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URTEIL

IM NAMEN DES VOLKES

4 U 82/03

lt. Verkündungsprot. vom 27.09.2005 verkündet am: 27.09.2005 gez. K.

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock

durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht B., die Richterin am Oberlandesgericht M. und den Richter am Landgericht Dr. C.

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 06.09.2005

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin zu 1) und des Klägers zu 2) wird das Urteil des Landgerichts Rostock vom 22.04.2003, Einzelrichterin der 3. Zivilkammer - Az.: 3 O 121/02 - geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 60.290,68 Euro nebst Jahreszinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 27.3.2002 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 60.290,68 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Kläger begehren von der Beklagten Schadensersatz wegen Verletzung der Bauaufsicht.

Im Jahre 1994 beauftragten die Kläger die Bauunternehmung N. B. GmbH R. (fortan: Fa. N.) aufgrund eines VOB/B-Vertrages mit der Errichtung eines Einfamilienhauses. Die Beklagte erhielt von den Klägern mit Ingenieurvertrag vom 28.7.1994 den Auftrag, entsprechend der Leistungsphase 8 des § 15 Abs. 1 HOAI die Objektüberwachung bei diesem Bauvorhaben zu führen. Für die Beklagte war deren Mitarbeiter B. unmittelbar bei dem Bauvorhaben der Kläger tätig. Hinsichtlich der Gewährleistungsfristen sieht der Ingenieurvertrag unter § 9 Abs. 2 vor, dass die fünfjährige Verjährungsfrist jeweils mit der letzten nach dem Vertrag zu erbringenden Leistung, spätestens jedoch mit Nutzungsbeginn des jeweiligen Objektes zu laufen beginne. Gem. § 5 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen zum Ingenieurvertrag (AVI), welche gem. § 2 des Ingenieurvertrags dessen Vertragsbestandteil wurden, endet die Verjährungsfrist für alle Ansprüche des Auftraggebers im Zusammenhang mit Leistungen aus diesem Vertrag vorbehaltlich arglistigen Verhaltens des Ingenieurs zum selben Zeitpunkt, in welchem Ansprüche des Auftraggebers gegen die übrigen an der Planung und Ausführung des Objektes Beteiligten verjähren.

Am 9.12.1994 nahmen die Kläger die Bauleistungen der Fa. N. ab, soweit diese fertig gestellt waren. Zu diesem Zeitpunkt fehlte u.a. die Montage des Schornsteinkopfes. Die Parteien des Bauwerkvertrages kamen überein, dass eine endgültige Abnahme nach Fertigstellung sämtlicher Arbeiten erfolgen sollte. Bei der Abnahme war der Mitarbeiter der Beklagten B. anwesend, nahm die technische Abnahme jedoch nicht vor und unterzeichnete das Abnahmeprotokoll auch nicht.

Ob die Kläger unmittelbar nach dem 9.12.1994 das Einfamilienhaus bezogen oder ob der Einzug der Kläger erst am 28.12.1994 stattfand, ist zwischen den Parteien streitig. Eine Abnahme über die Gesamtleistungen fand am 24.1.1995 statt. Bei diesem Abnahmetermin war für die Beklagte abermals deren Mitarbeiter B. anwesend, erneut ohne eine technische Abnahme durchzuführen.

Am 24.1.1995 teilte der Mitarbeiter der Beklagten B. den Klägern mit, er sehe seine vertraglichen Leistungen als übererfüllt an. Auf Verlangen der Kläger sandte Herr B. am 10.2.1995 an diese ein Faxschreiben, in welchem er ihnen einen Schätzbetrag nannte, welcher zur Grundlage eines Zahlungseinbehaltes wegen noch nicht erbrachter bzw. mangelhaft erbrachter Leistungen der Fa. N. gemacht werden sollte. Ausweislich der von der Beklagten erstellten Auflistung schätzte diese den wegen ausstehender Leistungen und festgestellter Mängel zurückzubehaltenden Betrag auf 24.825,- DM ein. Am 31.5.1995 fand - unter Teilnahme des Herrn B. - ein weiteres Gespräch zwischen den Parteien des Bauwerksvertrages statt. Im Jahre 1996 erfolgten Nachbesserungsarbeiten der Fa. N. an dem Klinkermauerwerk und den Verfugungen. Am 9.7.1996 rechneten die Kläger nach Fertigstellung der Restleistungen vollständig gegenüber der Fa. N. ab. Ob die Kläger auch den bislang einbehaltenen Betrag in Höhe von 22.951,50 DM an die Fa. N. zahlten, ist zwischen den Parteien streitig.

Gemeinsam mit der Fa. N. beauftragten die Kläger in der Folge, nämlich im September 1998, den Sachverständigen Dipl.-Ing. W., ein Gutachten über vorhandene Mängel an dem Bauvorhaben zu erstellen. Nachdem der Privatgutachter im November 1998 dieses Gutachten erstellt hatte, ließ die Fa. N. im Jahre 1999 durch ein Subunternehmen teilweise erneut Mängelbeseitigungsarbeiten (Mauerwerksmängel/Hydrophobierung) durchführen, welche jedoch erfolglos verliefen. Den Klägern sind insoweit Gutachterkosten in Höhe von 2.918,32 DM entstanden, welche sie im Klagewege von der Beklagten ersetzt verlangen.

Am 17.12.1999 (Eingang beim Landgericht) beantragten die Kläger die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens (Az.: 3 O 34/99) gegen die Beklagte und die Fa. N., über deren Vermögen im Verlaufe des Verfahrens am 17.4.2001 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Im Ergebnis der Begutachtung stellte der Sachverständige Dipl.-Ing. P. das Vorliegen einer Vielzahl von Baumängeln fest, welche im Rahmen der Bauaufsicht auch feststellbar gewesen seien. Wegen der Mängel im Einzelnen wird auf deren Auflistung im Schriftsatz der Klägerbevollmächtigten vom 3.4.2002 sowie auf die Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. P. vom 6.11.2000 und vom 23.1.2002 in dem OH-Verfahren vor dem Landgericht Rostock, 3 O 34/99, Bezug genommen. Unter anderem sei nach dem Gutachten die Verfugung des Verblendmauerwerkes nicht regendicht erfolgt (Mangel Ziff. 9). Infolge Feuchtigkeitseinflusses aus der Wandkonstruktion sei auch die Fensterbank im Essbereich (Erker) beschädigt (Mangel Ziff. 10). Die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten bezifferte der Sachverständige insgesamt auf 115.000,- DM, welche die Kläger ebenfalls im Wege des Schadensersatzes von der Beklagten ersetzt verlangen. Auf mehrfache - außergerichtliche - Aufforderungen seitens der Kläger, hat die Beklagte sich stets geweigert, eine Verantwortlichkeit für die eingetretenen Schäden anzuerkennen oder Schadensersatz zu leisten.

Die Beseitigung der in dem Sachverständigengutachten festgestellten Mängel hat der Mitarbeiter der Beklagten B. zu keinem Zeitpunkt von der Fa. N unter Fristsetzung verlangt. Mängelbeseitigungsarbeiten hat er nicht beaufsichtigt.

Die Kläger haben behauptet, die Beklagte habe in Person ihres Mitarbeiters B. das Bestehen der in dem Selbständigen Beweisverfahren festgestellten Baumängel ihnen oder der bauausführenden Fa. N. in keiner Weise angezeigt. Eine Restzahlung sei an die Fa. N. in Höhe von 22.951,- DM mit Sollstellung zum 16.7.1996 erfolgt.

Die Kläger haben die Auffassung vertreten, die Beklagte habe sich zumindest dadurch arglistig verhalten, dass sie sich in Person deren Mitarbeiters B. hinsichtlich der Baumängel unwissend gehalten habe. Sie haben behauptet, der Mitarbeiter der Beklagten B. habe, als er vom Kläger zu 2) auf das Fehlen einer hinreichenden Konterlattung hingewiesen worden sei, verneint, dass es sich dabei um einen Mangel handele. Dahingehend haben sie gemeint, dass auch ein solches Verhalten den Tatbestand der Arglist begründe, weshalb mögliche Gewährleistungsansprüche nur in der regelmäßigen Frist verjährten.

Die Kläger haben beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 60.290,68 Euro nebst Verzugszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Sie hat im Übrigen die Auffassung vertreten, dass es an einer Kausalität eines Handelns der Beklagten für die eingetretenen Schäden mangele, da den Klägern im wesentlichen ausweislich der von den Klägern geführten Bautagebuchaufzeichnungen die Baumängel bereits vor Abnahme am 9.12.1994 bekannt gewesen seien. Mängel an dem Schornsteinkopf seien dagegen erst zu einem Zeitpunkt entstanden, als der Mitarbeiter der Beklagten bereits seine Arbeiten eingestellt habe; insoweit haben sie die Ansicht vertreten, es habe keine Überwachungsverpflichtung mehr bestanden.

Die Beklagte hat weiter behauptet, die Kläger hätten eine Minderung wegen der mangelhaften Konterlattung mit der Fa. N. vor der Abnahme im Dezember 1994 vereinbart.

Wegen des Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird im Übrigen auf den Inhalt des Tatbestandes der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Die Klage ist am 27.3.2002 zugestellt worden.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im wesentlichen ausgeführt, dass es an der Kausalität des Handelns der Beklagten bzw. deren Mitarbeiters für die den Klägern entstandenen Schäden mangele. Diese hätten zumindest Kenntnis von den Symptomen sämtlicher Mängel gehabt und bereits begonnene Mangelbeseitigungsarbeiten hätten nicht zu der Beseitigung der Schäden geführt, so dass auch ein pflichtgemäßes Handeln der Beklagten den Eintritt der Schäden nicht hätte verhindern können.

Wegen der Begründung des Landgerichts wird im Übrigen auf die Entscheidungsgründe der angegriffenen Entscheidung Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung verfolgen die Kläger ihr Schadensersatzbegehren gegen die Beklagte weiter. Sie sind der Auffassung, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft die Kausalität des Handelns der Beklagten bzw. deren Mitarbeiters für den Eintritt der ihnen entstandenen Schäden verneint.

Die Kläger beantragen,

unter Abänderung des am 22.4.2003 verkündeten Urteils des Landgerichts Rostock, Az.: 3 O 121/02, die Beklagte zu verurteilen, an sie € 60.290,68 nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Klage zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Einrede der Verjährung aufrecht. Sie ist unter anderem der Auffassung, das Selbständige Beweisverfahren habe jedenfalls nicht zu einer Unterbrechung des Verjährungslaufes hinsichtlich der Mängel an der Unterspannbahn (Konterlattung) führen können, da dieser Mangel nicht Gegenstand des Antrags auf Durchführung des Verfahrens gewesen sei. Die Beklagte behauptet, die Kläger seien bereits vor dem 12.12.1994 in ihr Haus eingezogen (Beweisangebot Zeugnis L. und F.).

Die Beklagte behauptet, den Klägern wäre hinsichtlich der mangelhaften Konterlattung auch bei einer frühzeitigen Mängelrüge durch Herrn B. derselbe Schaden entstanden. Dazu behauptet sie, hinsichtlich der Mängel an der Konterlattung hätten die Kläger bereits vor der Abnahme mit der Fa. N. eine Minderung des Werklohns um 20.000,- DM vereinbart. Mängel bei der Schornsteinerrichtung habe der Mitarbeiter B. nicht mehr verhindern können, da zum Zeitpunkt dieser Arbeiten das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien bereits aufgrund Kündigung seitens der Kläger am 9.12.1994 beendet gewesen sei.

Auch die Mängel des Klinkermauerwerkes seien bei einer frühzeitigen Mängelrüge seitens des Mitarbeiters B. wie geschehen eingetreten, da selbst die in den Jahren 1996 und 1999 erfolgten Nachbesserungsarbeiten erfolglos geblieben seien.

Wegen des Vorbringens der Parteien in zweiter Instanz wird im Übrigen auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 6.9.2005 durch Vernehmung der Zeugen St. und L.. Wegen des Inhaltes der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 6.9.2005 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist auch in der Sache erfolgreich. Die Kläger haben gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch in der tenorierten Höhe aus § 635 BGB.

Auf den Rechtsstreit ist das vor dem 1.1.2002 geltende materielle Recht anzuwenden, Art. 229 § 5 EGBGB.

Die Beklagte hat ihre Pflichten aus dem Ingenieurvertrag, der ein Werkvertrag i.S.v. § 631 BGB ist, unstreitig mangelhaft erfüllt. Die Beklagte schuldete aus dem Ingenieurvertrag mit den Klägern die Bauaufsicht bei der Errichtung des Eigenheims entsprechend der Leistungsphase 8 des § 15 Abs. 1 HOAI. Dazu gehört, dass die Tätigkeit der bauausführenden Gewerke auf deren Mangelfreiheit kontrolliert wird und für den Fall auftretender Mängel deren Beseitigung von dem bauausführenden Unternehmen gefordert und die Mangelbeseitigung ebenfalls überwacht wird. Diese Vertragspflicht hat die Beklagte unstreitig bezüglich der von den Klägern gerügten Mängel nicht erfüllt. Es liegen im Übrigen die von den Klägern dargelegten Mängel des Bauwerkes, wie sie von dem Sachverständigen Dipl.-Ing. P. in dem selbstständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Rostock (Az.: 3 OH 34/99) festgestellt wurden, unstreitig vor.

Dass die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 6.9.2005 erstmals im streitigen Verfahren das Vorhandensein eines der Mängel (Aufliegen der Unterspannbahn auf der Wärmedämmung) bestritten hat, gibt dem Senat keine Veranlassung, ein Sachverständigengutachten einzufordern. Dieses Angriffs- und Verteidigungsmittel ist gem. § 531 Abs. 2 ZPO verspätet. Während der gesamten ersten Instanz war das Vorliegen dieses - im übrigen sachverständig im Selbständigen Beweisverfahren 3 OH 34/99 vor dem Landgericht Rostock festgestellten - Mangels unstreitig.

Der Mitarbeiter B. der Beklagten, dessen Verhalten sich die Beklagte gem. § 278 BGB zurechnen lassen muss, hat zu keinem Zeitpunkt die Fa. N. zur Beseitigung der von den Klägern gerügten Mängel unter Fristsetzung aufgefordert und auch unstreitig eine Mangelbeseitigung, sofern eine solche überhaupt stattfand, im Wege der Bauaufsicht nicht kontrolliert. Der Mitarbeiter der Beklagten B. hat auch weder am 9.12.1994 noch am 24.1.1995 eine technische Abnahme der Werkleistungen durchgeführt, obgleich dies ebenfalls vom Leistungsumfang des Ingenieurvertrages entsprechend § 15 Abs. 1 HOAI gefordert gewesen wäre. Dass der Mitarbeiter der Beklagten B. das Werk - nach der Behauptung der Beklagten - nicht für abnahmereif erachtete, ändert an einer mangelhaften Pflichterfüllung nichts. In diesem Fall hätte es ihm oblegen, den Klägern von einer Abnahme abzuraten oder zumindest ein ausführliches Mängelprotokoll zur Einbeziehung in das Abnahmeprotokoll zu erstellen. Beides hat er unstreitig nicht getan.

Für die Annahme mangelhafter Leistungserbringung der Beklagten ist es irrelevant, ob deren Vortrag, die Kläger hätten im Verlaufe der Bauarbeiten Umprojektierungen am Dach vorgenommen, die abgeänderten Pläne dazu hätten ihr nicht vorgelegen und die Arbeiten selbst seien zumindest teilweise besonders zügig und am Wochenende vorgenommen worden, zutrifft oder nicht. Wie der Sachverständige Dipl.-Ing. P. in seinem Ergänzungsgutachten vom 23.1.2002 nachvollziehbar und zur Überzeugung des Senats feststellt, handele es sich bei der fehlenden Konterlattung um einen gravierenden Mangel, den ein bauaufsichtsführender Architekt auch ohne Kenntnis einer Projektierung erkennen müsse. Im Übrigen handele es sich bei den von dem Sachverständigen festgestellten Mängeln um solche, die unabhängig von einer - behaupteten - Änderung der Tragwerkskonstruktion eingetreten seien und von einem bauleitenden Architekten bei der Abnahme oder vorhergehenden Kontrollen auch ohne Projektunterlagen hätten erkannt werden können.

Dass die Beklagte erstinstanzlich im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 5.11.2002 behauptet hat, ihrem Mitarbeiter B. seien die in dem Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. P. bezeichneten Mängel bereits vor Abnahme sämtlich bekannt gewesen und er habe diese Mängel auch gerügt, ändert für die Frage mangelhafter Leistung nichts. Die Beklagte hat nicht dargetan, gegenüber wem eine solche behauptete Mängelrüge ihres Mitarbeiters erfolgt sein soll. Schließlich genügt der Bauaufsichtsführende seinen Pflichten noch nicht, wenn er - gegenüber wem auch immer - Mängel lediglich rügt. Er muss vielmehr deren Beseitigung innerhalb bestimmter Frist verlangen und die Beseitigungsarbeiten überwachen. Dies hat die Beklagte unstreitig nicht getan. Ebensowenig hat deren Mitarbeiter B. im Zuge der Abnahme ein ausführliches Mängelprotokoll erstellt, in welchem die ihm nach dem Vortrag der Beklagten bekannten Mängel aufzuführen gewesen wären.

Die Verpflichtungen der Beklagten waren auch nicht (teilweise) entfallen.

a) Die Pflicht der Beklagten, etwaige Mängel zu rügen, zu ihrer Beseitigung aufzufordern und diese zu überwachen, ist nicht wegen Fortfalls des Mängelbeseitigungsanspruches der Kläger infolge einer Minderungsvereinbarung entfallen. Wie aus dem Wortlaut des § 635 BGB folgt, kann ein Schadensersatz lediglich "statt" der Gewährleistungsrechte aus § 634 BGB gefordert werden. Damit gelten auch die weiteren Voraussetzungen und Rechtsfolgen im Fall der Wahl eines Gewährleistungsrechts aus § 634 BGB für das Schadensersatzverlangen. Mit durchgeführter Minderung oder Wandelung wäre gem. § 634 Abs. 1 Satz 3, 2. Alt. BGB der Anspruch gegen den Bauunternehmer auf Beseitigung des Mangels ausgeschlossen. Insoweit wäre auch die Pflicht des Ingenieurs, den Unternehmer zu beaufsichtigen, entfallen.

Soweit die Beklagte pauschal behauptet, die Kläger hätten wegen Mängeln einen Minderungsbetrag in Höhe von insgesamt 30.000,- DM mit der Fa. N. vereinbart, ist dieses Vorbringen in seiner Gesamtheit unschlüssig. Es fehlt an einer Konkretisierung dahin, wer wegen welcher Mängel im Einzelnen eine Minderung vereinbart haben soll. Trotz entsprechenden Hinweises durch die stellvertretende Senatsvorsitzende hat die Beklagte ihren dahingehenden Vortrag nicht weiter substantiiert.

Die ihr günstige und von ihr zu beweisende Behauptung, dass die Kläger mit der Fa. N. wegen der fehlerhaften Konterlattung noch vor der Abnahme im Dezember 1994 eine Minderung in Höhe von 20.000,- DM vereinbart hätten, hat die Beklagte nicht beweisen können. Die von der Beklagten zu dem Beweisthema benannten und im Termin am 6.9.2005 vernommenen Zeugen St. und L. vermochten sich beide nicht an eine solche Vereinbarung zwischen den Klägern und der Fa. N. zu erinnern.

b) Die Bauaufsichtspflicht der Beklagten war auch nicht ab dem 9.12.1994, also vor Errichtung des Schornsteinkopfes, aufgrund Kündigung des Ingenieurvertrages seitens der Kläger entfallen. Die Beklagte trägt bereits eine solche Kündigungserklärung nicht schlüssig vor. Dass ein "Rausschmiss" der Beklagten i.S. einer Kündigung des Ingenieurvertrages erfolgt sein soll, widerlegt die Beklagte durch ihren nachfolgenden Vortrag insoweit selbst, als sich die telefonischen Beschwerden der Kläger gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten ausschließlich auf das Verhalten ihres Mitarbeiters B. im Rahmen der Abnahme am 9.12.1994 bezogen. In der bloßen Beschwerde über einen Mitarbeiter liegt jedoch nicht zugleich eine Kündigung des Vertrages mit dessen Arbeitgeber. Dies folgt auch daraus, dass die Parteien in der Folge unstreitig den Vertrag als fortbestehend behandelt haben: So hat der Mitarbeiter B. auf Verlangen der Kläger auch nach der Abnahme den Klägern mitgeteilt, in welcher Höhe und wegen welcher Mängel bzw. Fehlleistungen der Werklohn einzubehalten sei. Darüber hinaus hat der Mitarbeiter Brünnich auch nach dem 9.12.1994 an (Baustellen-) Gesprächen der Kläger mit der Fa. N. teilgenommen, nämlich am 24.1. und 31.5.1995. Selbst wenn also ursprünglich eine Kündigung des Vertrages von den Klägern erklärt worden sein sollte, hätten die Parteien in der Folge übereinstimmend schlüssig den Vertrag wieder aufleben lassen.

Ob für den Fall des hier geschuldeten nicht-körperlichen Architektenwerkes stets das Erfordernis vorangegangener Fristsetzung zur Mängelbeseitigung nebst Ablehnungsandrohung gem. § 634 Abs. 1 BGB entbehrlich ist (so OLG München, NJW-RR 1988, 336, 338) oder je nach Einzelfall auch bei behaupteten Bauaufsichtsmängeln erforderlich (OLG Rostock, Urt.v. 19.11.2003, Az.: 2 U 22/02), kann dahinstehen. Eine solche Fristsetzung zur Mängelbeseitigung unter Ablehnungsandrohung war vorliegend jedenfalls entbehrlich. Die Beklagte hat eine Verantwortlichkeit für die eingetretenen Mängel stets und endgültig bestritten. Im Übrigen hat sich der Bauaufsichtsmangel im Werk manifestiert.

Den Klägern ist auch grundsätzlich der geltend gemachte Schaden, nämlich in Höhe der Mangelbeseitigungskosten entstanden. Unter den Schadensersatzanspruch des § 635 BGB fallen auch die wegen Beschädigung der Fensterbank geltend gemachten Mangelbeseitigungskosten. Bei diesen handelt es sich um einen sogenannten nahen Mangelfolgeschaden, da dieser aufgrund der fehlerhaften Dichte des Außenmauerwerkes unmittelbar entstanden ist.

Darüber hinaus können die Kläger die vorprozessual an den Sachverständigen Dipl.-Ing. W. gezahlte Vergütung als Schaden im Rahmen von § 635 BGB von der Beklagten ersetzt verlangen. Es handelt sich bei diesen Sachverständigenkosten um eine solche ersatzfähige Position, welche zur Ermittlung von Bauwerks- und Bauaufsichtsmängeln und damit zur Ermittlung des Schadensersatzanspruches entstanden sind. Dass die Kläger den Sachverständigen aufgrund einer Absprache mit der Fa. N. beauftragten, ist ohne Bedeutung, da es sich bei den zu begutachtenden Mängeln zugleich um diejenigen handelt, die auch diesen Rechtsstreit zwischen den Parteien betreffen.

Die von den Klägern dargelegten Schäden sind kausal durch das der Beklagten zurechenbare Verhalten ihres Mitarbeiters B. entstanden. Die anderslautende Auffassung der Beklagten sowie des Landgerichts Rostock trifft nicht zu. Insoweit reicht es zunächst aus, dass das Bauwerk - unstreitig - mit einer Vielzahl gravierender Mängel behaftet ist. Typischerweise weisen entsprechende Bauwerksmängel an der Dachkonstruktion, der Dachentwässerung, der Wärmedämmung und dem Verblendmauerwerk darauf hin, dass entweder im Zuge der Bauwerkserrichtung oder spätestens im Zuge der Bauabnahme der bauaufsichtsführende Architekt nicht seinen Aufsichts- und Kontrollpflichten nachgekommen ist. Um den damit verbundenen Anscheinsbeweis zu entkräften, hat der Architekt die ernsthafte Möglichkeit anderer Schadensursachen aufzuzeigen (Staudinger-Frank Peters, BGB, 13. Aufl. Neubearbeitung, Anh II zu § 635 Rdnr. 38). Dies hat die Beklagte hier nicht getan.

Eine Zurechenbarkeit scheitert auch nicht unter dem Gesichtspunkt rechtmäßigen Alternativverhaltens. Die Beklagte hat trotz Hinweises des Senats nicht dargelegt, dass die von den Klägern dargelegten Schäden auch bei einer ordnungsgemäßen Bauaufsicht (sog. rechtmäßiges Alternativverhalten) entstanden wären. Sie hat keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Bauwerksmängel auch bei einer frühzeitigen Beseitigungsaufforderung noch während der Bauphase oder spätestens bei einer im Rahmen der Bauaufsicht kontrollierten Mängelbeseitigung nach erfolgter Abnahme in jedem Falle auch eingetreten wären. Die Tatsache, dass die Mängel an dem Vormauerwerk trotz Mängelbeseitigungsversuchen seitens der Fa. N. im Jahre 1996 und seitens einer Subunternehmerin der Fa. N. im Jahre 1999 nicht zu einer Mangelbeseitigung geführt haben, bedeutet nicht, dass - zumindest hinsichtlich dieses Mangels - auch ein rechtzeitiges vertragsgemäßes Verhalten der Beklagten den Eintritt des Schadens nicht verhindert hätte. Der Schädiger kann sich nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung auch nicht damit wirksam verteidigen, dass der Schaden bei rechtmäßigem Verhalten "möglicherweise" gleichfalls entstanden wäre (BGH NJW-RR 1995, 936, 937). Selbst dies, dass der entstandene Schaden möglicherweise gleichfalls eingetreten wäre, wird von der Beklagten nicht hinreichend vorgetragen. Es ist nicht erkennbar, dass bei einer ordnungsgemäßen Mängelrüge mit Mangelbeseitigungsaufforderung und bei hinreichender Beaufsichtigung der Mängelbeseitigungsarbeiten seitens der Beklagten die noch immer bestehenden Bauwerksmängel gleichfalls entstanden wären. Im Gegenteil hat der Sachverständige Dipl.-Ing. P. in seinem Gutachten ausgeführt, dass und wie die Mängel im einzelnen zu beseitigen sind. Eine vertragsgemäße Bauaufsicht hätte jedenfalls nach Feststellung von Baumängeln deren Beseitigung kontrollieren und für den Fall unzureichender Maßnahmen einschreiten und gegebenenfalls den Bauherren, den Klägern, die Geltendmachung einer Ersatzvornahme empfehlen müssen. Ebenso hätte den Klägern, bei einer rechtzeitigen Mängelbeseitigungsaufforderung seitens der Beklagten die Möglichkeit offen gestanden, eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung mit dem Druckmittel des Werklohneinbehaltes durchzusetzen: Ausweislich der Schlussrechnung der Fa. N. vom 27.1.1995 hatten die Kläger zu einem Zeitpunkt, in welchem die meisten der mangelbehafteten Arbeiten bereits erbracht waren, auf die dritte Abschlagsrechnung der Fa. N. vom 4.11.1994 an diese 103.500,- DM und auf die vierte Abschlagsrechnung vom 5.12.1994 weitere 6.500,- DM gezahlt, also fast vollständig jene Summe, die zur Mängelbeseitigung notwendig ist.

Dass die Kläger zeitweilig die Hilfe eines anderen Baufachmannes in Anspruch nahmen, begründet ebenfalls nicht das Vorliegen eines rechtmäßigen Alternativverhaltens. Unabhängig davon, dass die Kläger nicht etwa einen neuen Bauaufsichtsvertrag mit einem Dritten geschlossen haben, sondern vielmehr lediglich Rat durch einen mit ihnen befreundeten Diplomingenieur und Sachverständigen in Anspruch nahmen, hat dieser lediglich das Vorhandensein von gravierenden Mängeln der Dachkonstruktion festgestellt und nicht seinerseits eine Mängelbeseitigung (erfolglos) betreut.

Erst recht genügt die Verteidigung der Beklagten nicht, soweit sie behauptet, die Kläger hätten bereits vor der Abnahme sämtliche dargelegten Mängel jedenfalls dem Symptom nach gekannt. Es kann dahinstehen, ob dies tatsächlich der Fall ist. Jedenfalls ersetzt auch die Kenntnis des Bauherren von bestehenden Mangelsymptomen nicht die Tätigkeit des bauaufsichtsführenden Architekten bzw. Ingenieurs, konkrete Mängel festzustellen, deren Beseitigung zu fordern und die Mangelbeseitigungsmaßnahmen zu kontrollieren.

Die Beklagte kann die Schadensersatzleistung auch nicht gem. § 214 Abs. 1 BGB verweigern. Die Schadensersatzansprüche der Kläger sind nicht verjährt.

a) Eine Verjährung ist jedenfalls nicht durch Ablauf einer fünfjährigen Verjährungsfrist nach Abnahme der Leistungen gem. § 5 Abs. 2 AVI eingetreten. Die Leistungen der Beklagten sind seitens der Kläger zu keinem Zeitpunkt abgenommen worden. Die Abnahmen im Dezember 1994 und im Januar 1995 bezogen sich ausschließlich auf das Werk der Fa. N..

b) Eine Verjährung ist auch nicht nach Maßgabe von § 9 Abs. 2, 1. Alt. des Ingenieurvertrages eingetreten. Danach hätte die fünfjährige Verjährungsfrist mit der Erbringung der letzten vertragsmäßigen Leistung zu laufen begonnen. Dies wiederum wäre frühestens die Bauaufsicht im Rahmen der Fertigstellung des Bauwerks (Schornsteinkopferrichtung) und die technische Abnahme im Rahmen der endgültigen Abnahme am 24.1.1995 gewesen mit der Folge, dass die Verjährung mit dem Ablauf des 24.1.2000 eingetreten wäre. Der Verjährungslauf ist allerdings gem. §§ 639 Abs. 1, 477 Abs. 2, 211 BGB a.F. i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB mit Beantragung des selbständigen Beweisverfahrens seitens der Kläger am 17.12.1999 unterbrochen worden. Das selbständige Beweisverfahren endete mit der Zustellung des Ergänzungsgutachtens am 1.2.2002 mit der Folge, dass gem. § 204 Abs. 2 BGB n.F. i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB die Verjährungshemmung erst ein halbes Jahr nach diesem Zeitpunkt endete. Innerhalb dieses Zeitraums trat jedoch gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. i.V.m. § 167 ZPO mit dem Eingang der Klageschrift vom 20.3.2002 beim Landgericht Rostock am 22.3.2002 (erneut) eine Verjährungshemmung ein.

Soweit die Beklagte rügt, eine Verjährungsunterbrechung hinsichtlich des Mangels 4.1.8. aus dem Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. P. sei nicht eingetreten, da dieser Mangel - nicht einmal dem Symptom nach - Gegenstand des Selbständigen Beweisverfahrens geworden sei, irrt sie. Tatsächlich haben die Kläger unter Ziff. 1.10 auf Seite 3 des Antragsschriftsatzes vom 16.12.1999 exakt diesen (behaupteten) Mangel zum Gegenstand des Beweisverfahrens gemacht.

c) Die Verjährung der Gewährleistungsansprüche ist nicht gem. § 9 Abs. 2, 2. Alt. des Ingenieurvertrages eingetreten. Danach soll die fünfjährige Verjährungsfrist für sämtliche Ansprüche der Auftraggeber im Zusammenhang mit Leistungen aus dem Ingenieurvertrag spätestens dann zu laufen beginnen, wenn das Vertragsobjekt, d.h. das Einfamilienhaus, in Nutzung genommen ist. Als eine solche Inbenutzungnahme kommt hier allein der Einzug in das Wohnhaus in Betracht. Wann dieser erfolgt ist, ist zwischen den Parteien streitig. Ob diese - wie die Beklagte behauptet - bereits in dem Zeitraum zwischen dem 9.12. und dem 12.12.1994 erfolgt ist, kann jedoch dahinstehen.

§ 9 Abs. 2 des Ingenieurvertrages ist gem. § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. Es handelt sich bei der Klausel um eine allgemeine Geschäftsbedingung i.S.v. § 1 Abs. 1 AGBG. Die Beklagte hat den Klägern gegenüber einen auf der Grundlage eines Mustervertrages gestellten Vertragstext vorgelegt. Bei der in § 9 des Ingenieurvertrages enhaltenen Regelung handelt es sich auch um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsklausel. Nach dem Vorbringen des Geschäftsführers der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 6.9.2005 hat die Beklagte in den Jahren 1991 bis 1994 etwa zwanzig Baubetreuungen jährlich durchgeführt, Vertragstexte hat die Beklagte zu diesem Zeitpunkt bereits im Computer gespeichert. Ausweislich des Klauselwortlauts sollte diese auch für eine Vielzahl von Verträgen und nicht nur ausschließlich für den Vertrag zwischen den Parteien verwendet werden. Nach der Klausel soll die Verjährung "jeweils mit der Erfüllung der letzten nach dem Vertrag zu erbringenden Leistung", spätestens mit dem Nutzungsbeginn des "jeweiligen Objektes" beginnen. Eine solche Formulierung deutet unmissverständlich darauf hin, dass nicht nur einmalig eine Regelung hinsichtlich des konkret in dem Vertrag zwischen den Parteien erfassten Objektes getroffen werden sollte. Denn es handelt sich in dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag lediglich um die Bauüberwachung bei der Errichtung eines konkreten Einfamilienhauses. Die Klausel diente bereits ihrem Wortlaut nach zu der Verwendung auch in weiteren, von der Beklagten übernommenen Architektenverträgen.

Die Klausel weicht ihrem Inhalt nach auch von wesentlichen Grundgedanken des Werkvertragsrechts ab. Nach § 638 BGB beginnt die werkvertragliche Mängelgewährleistungsfrist erst mit der Abnahme des Werkes, vorliegend also mit der Abnahme des Architekten- bzw. Ingenieurwerkes zu laufen. Eine solche Abnahme setzt begriffsnotwendig zumindest die im wesentlichen vertragsgemäße Vollendung des Werkes voraus. Dies gilt umso mehr für das Architektenwerk. Die körperliche Abnahme (Entgegennahme) des Architektenwerkes kommt, da es sich um ein geistiges Werk handelt, grundsätzlich nicht in Betracht (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rdnr. 2397). Im Zeitpunkt der Inbenutzungnahme des Bauwerks, dessen Planung oder dessen Objektüberwachung der Architekt schuldet, ist jedoch in einer maßgeblichen Vielzahl von Fällen die vertragliche Verpflichtung des Architekten noch nicht erbracht. Dieser schuldet etwa im Falle der Objektüberwachung regelmäßig noch die Überwachung von Beseitigungsmaßnahmen hinsichtlich solcher Mängel, die einer Inbenutzungnahme jedenfalls nicht entgegenstehen. Nach § 9 des Ingenieurvertrages wird also entgegen § 638 BGB anstelle der Abnahme der Leistung ein möglicherweise weit vor der Vollendung der Leistung einsetzender Zeitpunkt als Beginn des Fristlaufes gesetzt, zu welchem die (restliche) Leistung des Architekten namentlich nicht einmal als fehlerhaft oder fehlerfrei erkennbar ist.

Die Unwirksamkeit der Klausel folgt zudem aus der Parallelüberlegung zu den tatsächlichen Konsequenzen der Regelung. Tatsächlich wird - unter der soeben geschilderten Umgehung von § 638 BGB - die gesetzliche Verjährungsfrist entgegen dem ausdrücklichen Verbot gem. § 11 Nr. 10 f AGBG in einer Vielzahl von Fällen verkürzt.

Eine Verjährung nach § 9 Abs. 2, 2. Alt. des Ingenieurvertrages scheitert darüber hinaus auch gem. § 242 BGB. Die kurze Verjährungsfrist des § 638 BGB, welche zwischen den Parteien in dem Ingenieurvertrag vereinbart wurde, gilt dann nicht, wenn der Architekt den Mangel arglistig verschweigt. In diesem Falle ist die regelmäßige Verjährungsfrist nach § 195 BGB anzuwenden, welche - auch nach Überleitung aufgrund des modernisierten Verjährungsrechts - keinesfalls vor der durch Klageerhebung erfolgten Hemmung abgelaufen wäre. Wird ein Baumangel vom Unternehmer arglistig verschwiegen, gilt grundsätzlich die regelmäßige Verjährungsfrist (OLG München, NJW-RR 1998, 529 f., 529; OLG Celle, NJW-RR 1995, 1486 f., 1486). Ein arglistiges Verschweigen eines Mangels liegt dann vor, wenn der Unternehmer den Mangel kennt, ihn für erheblich bezüglich des Bestandes und der Benutzung des Bauwerks hält, den Mangel aber dennoch nicht mitteilt oder ihn beseitigen lässt, obwohl er nach Treu und Glauben, insbesondere im Hinblick auf die Bedeutung des Mangels zur Offenbarung verpflichtet gewesen wäre. Dabei hat der Unternehmer sich die Arglist der von ihm eingesetzen Hilfspersonen gem. § 278 BGB zurechnen zu lassen. Ein arglistiger Verstoß gegen vertragliche Offenbarungspflichten liegt aber nicht nur dann vor, wenn bekannte Mängel verschwiegen werden. Vielmehr kann sich der Werkunternehmer (hier der Architekt oder der Ingenieur) seiner vertraglichen Offenbarungspflicht bei Ablieferung des fertigen Werkes nicht dadurch entziehen, dass er sich unwissend hält oder sich keiner Gehilfen bei der Pflicht bedient, Mängel zu offenbaren. Sorgt er bei der Herstellung des Werkes nicht für eine den Umständen nach angemessene Überwachung und Prüfung der Leistung und damit auch nicht dafür, dass er oder seine insoweit angesetzten Erfüllungsgehilfen etwaige Mängel erkennen können, so handelt er vertragswidrig. Der Werkunternehmer ist gehalten (und dies ergibt sich beim Architektenvertrag schon aus dem Vertragsinhalt selbst), den Herstellungsprozess angemessen zu überwachen. Er muss deshalb die organisatorischen Voraussetzungen schaffen, um sachgerecht beurteilen zu können, ob das fertiggestellte Werk, das beim Architektenvertrag im Bauwerk verkörpert wird, bei Ablieferung keinen Fehler aufweist (OLG Celle, NJW-RR 1995, 1486 f., 1486). Ein arglistiges Verhalten der Beklagten liegt hier vor.

Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten kannte der Mitarbeiter der Beklagten B. sämtliche aus dem Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. P. entnehmbaren Mängel im Zeitpunkt der Abnahme. Diese Darlegungen haben sich die Kläger - hilfsweise - zu eigen gemacht. Dass die Mängel insgesamt gravierend sind, ist bereits der Tatsache zu entnehmen, dass deren Beseitigung Kosten in Höhe etwa eines Drittels der Gesamtbausumme erzeugen werden. Hätten die Kläger von dem Bestehen der Mängel und von deren Umfang Kenntnis gehabt, hätten sie auch unstreitig keine Abnahme durchgeführt. Unerheblich ist, dass die Beklagte behauptet, ihr Mitarbeiter B. habe die ihm bekannten Mängel "gerügt". Es ist bereits nicht dargelegt, gegenüber wem eine solche Rüge erfolgt sein soll. Dies kann jedoch dahinstehen. Die Aufgabe des bauaufsichtsführenden Architekten erstreckt sich keinesfalls darauf, bestehende Mängel zu rügen: Vielmehr muss er konkret das bauausführende Unternehmen unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung auffordern. Dies hat die Beklagte unstreitig zu keinem Zeitpunkt getan. Darüber hinaus hat die Beklagte - was ebenfalls unstreitig ist - zu keinem Zeitpunkt irgendwelche Mängelbeseitigungsarbeiten angeleitet und kontrolliert. Damit hat die Beklagte auch verhindert, dass sie Kenntnis über unzureichende Mängelbeseitigungsarbeiten erlangen konnte. Trotz Kenntnis der Mängel hat der Mitarbeiter der Beklagten B. zudem den Klägern nicht von der Abnahme am 9.12.1994 oder von der Abnahme im Januar 1995 abgeraten. Damit hat er in einer der Beklagten gem. § 278 BGB zurechenbaren Weise - entgegen der aus dem Ingenieurvertrag bestehenden Pflicht - die Wahrung der klägerischen Interessen unterlassen und diese in einen Irrtum über die Mangelfreiheit des Bauwerks und die Abnahmereife der Bauleistungen versetzt.

Ob die Kläger möglicherweise vor der Abnahme Kenntnis von den Mängeln an dem Bauwerk hatten, kann dahinstehen. Die Kläger sind beide baufachliche Laien und hätten selbst bei Kenntnis der Mängelsymptome keineswegs auch Kenntnis von dem Umfang und den möglichen Folgen der Mängel gehabt. Die Beklagte wäre jedenfalls auch für den Fall, dass die Kläger sämtliche Mängel gekannt hätten, nicht von ihren vertraglichen Verpflichtungen befreit gewesen. Das Verhalten der Beklagten bliebe auch arglistig: Ihr Mitarbeiter Brünnich hat nach dem eigenen Vortrag der Beklagten sämtliche Mängel im Zeitpunkt der Abnahme gekannt. Sehenden Auges hat der Mitarbeiter Brünnich in einer der Beklagten zurechenbaren Weise die Kläger die Teilabnahme im Dezember 1994 durchführen lassen, ohne dass spätestens zu diesem Zeitpunkt die der Beklagten bekannten Mängel zumindest in dem Abnahmeprotokoll festgehalten worden wären. Auch auf die Bitte der Kläger, ihnen zwecks Ermittlung eines möglicherweise zurückzubehaltenden Werklohnbetrages über den Umfang erforderlicher Mängelbeseitigungsmaßnahmen Auskunft zu geben, hat die Beklagte durch ihren Mitarbeiter B. die ihr nach ihrem eigenen Vortrag bereits bekannten Mängel nicht mitgeteilt. Und schließlich hat der Mitarbeiter der Beklagten B. auch im Zuge der Schlussabnahme im Januar 1995 im Hinblick auf die ihm bekannten Mängel nicht von einer Abnahme abgeraten oder zumindest die Aufnahme einer Mängelliste in dem Abnahmeprotokoll festzuhalten.

Die regelmäßige Verjährungsfrist ist bis zur Erhebung der Klage nicht abgelaufen.

Auf die Frage, wann die Kläger das Einfamilienhaus bezogen haben, kommt es danach nicht an. Dem Beweisangebot der Beklagten war nicht nachzugehen.

d) Eine Verjährung der Gewährleistungsansprüche der Kläger ist schließlich nicht wegen Fristablaufes entsprechend dem Fristbeginn nach § 5 Abs. 1 Satz 2 AVI eingetreten.

Auch bei dieser Klausel, die gem. § 2 des Ingenieurvertrages ausdrücklich in den Vertrag einbezogen wurde, handelt es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung. Die Allgemeinen Vertragsbedingungen zum Ingenieurvertrag (AVI) stellen in Formularweise gestaltete, für eine Vielzahl von Verträgen gestaltete Regelungen dar. § 5 Abs. 1 Satz 2 AVI verstößt gegen § 9 Abs. 1 AGBG. Auch diese Klausel weicht von den wesentlichen Grundgedanken der werkvertraglichen Regelungen zum Gewährleistungsrecht insoweit ab, als sie den Fristlauf unabhängig von einer Abnahme des Ingenieurwerkes jedenfalls mit dem Fristlauf der Gewährleistungsrechte der übrigen an dem Bauvorhaben beteiligten Planer und ausführenden Unternehmen koppelt. Eine der Regelung des § 638 BGB entsprechende und nicht durch allgemeine Geschäftsbedingungen abzukürzende fünfjährige Mängelgewährleistungsfrist ist damit typischerweise nach der Vollendung des Architektenwerkes nicht mehr gewährleistet. Wegen der Begründung wird im Übrigen auf die obigen Ausführungen zu § 9 des Ingenieurvertrages Bezug genommen.

Unabhängig von der Frage, wann im Einzelnen die Verjährung der Gewährleistungsansprüche gegen das bauausführende Unternehmen eingetreten ist, entfällt eine mögliche Verkürzung der Verjährungsfrist darüber hinaus jedenfalls gem. § 5 Abs. 1 Satz 3 AVI. Die Beklagte hat die Mängel - wie oben dargelegt - arglistig verschwiegen. Bereits nach ihrem eigenen Vortrag waren dem von ihr mit der Bauaufsicht betrauten Mitarbeiter B. sämtliche in dem Sachverständigengutachten des Dipl.-Ing. P. genannten Bauwerksmängel im Zeitpunkt der Abnahme bekannt. Diesen Vortrag haben sich die Kläger auch (hilfsweise) zu eigen gemacht. Das Handeln bzw. Unterlassen ihres Mitarbeiters B. ist der Beklagten auch zuzurechnen, § 278 BGB. Spätestens im Zeitpunkt der endgültigen Abnahme hätte die Beklagte die Kläger also auf die bestehenden Mängel hinweisen, die Fa. N. zur Mängelbeseitigung auffordern und den Klägern anraten müssen, die Abnahme - und die Zahlung der Restwerklohnforderung - zu verweigern. Dies hat die Beklagte unstreitig nicht getan. Der Mitarbeiter der Beklagten B. hat zu keinem Zeitpunkt eine Mängelbeseitigung unter Fristsetzung von der Fa. N. gefordert.

Der geltend gemachte Zinsanspruch ist ab dem 27.3.2002 gem. §§ 291, 288 Abs. 1 BGB begründet.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 25.09.2005 einschließlich der mit Schriftsatz vom "31.08.2005" nachgereichten Glaubhaftmachung lag dem Senat vor. Sein Inhalt veranlasste den Senat nicht, die Verhandlung gem. §§ 296 a, 156 ZPO wieder zu eröffnen.

Insbesondere liegt kein Fall von §§ 156 Abs. 2Nr. 2, 580 Nr. 7 b ZPO vor. Die eingereichten Anlagen B 13 und B 14 waren bereits Gegenstand des Verfahrens (Anlagen B 1 und B 3). Hinsichtlich der erneut eingewandten Minderungspositionen über 13.523,53 DM netto "für Mängel an Positionen, die der Beklagten nicht bekannt sind", hat der Senat bereits mit Verfügung des Vorsitzenden vom 11.08.2005 die Beklagte auf die Unschlüssigkeit des Vortrages hingewiesen. Schließlich bedeutet die (behauptete) Tatsache, dass die Fa. N. bzw. der Insolvenzverwalter über deren Vermögen eine Forderung gegen die Kläger in Höhe von 10.168,50 DM (vorläufig) als Forderungsausfall verbracht hat, nicht, dass in dieser Höhe eine Minderung des Werklohns zwischen der Fa. N. und den Klägern vereinbart worden wäre. Die Beklagte trägt dazu im Übrigen nicht vor, worauf sich ein Preisnachlass beziehen würde.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.

Ende der Entscheidung