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SchlHOLG, 2. ZS, Beschluss vom 15. November 2000, - 2 W 145/00 -

2 W 145/00 6 T 1/00 LG Flensburg 2 HRB 1686 - AG Flensburg

In der Handelsregistersache

betreffend die GmbH, vertr. d. d. Geschäftsführer

- Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte Brock und Partner in Flensburg -

beteiligt:

Kaufmann

hat der 2. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die weitere Beschwerde vom 27.7.2000 gegen den Beschluß der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Flensburg vom 21.6.2000 durch die Richter Lindemann, Schupp und Stapel am 15.11.2000 beschlossen:

Tenor:

Auf die weitere Beschwerde werden der Beschluß des Amtsgerichts vom 27.1.2000 und der angefochtene Beschluß aufgehoben und die Sache an das Amtsgericht zurückverwiesen. Das Amtsgericht wird angewiesen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut über den Eintragungsantrag gemäß der Anmeldung vom 28.12.1998 zu entscheiden.

Der Geschäftswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 5.000,- DM festgesetzt.

Gründe

Alleingesellschafter der im Handelsregister des Amtsgerichts Flensburg zum Az 2 HRB 1686 eingetragenen GmbH (im folgenden: GmbH) ist der Beteiligte, der (auch) Inhaber der im Handelsregister des Amtsgerichts Flensburg zum Az.: HRA 3269 eingetragenen Einzelfirma Automaten ist. In einem notariell beurkundeten Verschmelzungsvertrag vom 28.12.1998 vereinbarten die GmbH und der Beteiligte, die GmbH als übertragenden Rechtsträger mit der Einzelhandelsfirma Automaten Inh. zu verschmelzen, und beantragten unter Überreichung der Eintragungsunterlagen die Eintragung der Veränderungen in das Handelsregister einzutragen. Das Amtsgericht hat mit Beschluß vom 27.1.2000 den Eintragungsantrag zurückgewiesen. Die dagegen gerichtete Beschwerde vom 4.2.2000 hat das Landgericht mit dem angefochtenen Beschluß, auf den wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die weitere Beschwerde.

Das Rechtsmittel hat Erfolg, weil die angefochten Entscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht (§§ 27, 29 FGG).

Das Landgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt: Aus § 3 Abs. 2 Nr. 2 UmwG ergebe sich, daß übernehmender Rechtsträger stets und ausschließlich eine natürliche Person sein könne, so daß die Firma des Einzelkaufmanns als übernehmender Rechtsträger einer Verschmelzung ausscheide. Die Verschmelzung könne daher nur auf den Beteiligten und nicht auf die Firma, unter der er im Rechtsverkehr auftrete, erfolgen. Dies hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Beteiligt sein an Verschmelzung können als übertragende und übernehmende Rechtsträger nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 UmwG Kapitalgesellschaften (GmbH, AG) und nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 UmwG natürliche Personen, die als Alleingesellschafter einer Kapitalgesellschaft deren Vermögen übernehmen. Die Verschmelzung auf eine natürliche Person wird in §§ 120 - 122 UmwG abschließend geregelt (Lutter/Karollus UmwG § 120 Rn. 4). Aus § 120 Abs. 1 UmwG ergibt sich, daß als übertragender Rechtsträger nur eine Kapitalgesellschaft in Betracht kommt (Lutter/Karollus aaO. Rn. 5). Das ist hier der Fall. Übernehmender Rechtsträger kann nur eine natürliche Person sein (Lutter/Karollus aaO. Rn. 17). Diese muß alleiniger Gesellschafter der übertragenen Kapitalgesellschaft sein (Lutter/Karollus aaO. Rn. 22). Auch diese Voraussetzungen sind gegeben. Der Beteiligte ist als natürliche Person Alleingesellschafter der übertragenden GmbH. Er kann demnach übernehmender Rechtsträger sein. Daran ändert nichts, daß er (auch) unter der Firma Automaten im Handelsregister des Amtsgerichts Flensburg zum Az.: HRA 3269 eingetragen ist. Nach § 17 Abs. 1 HGB ist die Firma eines Kaufmanns (nichts anderes als) der Name, unter dem er seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt. Die Firma ist kein von der natürlichen Person zu unterscheidender Rechtsträger. § 122 UmwG regelt die Eintragung in das Handelsregister. Danach ist ein noch nicht in das Handelsregister eingetragener Alleingesellschafter nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuches in das Handelsregister einzutragen. Vorliegend ist der Beteiligte - wie schon ausgeführt - bereits unter der Firma Automaten im Handelsregister eingetragen. War der Alleingesellschafter aber bereits - wie hier - vor der Verschmelzung im Handelsregister eingetragen, kann er jedenfalls seine bisherige Firma beibehalten und unter dieser auch ein von ihm neu erworbenes Unternehmen betreiben (Lutter/Karollus aaO. § 122 UmwG Rn. 15). Dies will der Beteiligte erreichen. Rechtliche Bedenken dagegen bestehen nach dem Gesagten nicht. Die Entscheidungen der Vorinstanzen sind daher aufzuheben; die Sache ist an das Amtsgericht zurückzuverweisen, damit es unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut über den Eintragungsantrag entscheidet.

Ende der Entscheidung