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2. Zur Reichweite der rechtlichen Bindung eines Erblassers durch einen Erbvertrag betreffend einen Hof im Sinne der Höfeordnung.

3. Zur Zulässigkeit einer Teilklage.

11 U 48/03

verkündet am: 02.09.2004

hat der 11. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 1. Juni 2004

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das am 21. März 2003 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 77.000 €.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten im Wege der Teilklage auf Schadensersatz wegen Notaramtspflichtverletzung in Anspruch. Sie wirft ihm vor, im Zusammenhang mit der Aufhebung eines Erbvertrages und einer zu ihren Gunsten getroffenen letztwilligen Verfügung betreffend eines Hofes in B. - beides mit Urkunden des Beklagten vom 6. Januar 1988 - ihren verstorbenen Vater Johannes M. und ihren ebenfalls verstorbenen Halbbruder Karl Max St. falsch beraten zu haben, weil er übersehen habe, dass der Erbvertrag nicht mehr habe aufgehoben werden können. Aufgrund der Pflichtverletzung des Beklagten sei es nicht zum Abschluss eines Überlassungsvertrages unter Lebenden zu ihren Gunsten gekommen.

Hinsichtlich des Vorbringens der Parteien erster Instanz und ihrer dortigen Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils einschließlich sämtlicher dortiger Bezugnahmen verwiesen.

Das Landgericht ist der Argumentation der Klägerin gefolgt und hat der Klage aus § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO stattgegeben. Hiergegen wendet sich die fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Beklagten.

Der Beklagte macht geltend:

Die Klage sei unzulässig. Es liege eine Teilklage vor, bei der nicht deutlich gemacht worden sei, welcher Teil der angeblichen Gesamtforderung begehrt werde.

Dem Beklagten könne kein Vorwurf gemacht werden, den Vater und Halbbruder unzureichend belehrt zu haben, weil die genannten Beteiligten ihm den Erbvertrag nicht vorgelegt hätten.

Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Beklagte dazu verpflichtet gewesen sei, die genannten Herren dahingehend zu beraten, es könne in Abweichung von dem Erbvertrag ein Überlassungsvertrag mit der Klägerin geschlossen werden. Ein solcher Überlassungsvertrag sei nämlich gem. den §§ 7 Abs. 1, 17 Abs. 2 der HöfeO ebenfalls eine Bestimmung des Hoferbens im Wege der vorweggenommenen Erbfolge. Er wäre deshalb in entsprechender Anwendung des § 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB in gleicher Weise unwirksam gewesen wie eine letztwillige Verfügung, die die Rechte eines Vertrageserbens beeinträchtige. Es fehle mithin jedenfalls an der Kausalität einer etwaigen Pflichtverletzung.

Es sei auch nicht die Aufgabe des zur Neutralität verpflichteten Notars, Beteiligte dahingehend zu beraten, dass das Recht anderer Beteiligter - hier der Vertragserbin Frau K. - beeinträchtigt oder vereitelt würde. Schon gar nicht sei es Aufgabe des Notars, im Einzelnen zu überlegen und dahingehend zu beraten, wie man hier der Rechtsfolge des § 2287 BGB hätte entgehen können.

Der Beklagte behauptet, die Herren St. und M. seien nicht bereit gewesen, einen Überlassungsvertrag unter Lebenden - gar unter vorheriger Erklärung der Aufgabe der Hofeigenschaft - abzuschließen. Schon vor der Beurkundung im Januar 1988 sei im Übrigen ausgemacht gewesen, dass ein Testament und ein Aufhebungsvertrag betreffend den ursprünglichen Erbvertrag beurkundet werden solle. Auch die Klägerin sei nicht bereit gewesen, sich hinsichtlich der Hege und Pflege der beiden Herren rechtlich zu binden. Schon gar nicht sei ihr Ehemann bereit gewesen, die Erbringung der Hege- und Pflegeleistung als Teil des Altenteils auch in das Grundbuch betreffend seinen eigenen Hof in Bi. eintragen zu lassen. Dann aber wäre der Abschluss eines Überlassungsvertrages gescheitert. Es werde auch mit Nichtwissen bestritten, dass die Klägerin die Herren M. und St. in dem behaupteten Umstand gepflegt habe. Mit Nichtwissen werde zudem bestritten, dass die Herren im Jahre 1994 auf dem Hof in Bi. aufgenommen worden seien. Es solle aber nicht bestritten werden, dass sie zu irgendeinem anderen Zeitpunkt dort Aufnahme gefunden hätten. 1996 habe Herr T. - der Ehemann der Klägerin - ihm, dem Beklagten, telefonisch erzählt, dass die beiden Erblasser nunmehr in Bi. aufgenommen wären.

Der Beklagte bestreitet die Höhe des Schadens und rügt die Annahme des Landgerichts, allein aus der Angabe des Hofwertes im Zusammenhang mit dem von ihm beurkundeten Testament vom 6. Januar 1988 (200.000,- DM) lasse sich ein Verkehrswert von mindestens 77.000 € ableiten. Der Beklagte meint, diese Wertangabe besage über den realen Verkehrswert nichts. Es fehle an jeglichem substantiierten Vortrag zur Schadenshöhe.

Die bereits mit Schriftsatz vom 10. März 2003 erhobene Einrede der Verjährung greife durch.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Ausführungen des Beklagten im Berufungsverfahren entgegen.

Die Teilklage sei zulässig. Sie habe schon im Klagevorbringen deutlich gemacht, welcher Teil der Gesamtforderung begehrt werde.

Es habe auch sehr wohl die Möglichkeit bestanden, seinerzeit über den Hof zu ihren Gunsten zu verfügen. Ein Übergabevertrag nach den §§ 7, 17 Abs. 2 der HöfeO sei nicht beabsichtigt gewesen. Die Bewirtschaftung des Milchviehbetriebes sei 1988 schon seit vielen Jahren eingestellt gewesen, der Hof hätte seine faktische Hofeigenschaft bereits seit langem verloren. Eine Abwicklung außerhalb des Höferechtes wäre ohne weiteres möglich gewesen. Auch die Sperrwirkung des § 2287 BGB hätte nicht entgegengestanden.

Die Herren M. und St. seien zur Überlassung des Hofes an die Klägerin unter Lebenden bereit gewesen. Sie sei ihrerseits bereit gewesen, ihre Hege- und Pflegeleistungen auch mit vertraglicher Bindung zu fixieren. Auch ihr Ehemann wäre bereit gewesen, eine grundbuchliche Absicherung des Altenteils auf dem Hof in Bi. vorzunehmen.

Die Verjährungseinrede sei nicht begründet.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat der Klage zu Recht aus § 19 Abs. 1 S. 1 BNotO stattgegeben.

1. Die Teilklage ist nicht unzulässig.

Gem. § 253 Abs. 2 Ziffer 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes des erhobenen Anspruches enthalten. Bei Geltendmachung eines Teilbetrages muss angegeben werden, mit welchem Anteil bzw. in welcher Reihenfolge die einzelnen Ansprüche geprüft werden sollen. Eine nachträgliche Abgrenzung heilt einen etwaigen Bestimmtheitsmangel rückwirkend noch in der Revisionsinstanz (Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl. 2004, § 253 Rdn. 15).

Die Klägerin hat schon in der Klageschrift einen Betrag von 77.000 € mit den Bemerken geltend gemacht, es handelt sich um eine Teilklage. Sie hat dort ausgeführt, der Schaden setze sich zum einen zusammen aus dem Wert des ihr entgangenen Hofes bestehend aus der Hofstelle selbst mit aufstehendem Gebäude, der Hofweide und den angrenzenden Gartenflächen. Für diese Fläche habe 1999 ein Kaufangebot in Höhe von 750.000,- DM = 383.468,91 € vorgelegen. Des weiteren bestehe ihr Schaden aus dem Wert einer weiteren zum Hof gehörenden Fläche von 9 ha Land. Diese Fläche werde nach Auskunft des Gutachterausschusses einen Preis von 3,50 DM = 1,79 € pro qm erzielen, so dass sich insgesamt ein Bodenwert von 161.100 € ergebe. Zusammen mache dies einen Betrag von 544.568,91 € aus. Es komme allerdings noch hinzu, dass das Ackerland Sandvorkommen enthalte, welches mit etwa 2,- DM = 1,02 € pro cbm gehandelt werde.

Die Klägerin hat in der Klageschrift weiter vorgebracht, es werde zunächst ein Schaden in Höhe von 10.000 € bezüglich der zum Hof gehörigen 9 ha großen Fläche Acker- und Weideland geltend gemacht werde, sowie ein Schaden in Höhe von 67.000 € bezüglich der Hofstelle einschl. Hofweide. Daraus ergebe sich die Klagforderung von 77.000 €.

Damit lag aber bereits in der Klagschrift eine ausreichend genaue Beschreibung der Schadenspositionen vor. Der Senat hält es nach dem schriftlichen Vorbringen in der Klagschrift und auch in der Berufungserwiderung darüber hinaus für ausreichend deutlich erkennbar, dass jeweils ein erstrangiger Betrag der beiden Positionen geltend gemacht werden soll. Die Klägerin hat dies in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch einmal ausdrücklich klargestellt.

2. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte gegen seine Belehrungs- und Beratungspflichten aus § 17 Abs. 1 BeurkG verstoßen hat, weil er sich nicht über den Inhalt des Erbvertrages kundig gemacht hat. Diese Pflicht bestand auch gegenüber der bei der Verhandlung am 6. Januar 1988 anwesenden Klägerin als Beteiligte eines möglichen Überlassungsvertrages oder Begünstigte eines etwaigen Testamentes gegenüber.

Der Beklagte durfte sich nicht auf die nicht näher hinterfragte und geprüfte Angabe der beiden Herren verlassen, sie beide hätten den Erbvertrag geschlossen. Der Notar muss den Tatsachenkern des zu beurkundenden Geschäftes aufklären, darf sich aber im Grundsatz auf die tatsächlichen Angaben der Beteiligten ohne eigene Nachprüfung verlassen. Geht es allerdings um rechtliche Begriffe oder um entscheidende Umstände, auf die es für ein Rechtsgeschäft ankommen könnte, so muss er bedenken, dass die Beteiligten mangels ausreichender Rechtskenntnisse möglicherweise etwas falsch verstehen und ihn deshalb falsch informieren könnten. Deshalb ist anerkannt, dass sich der Notar über den Inhalt der von den Beteiligten vorgelegten Urkunden zu unterrichten hat (BGH NJW 1996, 520 ff; Rinsche, Die Haftung des Rechtsanwalts und des Notars, 6. Aufl. 1998, Rdn. II 35).

Im vorliegenden Fall war von dem Beklagten zu verlangen, sich den Erbvertrag, den die Herren M. und St. nach der vom Landgericht fehlerfrei zugrundegelegten Aussage des Zeugen T. bei sich führten, ausdrücklich vor der Beurkundung zur Einsicht vorlegen zu lassen. Der Beklagte sollte die Aufhebung dieses Erbvertrages beurkunden. Um den Sachverhalt zu klären und die beiden Herren ausreichend zu beraten, musste der Beklagte über die Kenntnis der seinerzeit an diesem Vertrag Beteiligten hinaus wissen, welchen Inhalt dieser Erbvertrag hatte und auf welche Rechte aus diesem Erbvertrag die Herren bei dessen Aufhebung verzichten würden. Auch hatte er zu berücksichtigen, dass der Erbvertrag bereits vor 28 Jahren - gesehen vom Jahr 1988 aus - geschlossen worden war. Ein Irrtum der Herren über den Inhalt des Vertrages und die daran beteiligten Personen lag schon wegen des Zeitablaufs nicht fern. Es kommt hinzu, dass der Beklagte nicht ausdrücklich nachgefragt hat, ob sich die Beteiligten jedenfalls sicher waren, dass außer ihnen keine dritte Person an dem Erbvertrag beteiligt war. Eine solche Annahme lag hier nicht fern, wenn der Beklagte nämlich bedacht hätte, dass die Ehefrau des Beteiligten M. bei Abschluss des Erbvertrages 1960 noch lebte.

3. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Beklagte dazu verpflichtet war, den Landwirt St., dessen Vater sowie die Klägerin dahingehend zu beraten, es könne trotz des Erbvertrages ein Überlassungsvertrag unter Lebenden mit der Klägerin geschlossen werden.

Hat sich ein Hofeigentümer - wie hier Herr St. - durch einen Erbvertrag gebunden, so ergibt sich die Reichweite dieser Bindung in rechtlicher Hinsicht aus den §§ 2286, 2289 BGB. Gem. § 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB ist eine spätere Verfügung von Todes wegen unwirksam, soweit sie das Recht des vertragsmäßig Bedachten beeinträchtigen würde. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Hofeigentümer in einem solchen Fall auch nicht mehr in der Lage ist, den Hof im Wege eines Übergabevertrages i.S.d. § 17 HöfeO einem anderen zu übertragen (BGH NJW 1988, 710 ff.) Der Übergabevertrag ist nämlich - wie § 7 Abs. 1 Satz 1 HöfeO erläutert und der Beklagte in der Berufungsbegründung zu Recht hervorhebt - eine Übertragung des Hofes im Wege der vorweggenommenen Erbfolge. Der Hofübergabevertrag steht deshalb hinsichtlich der Auswahl des Hofnachfolgers einer Verfügung von Todes wegen gleich (ebenso Lange/Wulff/Lüdtke-Handjery, HöfeO, 10. Aufl. 2001, § 17 Rdn. 41 f.; Wöhrmann/Stöcker, Das Landwirtschaftserbrecht, 7. Aufl. 1999, § 17 Rdn. 30 jeweils mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen).

Trotz dieser Rechtslage nach der Höfeordnung wäre ein Überlassungsvertrag unter Lebenden aber hier möglich gewesen. Die fragliche Grundfläche in B. wäre nämlich dann nicht mehr unter die besonderen Regelungen der HöfeO gefallen, wenn sie die Hofeigenschaft verloren hätte. Ein Verlust der Hofeigenschaft war im Zeitpunkt der Urkundsverhandlung am 6. Januar 1988 allerdings noch nicht festzustellen. Insoweit verweist die Klägerin ohne Erfolg darauf, dass die Milchviehbewirtschaftung in B. schon vor 1988 eingestellt, die Gebäude überaltert und renovierungsbedürftig, landwirtschaftliches Inventar nicht mehr vorhanden und die umgebenden Ackerflächen verpachtet gewesen seien. Zu derselben Argumentation der Klägerin hat der 3. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts bereits in dem Verfahren um die Hoferbfolge mit Beschluss zu dem Az.: 3 W 10/99 auf die mündliche Verhandlung vom 11. Juli 2000 wie folgt zutreffend ausgeführt:

"Zum Zeitpunkt des Erbfalles war das Anwesen ein Hof i.S.d. HöfeO. Unstreitig sind die landwirtschaftlichen Flächen und das Hofgebäude vorhanden. Der Umstand, dass das Gebäude vermietet und die Flächen langfristig verpachtet sind, steht einer Hofeigenschaft nicht entgegen (.....). Auch das Amt für Land- und Wasserwirtschaft I. äußerte in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 25.9.1997 keinerlei Zweifel an der Hofeigenschaft. Aufgrund einer telefonischen Stellungnahme des Amtes für ländliche Räume L., Außenstelle I. vom 10.7.2000 steht darüber hinaus fest, dass das Anwesen selbst bei einer Größe von nur 13 ha zum heutigen Zeitpunkt noch rentabel als Baumschule betrieben werden kann und daher weiterhin als Hof i.S.d. HöfeO anzusehen ist....."

Der Beklagte hätte jedoch bedenken und in Vorschlag bringen müssen, die Hofeigenschaft durch eine Erklärung nach § 1 Abs. 4 der HöfeO zu beseitigen und die Löschung des Hofvermerkes im Grundbuch zu erreichen. Dazu schreibt der BGH a.a.O.:

"Andererseits wird durch den Erbvertrag das Recht des Erblassers, über sein Vermögen durch Rechtsgeschäft unter Lebenden zu verfügen, nicht beschränkt; nur für beeinträchtigende Schenkungen sieht § 2287 BGB einen gewissen Ausgleich vor. Der Schutz (allein) durch einen Erbvertrag ist mithin schwächer als beim Hofübergabe- oder -übergabevorvertrag. Der Schutz des Vertragserben gegen die Aushöhlung seiner Rechtsstellung kann nicht weitergehen als diese Rechtsstellung. Er kann daher die Wirksamkeit der Hoferklärung - und damit den Verlust der Hofeigenschaft - nicht verhindern, denn diese Rechtsfolge tritt regelmäßig noch zu Lebzeiten des Erblassers ein (vgl. ...) und beurteilt sich daher nicht nach § 2289 BGB, sondern nach § 2286 BGB. Hat die landwirtschaftliche Besitzung infolge der Hoferklärung ihre Eigenschaft als Hof verloren, so kommt eine Vererbung nach Höferecht nicht mehr in Betracht. Es ist dann eine weitere Frage, ob und inwieweit der erbvertraglich bezweckte Schutz des Vertragserben im Rahmen des allgemeinen bürgerlichen Erbrechts verwirklicht werden kann...."

Über eine solche Erklärung des Hofeigentümers St. hätte mithin erreicht werden können, dass Herr St. über den (dann ehemaligen) Hof in B. außerhalb der Höfeordnung verfügen und die Unwirksamkeitsfolge des § 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB vermeiden konnte (vgl. zu dieser Möglichkeit ebenso wie der Bundesgerichtshof Wöhrmann/Stöcker, a.a.O., § 7 Rdn. 4, 54 und Lange/Wulff u.a., a.a.O., § 17 Rdn. 43). Der Beklagte hätte mithin diesen Weg aufzeigen müssen.

4. Der Beklagte hätte den Herren M. und St. sowie der ebenfalls erschienenen Klägerin auch einen Übertragungsweg aufzeigen können und müssen, der die Rechtsfolgen des § 2287 BGB vermied.

Entgegen der Auffassung des Beklagten im Berufungsverfahren hinderte ihn das für Notare geltende Neutralitätsgebot nicht, die Erschienenen dahingehend zu beraten, dass unter Lebenden eine Übertragung des Grundbesitzes auf die Klägerin möglich war. Die in dem Erbvertrag begünstigte Frau K. war lediglich Vertragserbin und als solche vor Verfügungen unter Lebenden - mit der Grenze des § 2287 BGB - nicht geschützt. Herr St. und sein Vater erschienen bei dem Beklagten 1988 mit dem legitimen Wunsch, dass die Klägerin den Hof erhalten sollte, weil nur sie, nicht aber Frau K. sich um die Beiden kümmerte und bereit war, ihre Hege und Pflege in alten und kranken Tagen zu übernehmen.

Allerdings hatte der Beklagte zu bedenken, dass eine den Vertragserben beeinträchtigende Schenkung den Folgen des § 2287 BGB unterliegt. Danach kann der Vertragserbe, nachdem die Erbschaft angefallen ist, von dem Beschenkten die Herausgabe des Geschenkes nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung fordern. Ein Altenteilsvertrag, bei dem einerseits das Grundstück einem Dritten überlassen, andererseits aber ein Wohnrecht ausgemacht wird und zusätzliche eine Verpflichtung des Dritten zur Hege und Pflege in alten und kranken Tagen, kann je nach Ausgestaltung eine gemischte Schenkung oder auch ein Vertrag mit Entgeltcharakter ohne Schenkungsteil darstellen. Der Wert der versprochenen Hege und Pflege in alten und kranken Tagen hängt von dem Alter der künftigen Altenteiler, dem Wert des Hofes, dem Wert des eingeräumten Wohnrechts und der übernommenen Pflegeleistung - die häufig mit einer Rentenzahlungspflicht für den Fall des Umzugs der Altenteiler in ein Heim verbunden wird - ab. Im vorliegenden Fall wäre es darum gegangen, dass die Klägerin die Hege und Pflege für beide Herren ggf. auch auf dem Hof ihres Mannes hätte übernehmen müssen. Der Altbauer M. war 1906 geboren, sein Sohn Herr St. 1924. Bezogen auf den Vertragsschluss 1988 war mithin noch eine erhebliche Anzahl von Pflegejahren zu erwarten. Tatsächlich sind die beiden Herren 1997 bzw. 1998 gestorben.

Nach dem eigenen Vorbringen der Berufungsbegründung geht auch der Beklagte davon aus, dass die Übernahme der Hege und Pflege für die beiden Herren durch die Klägerin den Wert des Grundstücks - den der Beklagte selbst gering einschätzt - jedenfalls aufgewogen hätte. Der Beklagte führt dort (Bl. 124 d. A.) aus:

"Die ungeheure Last der Pflegeleistungen, die die Klägerin bei Übernahme einer rechtlichen Verpflichtung zur Pflege für viele Jahre mit hohem Risiko auf sich geladen hätte, stand im Übrigen in keinem vernünftigen Verhältnis zu dem Wert des sehr kleinen Hofes mit einer Fläche von nur ca. 17 ha, wobei die Gebäude überaltert und stark renovierungsbedürftig sowie für heutige landwirtschaftliche Anforderungen unbrauchbar waren".

Angesichts dieser Darlegungen kann der Senat davon ausgehen, dass der Beklagte 1988 eine Vertragsgestaltung hätte vorschlagen können und müssen, die die Übertragung des Hofes durch Rechtsgeschäft unter Lebenden mit der Folge ermöglicht hätte, dass die Klägerin Hofeigentümerin geworden wäre, ohne dass die Vertragserbin erfolgreich nach § 2287 BGB hätte vorgehen können.

5. Die Pflichtverletzung des Beklagten ist auch schadensursächlich geworden. Der Senat ist unter Berücksichtigung der Anhörung der Parteien in der mündlichen Verhandlung davon überzeugt, dass die Klägerin und die Herren St. und M. - beratungsgerechtem Verhalten entsprechend - 1988 einen derartigen Überlassungsvertrag mit Altenteilsregelung - nach vorheriger Hoferklärung des Herrn St. gemäß § 1 Abs. 4 HöfeO - geschlossen hätten, der die einzige Möglichkeit darstellte, das Anliegen der Herren, mit dem sie bei dem Beklagten erschienen waren, umzusetzen.

a) Der Senat muss davon ausgehen, dass die Herren St. und M. mit der Bereitschaft bei dem Beklagten erschienen waren, den Hof der Klägerin unter Lebenden zu überlassen. In dem unstreitigen Teil des Tatbestandes des landgerichtlichen Urteils heißt es dazu:

".... Die Herren wollten ihre persönliche Versorgung durch die Klägerin für ihr Alter gesichert sehen, dafür sollte sie den Hof erhalten. Sie wandten sich an den Beklagten um Rat, wie sie ihre Absichten rechtlich umsetzen könnten. Dabei hatten sie die Vorstellung, der Klägerin zu Lebzeiten den Hof in B. zu überlassen. Der Beklagte führte ihnen vor Augen, dass eine Hofüberlassung zu Lebzeiten auch mit Nachteilen verbunden sei. Auf sein Anraten hin entschieden sich Karl Max St. und Johannes M. zur Aufhebung des 1960 geschlossenen Erbvertrages und zur Einsetzung der Klägerin als Hoferbin mit letztwilliger Verfügung des Karl Max St....."

Der Beklagte hat insoweit zu Protokoll des Landgerichts vom 3. Dezember 2002 erklärt:

".... Sie haben sich an mich gewandt mit der Überlegung, wie man ihre Versorgung in alten Tagen sicherstellen könnte. Da die Klägerin die einzige aus der Familie war, die sich tatsächlich dann und wann bei Besuchen um die Beiden gekümmert hatte, war die Vorstellung einer Hofüberlassung an die Klägerin zu erörtern. Ich habe es so gemacht, wie ich es stets in diesen Fällen zu machen pflege, dass ich den Mandanten vor Augen führe, was es bedeutet sich seines einzigen wesentlichen Vermögensgegenstandes zu berauben und dann quasi wie ein Bittsteller auf sein Altenteil woanders verziehen und auf dessen Erfüllung zu hoffen. Diese Überlegungen waren Herrn M. und Herrn St. einsichtig und sie wollten eine Hofüberlassung zu Lebzeiten an die Klägerin nicht mehr. Die rechtliche Schwierigkeit wäre auch gewesen, dass dieses Altenteil auch auf dem Hof auf dem die Klägerin mit ihrem Mann wohnte, der ihrem Mann gehörte, in Bi. zu sichern gewesen wäre und der Mann hätte damit einverstanden sein müssen. Wegen dieser Schwierigkeiten aber auch wegen der tatsächlichen Situation nahmen Herr M. und Herr St. von der Frage einer vorzeitigen Hofüberlassung Abstand..."

Nach dem Tatbestand und den protokollierten Angaben des Beklagten I. Instanz war mithin dort unstreitig, dass die beiden Herren mit der Vorstellung und Bereitschaft einer Hofübertragung an die Klägerin unter Lebenden zu dem Beklagten gekommen waren, die dieser ihnen letztlich ausgeredet hat, weil er die erbrechtliche Lösung als für sie günstiger dargestellt hat. Soweit der Beklagte nunmehr II. Instanz bei seiner Anhörung erklärt hat, die Herren seien zu ihm nur mit der allgemeinen Frage gekommen, wie man dafür sorgen könne, dass die Klägerin für ihre Leistungen belohnt werde, wobei sie nicht die Vorstellung eines Hofüberlassungsvertrages unter Lebenden gehabt hätten, sondern diese Möglichkeit ihnen in Abgrenzung zu einer erbrechtlichen Lösung erst von dem Beklagten selbst vorgestellt worden sei, kann er mit diesem neuen, von seinen erstinstanzlichen Angaben abweichenden und von der Klägerin bestrittenen Vorbringen nicht mehr gehört werden, §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 S. 3 ZPO. Der Beklagte hat weder auf eine Protokollberichtigung hingewirkt, noch einen Antrag auf Tatbestandsberichtigung gestellt. Der Beklagte hat bei seiner Anhörung durch den Senat im übrigen eingeräumt, die Herren hätten letztlich gesagt, es sei ihnen lieber, wenn es auch durch Testament gehe.

Danach kann sich der Senat aber eine Überzeugung bilden, dass die Herren seinerzeit Anfang 1988 zur Hofüberlassung an die Klägerin unter Lebenden bereit waren, wie dies auch den Angaben der Klägerin entspricht. Sie sind nur deshalb von diesem Weg abgegangen und haben statt dessen die testamentarische Lösung bei gleichzeitiger Aufhebung des Erbvertrags gewählt, weil ihnen der Beklagte diesen Weg pflichtwidrig als den besseren vorgeschlagen hatte. Tatsächlich gab es aber keine rechtliche Möglichkeit, die Klägerin als Erbin des Hofes einzusetzen. Die erbrechtliche Lösung hätte der Beklagte bei ausreichender Ermittlung des Sachverhaltes also nicht vorschlagen dürfen. Die Klägerin konnte nur unter Lebenden Hofeigentümerin werden und dieser Vorstellung standen die Herren nicht nur aufgeschlossen gegenüber, sondern waren ausweislich des unstreitigen Vorbringens erster Instanz damit auch an den Beklagten herangetreten. Der Beklagte hätte im übrigen den Herren auch nicht entgegenhalten dürfen, es gäbe eine rechtliche Schwierigkeit der Absicherung des Altenteils am Hofe des Ehemannes der Klägerin in Bi.. Das Altenteil war nämlich an dem Hof in B. abzusichern. Für den Fall, dass Hege und Pflege in alten und kranken Tagen dort oder auf dem Hof in Bi. nicht geleistet werden sollte und konnte, war die Zahlung einer entsprechenden Rente auszumachen und ebenfalls an dem Grundstück in B. abzusichern.

b) Der Senat ist nach Anhörung der Klägerin mit dem Landgericht davon überzeugt, dass die Klägerin seinerzeit Anfang 1988 dazu bereit war, einen Hofüberlassungsvertrag mit Altenteilsverpflichtung abzuschließen.

Insofern muss nicht allein darauf abgestellt werden, dass solche Hege und Pflege im Rahmen eines Hofüberlassungsvertrages mit Altenteilverpflichtung in ländlichen Kreisen weit verbreitet ist. Es steht nämlich jedenfalls fest, dass sich die Klägerin tatsächlich um die beiden Herren gekümmert hat. Nach persönlicher Anhörung beider Parteien hat der Beklagte nicht mehr in Abrede genommen, dass die beiden Herren schließlich auf dem Hof der Klägerin und ihres Ehemannes in Bi. Unterkunft gefunden haben. Die Klägerin hat überzeugend angegeben, sie habe sich schon vor 1988 immer wieder um den Vater und den Halbbruder gekümmert und für sie Hausarbeiten erledigt. Das entspricht im wesentlichen den Angaben des Beklagten zu Protokoll des Landgerichts über das, was ihm die alten Herren dazu Anfang 1988 gesagt hatten. Die Klägerin hat auch glaubhaft geschildert, zwischen 1988 und 1994 häufig nach B. gefahren zu sein, um dort zu helfen, teilweise zweimal täglich. Wegen der Entfernung von ca. 20 km sei sie letztlich froh gewesen, als beide 1994 zu ihr nach Bi. gezogen seien. Der Vater war damals bereits 88 Jahre alt, der Bruder nach Angaben der Klägerin derart erkrankt, dass er ohne dauernde Hilfe der Klägerin nach der Krankenhausentlassung in eine Pflegeheim hätte gehen müssen. Schon aus dem (nunmehr) unstreitigen Vorbringen zum Aufenthalt der beiden Herren in Bi. ergibt sich unabhängig von den durchweg überzeugenden Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung ein durchgreifendes Indiz dafür, dass sie auch schon 1988 tatsächlich bereit war, die Last dieser beiden Herren an deren Lebensabend zu tragen.

6. Der Klägerin ist durch die schuldhafte - nämlich fahrlässige - Pflichtverletzung des Beklagten ein Schaden jedenfalls in der hier geltend gemachten Höhe von 77.000 € entstanden. Die Schadenshöhe hat die Klägerin ausreichend substantiiert bereits in der Klagschrift dargelegt. Denn dort ist im Einzelnen vorgerechnet worden, welchen Wert die Hoffläche nebst Hofweide und welchen Wert das zusätzliche Land in der Größenordnung von 9 ha gehabt haben soll (GA 5 f.). Der Beklagte hat selbst eingeräumt, dass beide Flächen bereits 1988 jedenfalls einen Wert von 200.000 DM hatten. Er führt nämlich mit Schriftsatz vom 4. Juli 2002 (Bl. 44 d. A.) wie folgt aus:

"Den Wert seines Vermögens hatte St. im Testament vom 6.1.1988 mit 200.000,- DM angegeben, was nach meiner Kenntnis per 1988 auch realistisch gewesen ist."

Darin liegt im Hinblick auf die von der Klägerin behauptete Schadenshöhe ein Geständnis des Beklagten i.S.d. § 288 Abs. 1 ZPO. Der Beklagte räumt ein, dass ein Verkehrswert von 200.000,- DM per 1988 vorlag und deshalb jedenfalls ein Schaden in der hier nur geltend gemachten Höhe von 77.000 € eingetreten ist.

Auch unabhängig von dem Geständnis fehlt es an einem substantiierten Bestreiten einer Schadenshöhe von 77.000 € durch den Beklagten. Hinsichtlich der geltend gemachten 10.000 € für 9 ha Land ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte selbst ausgeführt hat, hier käme ein qm-Preis von 0,75 € in Betracht, Die 10.000 € wären bereits erreicht, wenn der qm-Preis nur bei 0,12 € liegen würde.

Der restliche Teil des Hofes macht jedenfalls eine Fläche von ca. 8 ha aus (vgl. Bl. 124 d.A.) Dort befanden sich feste Gebäude - ein Wohnhaus und Scheunen/Stallgebäude -, die jedenfalls seinerzeit 1988 von den beiden alten Herren noch bewohnt waren. Neben dem eigentlichen Hof gehörten zu diesen ca. 8 ha eine Gartenfläche und die sog. "Hofweide". Der Beklagte hat nicht substantiiert, warum dieses Wohngebäude mit Stallungen und immerhin 80.000 qm umgebenden Land, nicht jedenfalls einen Wert von 67.000 € gehabt haben sollte.

7. Die Verjährungseinrede des Beklagten greift nicht durch. Ihre Berücksichtigung scheidet gemäß § 531 Abs. 2 Ziffer 3 ZPO aus. Nach dieser Norm sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Für die Frage, ob Angriffs- und Verteidigungsmittel neu sind, ist auf den Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz abzustellen. Neu ist damit auch Vorbringen in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz, das dort nach § 296 a ZPO unberücksichtigt zu bleiben hatte (Zöller/Gummer/Heßler, a.a.O., § 531 Rdn. 22; Musielak/Ball, ZPO, 3. A. 2002, § 531 Rdn. 14). Die Verjährungseinrede des Beklagten ist erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 10. März 2003 erhoben worden, ohne dass insoweit Schriftsatznachlass gewährt worden war. Sie war deshalb - wie das Landgericht richtig ausgeführt hat - gem. § 296 a ZPO erster Instanz nicht mehr zu berücksichtigen. Es ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte gehindert war, die Verjährungseinrede rechtzeitig in erster Instanz vorzubringen. § 531 Abs. 2 ZPO schließt neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungsrechtszug generell aus, soweit nicht einer der Zulassungsgründe des Abs. 2 Nr. 1 bis 3 gegeben ist (Musielak/Ball, aaO, § 531 Rdn. 16). Keiner dieser Zulassungsgründe liegt hier vor. Die Verjährungseinrede ist mithin ein Verteidigungsmittel, mit dem der Beklagte auch in zweiter Instanz ausgeschlossen bleibt.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO, 25 Abs. 2 GKG.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO n.F. bestehen nicht.

Ende der Entscheidung