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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Rostock
Urteil verkündet am 01.04.2004
Aktenzeichen: 7 U 219/01
Rechtsgebiete: ZPO, BGB, VOB/B


Vorschriften:

ZPO § 296 Abs. 2
ZPO § 282 Abs. 1
ZPO § 282 Abs. 2 a.F.
ZPO § 528 Abs. 3
BGB § 324 Abs. 1
BGB § 325 Abs. 1 S. 2
BGB § 631 Abs. 1
BGB § 648 a
BGB § 648 a Abs. 1
BGB § 648 a Abs. 5 S. 2
BGB § 643
VOB/B § 3
VOB/B § 8 Nr. 1 Ziff. 2
VOB/B § 9
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Oberlandesgericht Rostock IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

7 U 219/01

Verkündet am: 01.04.2004

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock durch

die Richterin am Oberlandesgericht Name E., den Richter am Oberlandesgericht B. und den Richter am Landgericht B.

im schriftlichen Verfahren aufgrund der bis zum 11.03.2004 eingereichten Schriftsätze

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Neubrandenburg vom 02.10.2001, Az.: 4 O 222/00, wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Neubrandenburg vom 02.10.2001, Az.: 4 O 222/00, abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 729,58 EUR (1.426,94 DM) nebst 5 % Zinsen aus 8.476,85 DM vom 21.10.1999 bis zum 29.02.2000 und aus 1.426,94 DM seit dem 24.11.1999 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 99 % der erstinstanzlichen und 96 % der zweitinstanzlichen, die Beklagte 1 % der erstinstanzlichen und 4 % der zweitinstanzlichen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 16.594,38 EUR.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um Ansprüche aus zwei VOB/B-Werkverträgen, in denen sich die Klägerin zur Erstellung von Trockenbauwänden (Vertrag vom 30.03.1999/09.04.1999) und von Trockenbaudecken (Vertrag vom 07.04.1999/09.04.1999) gegen Entgelt verpflichtete. Die Trockenbauwände wurden zum Teil erstellt, der Vertrag zur Erstellung der Decken kam nicht zur Durchführung. Die Gründe hierfür sind zwischen den Parteien streitig. Die Beklagte ließ die vertraglich geschuldeten Leistungen ab dem 14.05.1999 durch ein Drittunternehmen, die Tischlerei L., fertigstellen. Die Klägerin errechnete für die von ihr erbrachten Leistungen unter Berücksichtigung der vertraglich vereinbarten Einheitspreise einen Werklohn i.H.v. 18.118,53 DM. Die Beklagte ermittelte und zahlte für die erbrachten Leistungen 8.476,85 DM.

Die Klägerin hat in erster Instanz Zahlung des Restwerklohns für die erbrachen Leistungen (8.598,04 DM) sowie entgangenen Gewinn in Höhe von 69.030,07 DM (Gewerk "Wände") und 51.285,55 DM (Gewerk "Decken") verlangt und beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 129.957,30 DM nebst 10 % Zinsen auf 9.641,68 DM seit dem 02.11.1999, auf weitere 8.476,85 DM für die Zeit vom 21.10.1999 bis zum 01.03.2000 sowie auf weitere 120.315,62 DM seit dem 02.11.1999 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Von einer weitergehenden Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird abgesehen (§ 543 Abs. 1 ZPO a.F.).

Das Landgericht Neubrandenburg hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 8.598,04 DM nebst 5 % Zinsen aus 8.476,85 DM vom 20.10.1999 bis zum 29.02.2000 und aus 8.598,04 DM seit dem 24.11.1999 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Zur Begründung der Zahlungsverurteilung hat das Landgericht ausgeführt, der Klägerin stehe auch insoweit ein Anspruch für erbrachte Leistungen zu. Die Klägerin habe alle in der streitgegenständlichen Rechnung aufgeführten Leistungen erbracht. Dies stehe im Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme fest. Der insoweit vernommene Zeuge F. habe erklärt, er sei als Vorarbeiter der Klägerin auf der Baustelle tätig gewesen und habe gewusst, welche konkreten Leistungen erbracht worden seien. Später habe er mit dem ehemaligen Geschäftsführer der Klägerin das Aufmaß vom 29.06.1999 erstellt. Dieses sei anhand von vorliegenden Plänen geschehen. Auch habe der Zeuge die während der Bauphase notierten Raumhöhen berücksichtigt. Das Landgericht hat keinen Anlass gesehen, am Wahrheitsgehalt der Aussage des Zeugen zu zweifeln. Allein der Umstand, dass der Zeuge für die Klägerin tätig gewesen sei, rechtfertige solche Zweifel nicht. Die Aussage des Zeugen sei widerspruchsfrei und aus der Erinnerung heraus erfolgt.

Eine weitergehende Beweisaufnahme hielt das Landgericht nicht für geboten. Die Beweisanträge der Beklagten (Vernehmung des Architekten- des Zeugen K. und Einholung eines Sachverständigengutachtens) seien erst kurz vor der dem Urteil zugrunde liegenden mündlichen Verhandlung gestellt worden. Eine Berücksichtigung noch zum Termin sei nicht möglich gewesen. Eine jetzige Berücksichtigung würde zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führen. Die Beweismittel seien daher gemäß § 296 Abs. 2 i.V.m. § 282 Abs. 1, 2 ZPO a.F. zurückzuweisen.

Damit sei von der Berechtigung der geltend gemachten Nettoforderung in Höhe von 15.619,42 DM auszugehen. Allerdings sei die zwischen den Parteien vereinbarte Abzugsposition von 0,8 % für Bauwesenversicherung, Bauwasser, Baustrom und Baumüllabfuhr zu berücksichtigen. Abzuziehen seien damit 124,96 DM, weshalb sich eine berechtigte Nettoforderung von 15.494,46 DM ergebe. Zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer entspreche dies 17.973,57 DM. Abzüglich zu berücksichtigen sei ein 5 %iger Sicherungseinbehalt, da die Gewährleistungsfrist von 5 Jahren noch nicht verstrichen sei; dies entspreche einem Abzugsbetrag von 898,68 DM, weshalb sich eine gerechtfertigte Forderung in Höhe von 17.074,89 ergebe. Abzüglich der bereits gezahlten 8.476,85 DM verbleibe es bei einer weiter berechtigten Forderung in Höhe von 8.598,04 DM.

Von einer weitergehenden Darstellung der Entscheidungsgründe des angegriffenen landgerichtlichen Urteils wird abgesehen (§ 543 Abs. 1 ZPO a.F.). Die Klägerin verfolgt insoweit ihre ursprüngliche Argumentation in der Berufungsinstanz nicht mehr weiter.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Sie beziehen sich jeweils auf ihren gesamten erstinstanzlichen Vortrag.

Die Klägerin verlangt in zweiter Instanz nicht mehr entgangenen Gewinn, sondern Ersatz ihres Vertrauensschadens. Sie bleibt bei ihrer Auffassung, dass sie das Werk nicht habe vollenden können und behauptet hierzu, die Beklagte habe nicht in ausreichendem Maße Baufreiheit geschaffen und notwendige Unterlagen zum Brandschutz nicht beigebracht. Die Klägerin ist weiter der Auffassung, ihr stehe Ersatz des Vertrauensschadens schon deshalb zu, weil die Beklagte unstreitig die von ihr am 07.05.1999 geforderte Sicherheitsleistung gem. § 648 a BGB nicht beigebracht hat.

Die Klägerin beantragt,

1.

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Neubrandenburg vom 02.10.2001 die Beklagte über dem titulierten Anspruch hinaus zu verurteilen, an die Klägerin 23.707,04 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 24.11.1999 zu zahlen.

2.

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

1.

das Urteil des Landgerichts Neubrandenburg wird abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

2.

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, das Beweisergebnis erster Instanz trage die Verurteilung nicht. Die Beklagte habe die Richtigkeit des klägerischen Aufmaßes substantiiert bestritten. Der Zeuge F. habe zwar bekundet, er habe das Aufmaß anhand der Planunterlagen zusammen mit dem Geschäftsführer der Klägerin erstellt, dies besage aber nichts darüber, ob das Aufmaß richtig sei. Die Beklagte bestreitet weiter, dass die Klägerin im dritten Obergeschoss des Gebäudes der R.bank W. überhaupt Leistungen erbracht hat. Sie ist der Auffassung, hierzu habe der Zeuge F. nicht konkret ausgesagt.

Zur Darstellung des weitergehenden zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens und Vernehmung des Architekten der Beklagten - des Zeugen K.. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Gutachten des Sachverständigen Siegfried Paul vom 17.10.2003 und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 29.01.2004.

Entscheidungsgründe:

der Entscheidung sind das BGB und die ZPO in der jeweils bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung zugrunde zu legen.

Die Berufungen sind zulässig.

A

Die Berufung der Klägerin ist unbegründet.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihr dadurch entstanden sein mag, dass sie auf die weitere Vertragsdurchführung vertraut hat. Der Anspruch scheitert bereits dem Grunde nach.

I.

Die Klägerin hat keinen Anspruch aus § 648 a Abs. 5 S. 2 BGB. Die Klägerin hat die Beklagte zwar unter Fristsetzung aufgefordert, eine Sicherheit gem. § 648 a Abs. 1 BGB zu leisten. Auch hat die Beklagte die Sicherheit nicht geleistet. Tatbestandvoraussetzung des § 648 a Abs. 5 S. 2 BGB ist aber weiter, dass der Vertrag nach § 643 BGB als aufgehoben gilt. Dies setzt voraus, dass der Werkunternehmer dem Auftraggeber eine weitere Frist zur Sicherheitsleistung setzt, verbunden mit der Ankündigung, nach fruchtlosem Fristablauf den Vertrag zu kündigen.

Eine weitere Fristsetzung mit Kündigungsandrohung gem. § 643 BGB fehlt für beide Verträge unstreitig.

II.

Auch ein Anspruch aus § 8 Nr. 1 Ziff. 2 VOB/B besteht nicht.

Es erscheint bereits fraglich, ob nach dieser Anspruchsgrundlage überhaupt die in zweiter Instanz noch begehrte Rechtsfolge, nämlich Ersatz des Vertrauensschadens, verlangt werden kann. Denn § 8 Nr. 1 Ziff. 2 VOB/B gibt dem Auftragnehmer bei freier Kündigung des Werkvertrages durch den Auftraggeber einen Anspruch auf die vereinbarte Vergütung. Selbst wenn man dies bejaht, etwa mit dem Argument, die Klägerin begehre letztlich auch mit ihrem Vertrauensschaden nichts anderes als die ihr entstandenen Lohnkosten ihrer Arbeitnehmer, scheidet ein Anspruch schon dem Grunde nach aus.

Es fehlt an einer Kündigung durch die Beklagte. Ihr Schreiben vom 17.05.1999 an die Klägerin (Anlage K7, Bl. 23) kann nicht als Kündigung gewertet werden. In dem Schreiben hat die Beklagte lediglich erklärt, sie fasse die - streitigen - Erklärungen des Geschäftsführers der Klägerin in zwei Telefonaten am 14.05.1999 als Kündigung auf und nehme diese zur Kenntnis. Eine eigene Willenserklärung der Beklagten mit dem Inhalt, sie wolle die Vertragsverhältnisse mit der Klägerin beenden, enthält das Schreiben damit gerade nicht.

III.

Die Klägerin hat keinen Anspruch aus §§ 9, 3 VOB/B. Der Anspruch ist bereits nicht schlüssig dargetan. Die Klägerin selbst behauptet, am 14.05.1999 das Vertragsverhältnis mit der Beklagten nicht gekündigt zu haben. Im Übrigen bedarf die Kündigung der Schriftform (§ 9 Nr. 2 S. 1 VOB/B). Eine schriftliche Kündigung der Auftragnehmerin liegt unstreitig nicht vor.

IV.

Der Anspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht aus den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen bei stillschweigender einvernehmlicher Vertragsaufhebung ohne Einigung über die Folgen der Aufhebung. Denn eine stillschweigende einvernehmliche Vertragsaufhebung ist im vorliegenden Fall nicht gegeben.

Ein Fall der einverständlichen Vertragsaufhebung liegt vor, wenn sich aus dem Verhalten der Parteien eindeutig ergibt, dass sie willens sind, den Bauvertrag nicht mehr durchzuführen (BGH NJW 1973, 1463; Riedl in Heyermann/Riedl/Rusam, 8. Aufl., Einführung zu §§ 8/9 VOB/B Rn. 8). Die jeweiligen Rechte der Parteien bestimmen sich dann danach, was jeder Vertragspartner im Zeitpunkt der einverständlichen Vertragsaufhebung hätte geltend machen können (vgl. BGH a. a. O.; BGH NJW 1976, 518, 519; Werner/Pastor, 10. Aufl., Rn. 1335). Allerdings kann eine stillschweigende Vertragsaufhebung nicht schon allein mit der Begründung angenommen werden, beide Vertragsparteien hätten die Vertragsdurchführung abgebrochen. Ein solches bloßes "Auseinanderlaufen" reicht insbesondere dann nicht aus, wenn sich jede Partei zur Begründung auf ein - aus ihrer Sicht - pflichtwidriges Verhalten der Gegenseite beruft (vgl. OLG Karlsruhe, NJW-RR 1993, 1368, 1369; Riedl a. a. O.).

Im vorliegenden Fall wurde der Vertrag nicht vollständig durchgeführt, weil beide Parteien vom jeweils anderen Vertragspartner annahmen, er habe die Vertragsdurchführung beendet.

Die Beklagte nahm an, die Klägerin habe den Vertrag am 14.05.1999 beendet, die Forderung nach Übergabe weiterer Unterlagen sei nur zur Verschleierung des Umstandes, dass sie nicht genügend Arbeitskräfte eingesetzt habe, vorgebracht worden.

Für die Klägerin konnte der Vertrag nicht weiter durchgeführt werden, weil notwendige Bauunterlagen gefehlt haben sollen, die geforderte Sicherheit nicht beigebracht wurde und schließlich, weil die Beklagte ein Drittunternehmen mit der Baufortführung beauftragte.

V.

Ein Anspruch der Klägerin aus § 324 Abs. 1 BGB scheidet aus, obwohl ihr die weitere Erfüllung ihrer Leistungen unmöglich geworden ist, weil das von ihr geschuldete Werk inzwischen durch Dritte erstellt ist.

Zum einen ist bereits fraglich, ob die von der Klägerin begehrte Rechtsfolge, nämlich Ersatz des Vertrauensschadens, über § 324 Abs. I BGB verlangt werden kann. Denn die Norm gibt dem Schuldner das Recht auf die vereinbarte Gegenleistung abzüglich etwaig ersparter Aufwendungen. Selbst wenn man dies mit den Erwägungen zu II. bejahen sollte, scheitert der Anspruch aber in jedem Fall daran, dass die Beklagte die Unmöglichkeit nicht zu vertreten hat. Denn die Klägerin hat die Beauftragung des Drittunternehmens durch die Beklagte letztlich selbst herbeigeführt.

1.

Ausweislich Ziff. 3.1 des Werkvertrags über die Erstellung der Trockenbauwände sollte das Werk binnen 28 Arbeitstagen, beginnend mit dem 19.04.1999 vollendet werden. Mit ihrer zweiten "Behinderungsanzeige" vom 03.05.1999 erklärte die Klägerin, sie müsse ab dem 03.05.1999 die Arbeiten einstellen. Es würden schriftliche Ausführungsanordnungen zu den Feuerwiderstandsklassen sämtlicher GK-Decken und der sich daraus ergebenden Ausführungssysteme (Flure, Treppenhaus, Räume in allen Etagen) fehlen, es bestehe im Obergeschoss keine Baufreiheit, es fehlten schriftliche Ausführungsanordnungen zum Dachausbau, zum Aufbau der Dachhaut hinten; zu den einzelnen Räumen bedürfe es einer Konkretisierung, z. B. durch Aufstellen eines Raumbuches. Am 07.05.1999 verlangte die Klägerin dann eine genehmigte und abgestempelte Baubeschreibung, eine genehmigte und abgestempelte Baugenehmigung, einen detaillierten Brandschutzplan oder ein Raumbuch sowie Detaillösungen zu einzelnen Werkteilen. Ausweislich der von der Klägerin selbst vorgelegten Mitarbeiterübersicht (Anlage K16, Bl. 141 ) war die Klägerin in den zwei Wochen vom 03.05.1999 bis zum 17.05.1999 nur an zwei von neun Arbeitstagen präsent und zwar am 03.05.1999 mit zwei Arbeitnehmern und am 10.05.1999 mit drei Arbeitnehmern. Am 10.05.99 begann sie mit dem Abtransport noch nicht verbauter Materialien. Eine Aufforderung der Architekten der Beklagten vom 10.05.1999, die Arbeit wieder aufzunehmen, ignorierte die Klägerin. Die Bitte der Architekten der Beklagten vom 12.05.1999, darzulegen, wofür die angeforderten Unterlagen nötig seien, beantwortete die Klägerin nicht. Nach ihrem eigenen Vortrag (Bl. 434, 3. Abs.) wies ihr damaliger Geschäftsführer den Geschäftsführer der Beklagten am 14.05.1999 "auf eine Leistungsverweigerung" hin. Ausweislich des Schreibens der Beklagten vom 17.05.1999 verstand diese die Ausführungen des damaligen Geschäftsführers der Klägerin als Kündigung. Eine Richtigstellung erfolgte nicht.

Die obigen Tatsachen zusammengefasst lassen nur den Schluss zu, dass die Klägerin die Bauarbeiten im Zeitpunkt der Beauftragung des Drittunternehmens am 17.05.99 erkennbar eingestellt hatte.

2.

Einen nachvollziehbaren Grund hierfür hatte die Klägerin nicht.

a. Der Vortrag der Klägerin, sie sei durch eine schlechte Bauplanung und nicht fertiggestellte Vorgewerke an der Ausführung ihrer Leistungen gehindert gewesen, ist jedenfalls für die Zeit nach dem 28.04.1999 unsubstantiiert. Die Klägerin trägt nichts dazu vor, durch welche Vorgewerke für welche Zeit oder in welchem Umfang sie behindert worden sein soll. Sie verweist lediglich auf Ziff. 8.15 des Baustellenprotokolls Nr. 8 (Bl. 12 d. A.). Hieraus ergibt sich aber lediglich, dass am 21.04.1999 die Ausführung nicht in vollem Umfang möglich war.

Ab der 17. Kalenderwoche, d.h. ab dem 28.04.1999 sagte die Klägerin eine Besetzung der Baustelle zu, die Beklagte versprach eine Absicherung des Vorlaufs durch den Zimmerer. Ob dieses Versprechen eingehalten wurde oder nicht, ist nicht vorgetragen. Damit ist nach dem Sach- und Streitstand allenfalls eine Baubehinderung bis zum 28.04.1999 durch nicht fertiggestellte Vorgewerke oder falsche Baustellenplanung nachvollziehbar.

b. Die Behauptung der Klägerin, ihr hätten wesentliche Unterlagen hinsichtlich der Feuerschutzklassen gefehlt, ist zum einen nicht nachvollziehbar. Zum zweiten hätte die Klägerin selbst das Fehlen von Unterlagen zu vertreten. Die Klägerin wurde über die Feuerschutzklassen umfangreich informiert.

Ausweislich der Leistungsverzeichnisse für beide Verträge wurden die von der Klägerin durchzuführenden Arbeiten detailliert beschrieben. Für jede einzelne Position weist das Leistungsverzeichnis darüber hinaus die notwendige Feuerwiderstandsklasse aus. Exemplarisch wird auf das Leistungsverzeichnis "Wände", Bl. 178 d. A., Position 39.6, Bezug genommen.

Die Klägerin selbst hat in ihren Angeboten die Leistungsbeschreibungen aus dem Leistungsverzeichnis im Wesentlichen übernommen. In den Fällen, in denen sie vom Leistungsverzeichnis abwich, hat sie selbst die angebotene Leistung genau beschrieben und hierbei die Feuerschutzklasse genannt. Als Beispiel wird hier auf die Position 6 aus dem Angebot Nr. 99050, Anlage B1B, Bl. 97 d.A., verwiesen, die ihrerseits mit der Position 39.6 des Leistungsverzeichnisses korrespondiert. Aus dem Schreiben der Architekten der Beklagten vom 10.05.1999, Bl. 110 d.A., ergibt sich, dass der Klägerin zwei Sätze Architektenpläne mit den eingetragenen Forderungen des Brandschutzes übergeben wurden. Ausweislich des Baustellenprotokolls Nr. 9, Bl. 218 d. A., erhielt die Klägerin Auszüge aus der Baugenehmigung, des Prüfberichtes und des Besprechungsprotokolls Nr. 6 mit Festlegungen zum Brandschutz. Aus dem gleichen Protokoll ergibt sich, dass auch auf den Baustellenbesprechungen Detailanordnungen getroffen wurden. So heißt es dort unter 9.13, die Deckenanschlussprofile der Trockenbauwände seien unter Feuerschutzplatten (F90) an der Deckenschalung zu befestigen.

Damit hat die Klägerin unstreitig umfassend Informationen zu den Brandschutzklassen erhalten. Sie hatte weiter die Möglichkeit, Details auf den jeweiligen Baustellenbesprechungen zu erörtern. Warum die Klägerin trotz dieser Unterlagen und Erkenntnismöglichkeiten als Fachfirma ihre Arbeiten nicht weiterführen konnte, ist nicht substantiiert dargetan, zumal die Klägerin unstreitig im 1. OG erhebliche Leistungen ohne weitere Unterlagen erbracht hat.

Ob die vorgenannten Detailinformationen der Beklagten ausreichten, kann letztlich dahinstehen. Denn die Klägerin hätte spätestens nach der schriftlichen Rückfrage der Beklagten vom 12.05.1999 mit der Bitte um Erläuterung, wofür denn die geforderten Unterlagen notwendig seien, detailliert dartun müssen, was sie genau von der Beklagten erwartete. Es oblag ihr als Fachfirma, die Anforderungen an die Planung der Beklagten zu definieren. Dies um so mehr, als jedenfalls ihre Forderungen im Schreiben vom 07.05.99 (Hergabe der abgestempelten Baugenehmigung, Übergabe einer genehmigten und abgestempelten Baubeschreibung) nicht erkennen lassen, warum diese Unterlagen notwendig waren und ihr spätestens nach dem Schreiben der Beklagten vom 12.05.1999 offenkundig sein musste, dass die Architekten der Beklagten den Sinn ihrer Forderung nach weiteren Unterlagen nicht verstanden bzw. missverstanden haben.

B

Die Berufung der Beklagten ist teilweise begründet.

Die Klägerin kann dem Grunde nach Werklohn für die von ihr mangelfrei erbrachten Leistungen verlangen. Der Anspruch ergibt sich aus § 631 Abs. 1 i. V. m. § 325 Abs. 1 S. 2 BGB.

Die Parteien verbindet ein Werkvertrag. Damit war die Klägerin zur Erbringung von im Einzelnen bestimmten Werkleistungen verpflichtet, die Beklagte versprach die Zahlung von Werklohn.

Die Klägerin hat die geschuldeten Werkleistungen jedenfalls teilweise mangelfrei erbracht. Die weitere Vertragdurchführung ist ihr objektiv unmöglich geworden, da die geschuldeten Trockenbauarbeiten inzwischen durch ein von der Beklagten beauftragtes Drittunternehmen durchgeführt wurden.

Letztlich hat die Klägerin selbst durch ihr Verhalten die Beauftragung des Drittunternehmens herbeigeführt. Auf die Ausführungen unter A. V. wird Bezug genommen.

Nach § 325 Abs. 1 S. 2 BGB kann der Gläubiger einer Leistung bei vom Schuldner zu vertretender teilweiser Unmöglichkeit Schadensersatz verlangen oder vom Vertrag zurücktreten, wenn die teilweise Erfüllung des Vertrages für ihn kein Interesse hat. Hieraus folgt, dass bei Interesse an der Teilerfüllung der ursprünglich einheitliche Vertrag in zwei rechtlich selbständige Teile zerfällt, wobei die mögliche Teilleistung mit einer entsprechend geminderten Gegenleistung ausgetauscht wird (vgl. BGH 36, 317, 318).

So liegt es hier. Die Teilleistungen der Klägerin waren von Interesse für die Beklagte, denn die von ihr beauftragte Drittfirma hat im Anschluss an die Leistungen der Klägerin weitergebaut, sodass letztendlich das von Anfang an gewollte Werk entstand.

Im Ergebnis der Beweisaufnahme ergibt sich ein weitergehender Zahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von 729,58 EUR.

Die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme war geboten, sie war nicht gemäß § 528 Abs. 3 i.V.m. § 296 Abs. 2 ZPO zu unterlassen.

Nach § 528 Abs. 3 i. V. m. § 296 Abs. 2 ZPO bindet die Entscheidung der ersten Instanz, ein Beweismittel als verspätet zurückzuweisen, nur, wenn die landgerichtliche Entscheidung zutreffend war. Davon ist nicht auszugehen, wenn der Rechtsstreit in erster Instanz weder bei Zulassung noch bei Nichtzulassung verspäteten Vorbringens im Ganzen entscheidungsreif war (BGH NJW-RR 91, 1214). Dies gilt insbesondere bei verspätetem Zeugenangebot, wenn ohnehin noch ein Sachverständigengutachten einzuholen gewesen wäre (BGH NJW-RR 99, 787). Ein solches Gutachten hätte erstinstanzlich zur Klärung der Mengen und Massen im ersten Obergeschoss eingeholt werden müssen. Das Landgericht hat den Vorarbeiter der Klägerin als Zeugen vernommen. Dieser hat bekundet, das Aufmaß mit dem Geschäftsführer der Klägerin selbst erstellt zu haben. Dabei habe er die Raumhöhen aus eigenen Aufzeichnungen entnommen und im Übrigen die Maße aus den Planzeichnungen verwand. Diese Aussage ist, soweit sie anhand der vorgelegten Pläne nachvollzogen werden kann, zutreffend. Die im Aufmaß der Klägerin (Anlage K12, Bl. 36 d. A. unter Position 39.17 aufgeführte Raumlänge von 14,65 m bzw. 14,63 m entspricht genau den Maßen aus den von der Beklagten vorgelegten Bauplänen (Anlage B12, Bl. 275 d. A.). Damit ist aber die tatsächliche Quadratmeterzahl nicht erwiesen. Nach der Aussage des Zeugen F. ist das so erstellte Aufmaß nur dann zutreffend, wenn tatsächlich genau nach Plan gebaut wurde. Hierzu verhält sich die Aussage des Zeugen F. nicht. Eine tatsächliche Vermutung dahingehend, dass die Wände exakt in den Längen erstellt wurden, wie sie der Architekt geplant hat, gibt es nicht. Das Aufmaß berücksichtigt weiter nicht die Abzüge für die nach dem Plan vorgesehenen und nach dem Aufmaß der Klägerin auch realisierten Türöffnungen.

Nach den Feststellungen des Sachverständigen P. sind die Aufmaßangaben im Aufmaß vom 29.06.1999 zutreffend, d.h. die dargelegten Mengen und Massen wurden in dem Bauvorhaben realisiert. Zur insoweit streitigen Position 04 der streitgegenständlichen Rechnung ergibt sich damit, dass tatsächlich die zugrunde gelegten 150,14 qm realisiert wurden.

Die Beklagte hatte die Realisierung von 150,14 qm nur deshalb in Zweifel gezogen, weil die Nachfolgeunternehmerin, die Firma L., lediglich 120,72 qm abgerechnet hatte. Dies rechtfertigt eine Absetzung zu Lasten der Klägerin nicht. Nach den Feststellungen des Gutachters ist davon auszugehen, dass 150,14 qm ausgeführt worden sind. Wenn die Firma L. hier ein geringeres Maß zugrunde gelegt hat, rechtfertigt dies nicht die Schlussfolgerung der Beklagten, dass auch die Klägerin nur dieses geringere Maß, abweichend von der tatsächlich realisierten Leistung, zugrunde legen kann. Die Beklagte hat auch nicht vorgetragen, dass die Firma L. die nach Vorstellung der Beklagten fehlenden 29,45 qm erbracht und abgerechnet hätte. Vielmehr sollte der Beklagten ein ungerechtfertigter Vorteil verbleiben. Gegenüber der Firma L. hätte sie lediglich Leistungen für 120,72 qm bezahlen müssen. Wenn sie dies auch gegenüber der Klägerin tun will, blieben die Vergütungsansprüche (jedenfalls einmal) für 29,42 qm vollkommen unberücksichtigt.

Damit steht der Klägerin ein weiterer Zahlungsanspruch in Höhe von 29,42 x 39,00 (Einheitspreis) = 1.147,38 DM zu.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass hinsichtlich der Position 05 der streitgegenständlichen Rechnung 8 Türöffnungen hergestellt worden sind. Dies wird durch das eingeholte Sachverständigengutachten auch bestätigt. Die Beklagte begründet die Halbierung des zugrunde gelegten Einheitspreises damit, dass die Beplankungsarbeiten zur Position 04 der streitgegenständlichen Rechnung nur einseitig ausgeführt worden seien. Deshalb sei die dortige Leistung lediglich zu 50 % erbracht worden. Deshalb könne auch bei der Position 05 - Türöffnungen - lediglich von einer einseitigen Beplankung und damit von einer 50 %igen Leistungserbringung ausgegangen werden. Dieser Einwand trägt die Absetzung in Bezug auf den Einheitspreis nicht. Türöffnungen können schon nach der Natur der Sache nicht "einseitig" hergestellt werden. Die Leistung Erstellung von Türöffnungen beschränkt sich vielmehr auf die Herstellung der hierfür erforderlichen "Unterkonstruktion". Beplankungsarbeiten sind für die Herstellung einer Türöffnung nicht erforderlich, deshalb enthält die Beschreibung zur Leistungsposition 05 der streitgegenständlichen Rechnung auch keine Beplankungsarbeiten. Beplankungsarbeiten sind ausschließlich bei der Leistungsposition 04 enthalten. Eine Türöffnung wird naturgemäß nicht verkleidet, also auch nicht beplankt. Deshalb kann die Beklagte nicht darauf abstellen, dass die Wände im Übrigen nur einseitig beplankt wurden. Damit ist die Reduzierung des Einheitspreises auf die Hälfte nicht gerechtfertigt. Der Klägerin stehen zur Leistungsposition 05 der streitgegenständlichen Rechnung weitere 8 x 19,74 (Einheitspreis) = 157,92 DM zu.

Es ergibt sich eine gerechtfertigte weitere Zahlungsforderung der Klägerin in Höhe von 1.305,30 DM netto. Abzüglich zu berücksichtigen sind 0,8 % (vgl. zutreffende Darstellungen im landgerichtlichen Urteil, Blatt 11) in Höhe von 10,44 DM, weshalb sich eine gerechtfertigte Nettoforderung in Höhe von 1.224,86 DM ergibt. Zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer (210,18 DM) ergibt sich eine berechtigte Forderung in Höhe von 1.502,04 DM. Gerechtfertigt ist nach wie vor ein 5 %iger Sicherungseinbehalt (vgl. auch insoweit die zutreffenden Darstellungen im landgerichtlichen Urteil, Blatt 11), weshalb ein Betrag von 75,10 DM abzuziehen ist. Es ergibt sich die tenorierte weitere Zahlungsforderung in Höhe von 1.426,94 DM = 729,58 EUR.

Der durch das Landgericht zuerkannte Zinsanspruch ist durch die Beklagte weder der Höhe noch dem Grunde nach mit der Berufung angegriffen worden. Deshalb ist davon auszugehen, dass die Beklagte diese Position akzeptiert. Der Zinsanspruch für die bereits erfolgte Zahlung in Höhe von 8.476,85 DM war lediglich dahingehend zu korrigieren, dass der Zinszeitpunkt am 21.10.1999 beginnt, nur hierauf war der erstinstanzliche Antrag der Klägerin gerichtet.

Der weitergehend zuerkannte Zahlbetrag steht der Klägerin nicht zu.

Zwar ist nach dem insoweit unstreitigen Parteivortrag und den Feststellungen des Sachverständigen davon auszugehen, dass auch hinsichtlich der Leistungspositionen 01, 02, 03, 06 und 07 die zugrunde gelegten Mengen und Massen erbracht wurden. Der Klägerin ist jedoch nicht der Beweis gelungen, dass die Mengen und Massen jeweils vollständig durch sie erbracht wurden. Deshalb können lediglich die von der Beklagten anerkannten Mengen und Massen (89,18 qm zu den Positionen 01, 02 und 06, 0 qm zur Position 03) zugrunde gelegt werden. Die Berechtigung der Position 07 ist durch die Beklagte nicht beanstandet worden und durch die bereits erfolgte Zahlung berücksichtigt.

Die Klägerin hat mit den Bekundungen des erstinstanzlich gehörten Zeugen F. nicht den geschuldeten Beweis erbracht, dass sie selbst die der Rechnung zugrunde gelegten Mengen und Massen erbracht hat. Zwar hat der Zeuge bekundet: "Im 3. Obergeschoss haben wir die Dämmung angebracht und die Unterkonstruktion für die Dachschrägen. Diese hatten wir auch ausgerichtet. Die Grobarbeiten waren hier fertig. Dann fanden wir eines Tages im Dachgeschoss ausgebaute Balken vor, so dass wir unsere Arbeiten teilweise erneuern mussten.".

Dem stehen die Bekundungen des zweitinstanzlich gehörten Architekten der Beklagte - des Zeugen K. - entgegen. Dieser hat bekundet, dass ausweislich der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen aus den Aufzeichnungen seines mit Aufmaßarbeiten beauftragten Mitarbeiters hervorgehe, dass hinsichtlich des 3. Obergeschosses keine Leistungen durch die Klägerin erbracht worden seien. Diese Schlussfolgerung leitet der Zeuge auch aus sonstigen Unterlagen ab, die er im Rahmen seiner Zeugenaussage zitierte.

Bei diesem Beweisergebnis vermag sich der Senat nicht die erforderliche Überzeugung zu bilden, dass die Klägerin die zugrunde gelegten Mengen und Massen im 3. Obergeschoss tatsächlich erbracht hat. Den Bekundungen des Zeugen F. liegt lediglich das durch ihn einseitig erstellte Aufmaß zugrunde. Er bestätigt mit seiner Zeugenaussage lediglich das einseitig erstellte Aufmaß "aus der Erinnerung heraus". Demgegenüber hatte die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass auch die Firma L. die zum 3. Obergeschoss abgerechneten Leistungen als eigene Leistungen abgerechnet hat. Das entsprechende Leistungsbild ist damit vollständig gegenüber der Firma der L. bezahlt worden. Nachdem die Firma L. unmittelbar an die Leistungen der Klägerin im streitgegenständlichen Objekt angebaut hatte, waren auch keine Feststellungen mehr für die Beklagte möglich, welchen Leistungsstand die Klägerin erbracht hatte. Damit war die Beklagte darauf angewiesen, sich auf die Angaben der Firma L. zu verlassen und gegenüber der Klägerin nur diejenigen Mengen und Massen zu akzeptieren, die die Firma L. nicht für sich selbst beanspruchte und abrechnete.

Zu Lasten der Klägerin verwirklicht sich das Risiko, dass zur Regelung in § 14 Nr. 2 VOB/B geführt hat. Die Klägerin wäre gehalten gewesen, rechtzeitig mit/nach Arbeitseinstellung eine gemeinsame Feststellung des erbrachten Arbeitsumfangs zu verlangen. Dass sie dies unterließ, muss sie sich nunmehr zurechnen lassen. Spätester Zeitpunkt hierfür wäre auch nach dem Vortrag der Klägerin der 17.05.1999, der Tag der vorgeblichen Kündigung der Beklagten, gewesen.

Nach dem Sach- und Streitstand kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Firma L. einfach Leistungen der Klägerin zu Eigen machte und zu ihren eigenen Gunsten abrechnete. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Abrechnungen der Firma L. nicht alle Leistungen enthielten, die auch die Klägerin für sich beansprucht. Es ist daher verständlich, dass die Beklagte allein diejenigen Leistungen gegenüber der Klägerin bezahlen möchte, die sie nicht bereits gegenüber der Firma L. bezahlen musste. Der Klägerin "geschieht letztlich kein Unrecht", sie muss lediglich für die Folgen der von ihr verursachten fehlenden "objektiven Überprüfbarkeit" und "subjektiven Überprüfbarkeit für die Beklagte" einstehen.

c

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1 und 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit basiert auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO und § 26 Nr. 8 EGZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Der Rechtssache kommt keine besondere Bedeutung zu. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten.

Die Streitwertfestsetzung orientiert sich an den Berufungsbegehren der Parteien. Die Klägerin verfolgt mit der Berufung allein einen weitergehenden Zahlungsanspruch in Höhe von 23.707,04 DM. Die Beklagte wehrt sich gegen die erstinstanzlich zuerkannte Zahlungsforderung in Höhe von 8.598,04 DM. Zusätzlich zu berücksichtigen ist der als Hauptforderung weiter geltend gemachte Zinsanspruch für Altzinsen im Zeitraum vom 21.10.1999 bis zum 29.02.2000 aus 8.476,85 DM. Dies entspricht einem Zahlbetrag von 150,70 DM. Es ergibt sich ein Gesamtstreitwert für das Berufungsverfahren von 32.455,78 DM = 16.594,38 EUR.

Ende der Entscheidung

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