teil der Bestellungen und Lieferungen fällt in die Zeit nach der Verfahrenseröffnung. Die letzte Rechnung datiert vom 07. August 2001. Nach der letzten Lieferung mahnte die Klägerin die Zahlung an. Der Beklagte erwiderte mit Schreiben vom 10.09.2001 wie folgt:

"... auf die oben bezeichnete Angelegenheit komme ich zurück und teile Ihnen nochmals mit, dass die von Ihnen gestellten Rechnungen von mir bezahlt werden.

Leider können wir, wie telefonisch schon mehrfach erklärt, die Rechnungen erst begleichen, wenn die Zahlung für die Schlussrechnung aus dem Bauvorhaben in Greifswald erfolgt ist. Solange bitte ich Sie, sich zu gedulden.

Sollten Sie dennoch einen Mahnbescheid beantragen, wird der Verwalter gezwungen sein, gem. § 208 InsO die Masseunzulänglichkeit anzuzeigen. In diesem Fall würde ein Ausgleich Ihrer Forderung vorerst nicht möglich sein."

Ende November 2001 zeigte der Beklagte gegenüber dem Amtsgericht Neubrandenburg die Masseunzulänglichkeit an; diese wurde mit Beschluss vom 28.11.2001 öffentlich bekannt gemacht. Mit Schreiben an die Klägerin vom 05.12.2001 erkannte der Beklagte deren Forderung als Masseverbindlichkeit an, verwies aber zugleich auf die zuvor angezeigte Masseunzulänglichkeit.

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Zahlung von 41.235,31 € zzgl. Zinsen. Demgegenüber wendet er ein, Ende April 2001 habe er die spätere Masseunzulänglichkeit nicht erkennen können, insbesondere sei er davon ausgegangen, dass der Auftraggeber der Schuldnerin die Schlussrechnung bezahlen werde. Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht verurteilte den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung von 41.235,31 € zzgl. Zinsen. Hiergegen wendet er sich mit seiner Berufung. Zu deren Begründung verweist er darauf, dass die Forderungen der Klägerin in Höhe von 29.013,88 € aus der Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens stammten. Der vorläufige Insolvenzverwalter, auch der mit Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis, hafte nicht persönlich gem. § 61 InsO, sondern allenfalls gem. § 60 InsO. Insbesondere greife die Verschuldensvermutung des § 61 Satz 1 InsO im Stadium der vorläufigen Verwaltung angesichts der ungesicherten Erkenntnismöglichkeiten des vorläufigen Verwalters nicht. Wenn die Klägerin selbst darauf verweise, dass der Beklagte mit der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts des Auftraggebers der Schuldnerin habe rechnen müssen, so habe sie diese Gefahr ebenfalls gesehen und sich gleichwohl auf das Risiko behaftete Geschäft mit der Schuldnerin im Stadium des vorläufigen Insolvenzverfahrens eingelassen. Dies mindere gem. § 254 BGB seine Haftung. Im Übrigen gehe das Landgericht zu Unrecht davon aus, dass ihm, dem Beklagten, die Entlastung gem. § 61 Satz 2 InsO nicht gelungen sei. Unberechtigt sei insbesondere der Vorwurf, er habe keinen Liquiditätsplan aufgestellt. Wäre es dem Landgericht darauf angekommen, so hätte es ihn darauf hinweisen müssen und er hätte dann den erstellten Liquiditätsplan vorgelegt.

Diesen reicht er nach und trägt hierzu vor, er habe sich bei Erstellung des Zahlenwerkes auf die Angaben der Geschäftsleitung der Schuldnerin verlassen und auch verlassen dürfen, denn über andere Informationsquellen habe er nicht verfügt.

Schließlich hafte er, der Beklagte, nicht aufgrund einer mit Schreiben vom 27.04.2001 übernommenen Garantie. Seiner Erklärung sei nur zu entnehmen, dass er die Bestellungen der Schuldnerin gegenzeichne und für deren Bezahlung aus der Insolvenzmasse sorgen werde. Im Übrigen habe er den Vertreter der Klägerin in dem vorangegangenen Gespräch am 26.04.2001 ausdrücklich hierauf hingewiesen.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Neubrandenburg vom 25.03.2003 die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Verteidigung des angefochtenen Urteils legt sie dar, auch ohne die Verschuldensvermutung des § 61 Satz 1 InsO zu Lasten des vorläufigen starken Verwalters liege das Verschulden des Beklagten auf der Hand. Wenn er bei Aufnahme der Geschäftsbeziehung zur Klägerin die Unternehmensdaten der Schuldnerin noch nicht voll erfasst habe und somit nicht habe abschätzen können, ob die Unternehmensfortführung angezeigt war, sondern die Fortführung ausschließlich auf seine Verpflichtung gem. § 22 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 2 InsO stütze, so habe er unter keinen Umständen eine Erklärung wie die vom 27.04.2001 abgeben dürfen. Er selbst räume ein, dass er die Massekostendeckung tatsächlich erst nach einer gewissen Prüfungszeit habe beurteilen können. Folglich habe er nicht vorschnell am 27.04.2001 die Erfüllung der Forderungen der Klägerin garantieren dürfen. Statt die Klägerin zu warnen, habe er sie durch seine Garantieerklärung zur Lieferung der Schuldnerin angespornt. Bei dieser Sachlage ergebe sich jedenfalls der Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 60 Abs. 1 InsO. Das von dem Beklagten vorgelegte Zahlenwerk sei nicht geeignet, ihn gem. § 61 Satz 2 InsO zu entlasten. Schließlich hafte der Beklagte aufgrund seiner Garantieerklärung. Der Auffassung des Landgerichts, er habe damit lediglich die Zahlung aus der Masse garantieren wollen, sei nicht zu folgen. Habe der Beklagte nur dies zum Ausdruck bringen wollen, so hätte er keine Garantieerklärung abzugeben brauchen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten ist teilweise begründet.

1.

Aufgrund seiner Erklärung vom 27.04.2001 ist der Beklagte nicht zur Erfüllung der Kaufpreisforderungen verpflichtet.

a)

Trotz der Wortwahl leitet das Landgericht aus der Erklärung des Beklagten vom 27.04.2001 keine persönliche Garantie des Beklagten in dem Sinne her, dass er persönlich für die Erfüllung der klägerischen Forderungen einstehen will. Diese sehr knapp begründete Auslegung bindet den Senat nicht, denn die Ausführungen des Landgerichts (ab UA Bl. 12 Mitte) sind seiner Auffassung folgend nicht mehr entscheidungserheblich. Zudem ist das Berufungsgericht ohnehin gehalten, sich bei der Auslegung von Willenserklärungen seine eigene Überzeugung zu bilden (BGH, Urt. v. 14.07.2004 - VIII ZR 164/03, NJW 2004, 2751).

b)

Im Ergebnis wertet der Senat das Schreiben des Beklagten nicht als eine der Übernahme einer Bürgschaft gleichzustellende Zusage, bei Masseunzulänglichkeit die Kaufpreisforderungen der Klägerin aus dem eigenen Vermögen zu erfüllen.

aa)

Das OLG Celle (Urt. v. 21.10.2003 - 16 U 95/03, NZI 2004, 89; nicht rechtskräftig, Az. des BGH: IX ZR 234/03) sieht in einer Bestätigung eines vorläufigen "schwachen" Insolvenzverwalters, dass Zahlungen für zukünftige Leistungen "durch das Insolvenzsonderkonto sichergestellt" seien, eine Garantieerklärung in dem Sinn, dass der Verwalter persönlich für die zugesagten Zahlungen einstehen wolle. Es folgert dies aus dem Wort "sichergestellt" und dem Fehlen eines jedweden Vorbehalts. Auch wertet es zu Gunsten der Vertragsgegnerin, dass diese keine Kenntnisse des Insolvenzrechts hatte.

Möglicherweise wurde in dem dem OLG Celle vorliegenden Fall die Auslegung dadurch beeinträchtigt, dass ein auf Ersatz des negativen Interesses gerichteter Anspruch dem Vertragsgegner wenig geholfen hätte, weil er wegen der Kündigungssperre gem. § 112 InsO zunächst zur Vertragserfüllung verpflichtet blieb.

bb)

Unabhängig hiervon ist der erkennende Senat der Auffassung, dass der Beklagte trotz des Ausdrucks "Garantie" nicht die Erfüllung der Kaufpreisforderungen aus dem eigenen Vermögen versprochen hat. Die Interessenlage spricht für diese Lesart. Dem verwaltungs- und verfügungsbefugten vorläufigen Verwalter kann nicht daran gelegen sein, Masseverbindlichkeiten aus dem eigenen Vermögen zu erfüllen. Auch sein Bestreben, den nicht vollständig erfüllten Bauvertrag abzuschließen, um Schlussrechnung legen und den Werklohn zur Masse ziehen zu können, rechtfertigt nicht die Annahme, dieses Ziel unter Einsatz seines eigenen Vermögens erreichen zu wollen.

Die Sicht der Klägerin als der Erklärungsempfängerin nötigt nicht zu einer anderen Auslegung. Sie wusste, welches Risiko sie eingeht, wenn sie mit einem Unternehmen, das sie bislang nicht beliefert hat, in eine Geschäftsbeziehung eintritt, obwohl bereits das vorläufige Insolvenzverfahren angeordnet ist. Als Baustofflieferantin weiß sie, dass Mängelrügen und Zurückbehaltung von Werklohn in der Baubranche nicht ungewöhnlich sind, und in ihre Überlegungen konnte sie einbeziehen, dass die Masse nur durch Einziehung offener Werklohnforderungen erwirtschaftet werden kann. In ihrem Schreiben vom 27.04.2001 kommt zum Ausdruck, dass sie sich der Problematik des vorläufigen Insolvenzverfahrens bewusst war, denn sie formuliert recht fachkundig, wenn sie die Bestellung des Beklagten zum starken vorläufigen Insolvenzverwalter anspricht und dann um die Bestätigung bittet, dass der Beklagte zukünftige Lieferungen begleichen wird. Somit ist schon der Anfrage der Klägerin nur zu entnehmen, dass sie sichergestellt haben wollte, dass der Beklagte in seiner Funktion als vorläufiger starker Verwalter für die Bezahlung ihrer Forderungen sorgen wird. Auch der Beklagte verweist in seinem Schreiben vom 27.04.2004 deutlich auf seine Funktion als vorläufiger Verwalter; er "garantiert" nur dafür, dass die Masse die Forderungen der Klägerin erfüllt.

2.

Diese bedeutet indessen nicht, dass die Erklärung des Beklagten vom 27.04.2001 ohne Rechtsfolgen bleibt. Sie begründet seine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss.

a)

Mit der Zusage, als verwaltungs- und verfügungsbefugter vorläufiger Verwalter für die Erfüllung der Kaufpreisforderungen zu sorgen, nahm er besonderes Vertrauen in Anspruch (vgl. OLG Schleswig, Urt. v. 31.10.2003 - 1 U 42/03, NZI 2004, 92; zur persönlichen Haftung des Konkursverwalters nach früherem Recht BGH; Urt. v. 14.04.1987 - IX ZR 260/86, BGHZ 100, 346 = NJW 1987, 3133 = ZIP 1987, 650). Ohne diese Zusage, auf deren Einhaltung die Klägerin vertrauen durfte, wäre sie zur Belieferung der insolventen Schuldnerin nicht bereit gewesen.

Für Warenbestellungen und Lieferungen nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin gilt nichts anders. Auch diese erfolgten im fortbestehenden Vertrauen auf die von dem Beklagten nicht zurückgenommene Zahlungszusage vom 27.04.2001.

b)

Mit der Erklärung vom 27.04.2001 begründete der Beklagte eine Haftung, die insofern über die ohnehin aus § 61 InsO folgende hinausgeht, als er sich nicht gem. § 61 Satz 2 InsO entlasten kann. Das Wort "Garantie" bedeutet, dass der Beklagte dafür einsteht, dass die Masse die Forderungen der Klägerin - komme, was wolle - unabhängig von der weiteren Entwicklung erfüllen wird; es schneidet insbesondere den Einwand der nicht vorhersehbaren Masseunzulänglichkeit und mangelhafter Erkenntnismöglichkeiten im Frühstadium des vorläufigen Insolvenzverfahrens ab.

c)

Vom Ausschluss der Exkulpation gem. § 61 Satz 2 InsO abgesehen, begründet die Erklärung des Beklagten vom 27.04.2001 keine weitergehende Haftung als § 61 InsO; sie ist somit auf das negative Interesse begrenzt (vgl. BGH, Urt. v. 06.05.2004 - IX ZR 48/03, ZIP 2004, 1107 = WM 2004 1191; OLG Schleswig NZI 2004, 92), sodass die Klägerin nicht volle Bezahlung ihrer Forderungen verlangen kann. Vielmehr haftet der Beklagte nur auf das negative Interesse; die Klägerin ist so zu stellen, wie sie ohne den Vertrag mit der Schuldnerin stünde, d. h. sie Klägerin kann nicht den Gewinnanteil fordern.

Die Rechnungsbeträge addieren sich auf 80.122,03 DM einschließlich Umsatzsteuer; dies sind 69.070,71 DM netto. Den darin enthaltenen Gewinnanteil schätzt der Senat, wie den Parteien zuvor angekündigt, auf 10 % (so auch OLG Schleswig NZI 2004, 92), so dass ein zu ersetzender Schaden von 62.163,64 DM = 31.783,77 € verbleibt.

3.

Weitergehende Ansprüche der Klägerin folgen weder aus § 61 InsO noch aus § 60 InsO.

4.

Wie die Klägerin die vor Rechtshängigkeit angefallenen Zinsen - geltend gemacht sind 775,37 € - errechnet, ist nicht nachzuvollziehen, da sie hierzu nichts darlegt. In der Klageschrift trägt sie vor, nur Zinsen ab Rechtshängigkeit zu fordern. Diese sind ihr gem. §§ 291, 288 Abs. 1 BGB zuzusprechen.

III.

Die Kostenentscheidung ergeht gem. § 92 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die entscheidungserhebliche Frage, ob und inwieweit der Insolvenzverwalter über §§ 60, 61 InsO hinaus durch Zusagen seine persönliche Haftung begründet, ist von grundsätzlicher Bedeutung. Insoweit weicht der Senat von der Auffassung des OLG Celle ab. Er lässt daher gem. § 543 ZPO die Revision zu.

Ende der Entscheidung