Judicialis Rechtsprechung

1) Ein ausdrücklich vereinbarter Rangrücktritt stellt keine überraschende Klausel i.S.v. § 305 c BGB dar, wenn der Gesellschafter auf Grund eines Werbeprospektes bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses wusste, dass es sich bei seinem -eigenkapitalersetzenden- Darlehen um ein echtes unternehmerisches Engagement mit entsprechendem unternehmerischen Risiko handelte.

2) In Fällen einer ausdrücklich abgegebenen Rangrücktrittserklärung sind Forderungen aus eigenkapitalersetzend wirkenden Gesellschafterdarlehen in der Überschuldungsbilanz nicht zu passivieren (so auch BGH vom 8.1.2001 BGHZ 146, 264 ff.). Sinn und Zweck einer Überschuldungsbilanz ist die Feststellung, ob das Gesellschaftsvermögen ausreicht, alle außenstehenden Gesellschaftsgläubiger zu befriedigen. Da in dieser Lage die Gesellschafter Leistungen auf ihre in funktionales Eigenkapital umqualifizierten Beteiligungen/Darlehen ohnehin nicht fordern dürfen, sind ihre Forderungen auch in der Überschuldungsbilanz nicht zu erfassen.

3) Ein eigenes Schuldverhältnis (§ 311 Abs. 3 BGB) zwischen dem Gesellschafter und einem leitenden Mitarbeiter der Gesellschaft ohne organschaftliche Vertretungsbefugnis kommt auf Grundlage des Gesellschaftsvertrages in der Regel nicht zustande. Dies gilt ausnahmsweise nur dann, wenn der Mitarbeiter im Rahmen der Vertragsverhandlungen "in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst" hätte (§ 311 Abs. 3 Satz 2 BGB).

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Urteil

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 5.2.2009 für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 9.7.2008 verkündete Urteil des Einzelrichters der 18. Zivilkammer des Landgerichts Kiel wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsrechtszuges.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten gegen Sicherheit in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Gründe:

I.

Der Kläger nimmt die Beklagten auf Zahlung von Schadenersatz in Höhe von 63.292,56 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung des gegen die F.-Bank AG ... gerichteten Darlehensrückzahlungsanspruchs in Höhe von 50.000 € sowie hilfsweise auf Zahlung von Schadenersatz in Höhe von 56.143,56 € Zug um Zug gegen Abtretung des Darlehensrückzahlungsanspruchs gegen die F.-Bank AG ... und auf Freihaltung aus der Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter Dr. B wegen Zahlungen von der C Rechtsanwaltsgesellschaft mbH (im Folgenden: C GmbH) in Höhe eines Betrages von 7.149 € (= Auszahlungen an den Kläger in dem Zeitraum vom 3.6.06 bis 3.4.07) in Anspruch. Den Freihaltungsanspruch macht der Kläger hilfweise erstmals im zweiten Rechtszug geltend.

Der Kläger, der im Mai 2007 das zweite juristische Staatsexamen absolvierte, interessierte sich Ende 2005 / Anfang 2006 für die Aufnahme einer beruflichen Tätigkeit als Rechtsanwalt. Hierbei stieß er auf die vom Beklagten zu 1.) gegründete und von diesem als Geschäftsführer geleitete C Rechtsanwaltsgesellschaft mbH (im Folgenden C). Diese hatte sich zum Ziel gesetzt, durch bürgernahe Filialen in Innenstädten und einer Zentralisierung von Verwaltungsaufgaben Laufkundschaft zu gewinnen und insoweit in den verschiedensten Städten Mandantenstämme aufzubauen.

Am 24. März 2006 kam es zu einem Informationsgespräch, welches auf Seiten der C im Wesentlichen durch den Beklagten zu 2.) geführt wurde. Zeitweilig nahm auch der Beklagte zu 1.) an diesem Gespräch teil, das im Wesentlichen auf eine Gründung einer Filiale in ... durch den Kläger und die Zeugin D abzielte.

Der Inhalt des Gesprächs ist im Einzelnen streitig. U.a. will der Kläger den Beklagten zu 2.) gefragt haben, was ihm im Unternehmen die größten Sorgen mache. Der Beklagte zu 2.) erläuterte in diesem Zusammenhang, dass zwei Filialen unter dem Soll seien, wobei es sich auch um die Filiale in ... gehandelt haben soll.

Nach dem Informationsgespräch erkundigte sich der Kläger telefonisch bei dem Zeugen E, der in der Filiale in ... arbeitete, und erhielt die Information, dass die Filiale gut laufe und gute Umsätze erwirtschafte. Dies deckt sich mit dem Protokoll v. 20.3.2006 (Anlage BK1 Bl. 347 GA: ......: Hat gute Umsätze").

Nachdem der Kläger seine Bedenken hinsichtlich vermeintlicher Schwachpunkte der Gesellschaft ausgeräumt sah, unterzeichnete er unter dem 31. März 2006 den üblichen Partnerschaftsvertrag (Anlage K 1, Bl. 11 - 19 GA). Dieser Vertrag regelt als Gegenleistung für die Pflichten der GmbH, die unter Ziffer II. des Vertrages genannt sind, die Verpflichtung des Klägers, der Gesellschaft ein Darlehen in Höhe von 50.000,00 € zur Verfügung zu stellen. Unter Ziffer V. des Vertrages heißt es u.a. wie folgt:

"1.

Für den Partner werden im Rechnungswesen der GmbH

- ein festes Einlagenkonto

- ein Verrechnungskonto und

- ein Darlehenskonto

geführt.

2.

Auf dem Darlehenskonto wird das Darlehen des Partners verbucht. Das Darlehen ist gegenüber den Forderungen außenstehender, gesellschaftsfremder Gläubiger nachrangig (kapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen)".

Unter Ziffer VI. regelt der Vertrag die Möglichkeit des Klägers, Gewinnvorabentnahmen bis 1.666,67 € monatlich zu Lasten seines Verrechnungskontos zu tätigen.

Unter Vermittlung des Beklagten zu 2.) schloss der Kläger zur Finanzierung seines der Gesellschaft zu gewährenden Darlehens einen Darlehensvertrag über 50.000,00 € mit der F AG in .... Wegen der Einzelheiten wird auf den Darlehensvertrag vom 25.04./01.05.2006 (Anlage K 2, Bl. 20 ff. GA) Bezug genommen. Das Darlehen wurde am 12. Mai 2007 unmittelbar an C ausgekehrt. Die Eröffnung der Filiale in ..., die zunächst für Mai 2006 geplant war, blieb zunächst aus. Zur Eröffnung kam es erst am 22. Februar 2007. In dem Zeitraum vom 03. Juli 2006 bis 03. April 2007 erhielt der Kläger von der Gesellschaft insgesamt 7.149,00 € als Vorableistung. Diese Zahlungen werden mittlerweile vom Insolvenzverwalter der Gesellschaft zurückgefordert (Anlage K 12, Bl. 136 ff. d.A.).

Der Beklagte zu 1.) stellte als Geschäftsführer am 26. Juni 2007 den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Das Insolvenzverfahren wird unter dem Aktenzeichen ... beim Amtsgericht ... geführt. Mit Anwaltschreiben vom 10. Mai 2007 (Anlage K 5, Bl. 28 ff. d.A.) erklärte der Kläger die Anfechtung sämtlicher Verträge zwischen den Parteien wegen arglistiger Täuschung und kündigte die entsprechenden Verträge.

Der Kläger begehrt mit seiner nunmehr erhobenen Klage Schadensersatz für die eingezahlte Darlehensvaluta in Höhe von 50.000,00 €, die Bearbeitungsgebühren der F Bank in Höhe von 505,05 € sowie die auf den Betrag entfallenden Zinsen gemäß Ziffer 6. des Darlehensvertrages (Anlage K 2)

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagten seien persönlich zum Schadensersatz verpflichtet. Das im Partnerschaftsvertrag angelegte System der Gewährung eines eigenkapitalersetzenden Darlehens bei gleichzeitiger monatlicher Entnahmemöglichkeit sei von Beginn an rechtlich nicht zulässig gewesen. Er hat behauptet, die C sei bereits seit Ende Dezember 2004 bilanziell überschuldet gewesen. Die Darlehen der Gesellschafter hätten nicht als Kapitalrücklage sondern als Verbindlichkeit erfasst werden müssen. Er habe den Partnerschaftsvertrag mit der Gesellschaft zu einer Zeit geschlossen, als die Firma bereits insolvenzreif gewesen sei. Es sei unterblieben, die den Beklagten bekannte wirtschaftliche Situation offen zu legen. Im Falle einer zutreffenden Aufklärung hätte er den Partnerschaftsvertrag nicht unterzeichnet. Der Beklagte zu 2.) habe im Gespräch vom 24. März 2006 fehlerhafte Zusicherungen gemacht, z.B. die Eröffnung der Filiale in ... bereits für Mai 2006 in Aussicht gestellt. Tatsächlich sei dies zu diesem Zeitpunkt aufgrund der erheblichen Liquiditätsprobleme der Gesellschaft nicht möglich gewesen. Der Beklagte zu 2.) sei zwar nicht Geschäftsführer gewesen, er habe in dem Unternehmen aber quasi die Stellung eines Geschäftsführers gehabt. Die Darlehen der neu hinzutretenden Partner seien bereits im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrages allein dafür benötigt worden, im Sinne eines Schneeballsystems Zahlungsschwierigkeiten zumindest teilweise zur Kompensierung und für Zahlungen zu erbringen, mit denen sich die Gesellschaft ihrerseits bereits im Verzug befunden habe. Dies ergebe sich insbesondere aus dem Liquiditätsplan für April und Mai 2006 (Anlage K 3, Bl. 23 ff. d.A.). Ferner sei der Jahresabschluss zum 31. Dezember 2005 (Anlage K 5, Bl. 26 ff. d.A.) fehlerhaft aufgestellt worden, da hier zu Unrecht Darlehensmittel in der Bilanz aktiviert worden seien.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, an ihn 63.292,56 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. November 2007 Zug um Zug gegen Abtretung des gegen die F-Bank AG, ..., gerichteten Anspruchs auf Rückabtretung des Anspruchs auf Rückzahlung des gemäß Ziffer 3 des Partnerschaftsvertrages vom 31.03./03.04.2006 zwischen dem Kläger und der C Rechtsanwaltsgesellschaft mbH gewährten Darlehens in Höhe von 50.000,00 € zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte zu 1.) hat behauptet, es habe im März/April bzw. Mai 2006 noch keine Insolvenzreife vorgelegen. Da im Bericht der Wirtschaftsprüfer über die Erstellung des Jahresabschlusses zum 31. Dezember 2005 zwar eine bilanzielle Überschuldung ausgewiesen worden sei, gleichzeitig aber die Feststellung erfolgt sei, der Jahresabschluss sei unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Unternehmensfortführung erstellt worden, da auf die Darlehensforderungen der Gesellschafter gegen die Gesellschaft seitens der Gesellschafter Rangrücktrittserklärungen abgegeben worden seien, habe er davon ausgehen können, dass die Gesellschaft gesund sei und fortbestehen könne. Verschiedene Banken hätten der Gesellschaft in der Folgezeit Kredite zu marktüblichen Konditionen gewährt. Fehlerhafte Zusicherungen von seiner Seite seien nicht erfolgt. Er sei bei dem Informationsgespräch am 24. März 2006 während seiner zeitweiligen Anwesenheit nicht um wirtschaftliche Probleme der Filiale ... gegangen. Tatsächlicher Grund für die Insolvenz sei u.a. die Einstellung der Tätigkeit durch den Kläger und andere Betreiber von Rechtsanwaltsfilialen gewesen.

Der Beklagte zu 2.) hat behauptet, er sei nicht nach der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft gefragt worden. Aufgrund seiner Funktion als kaufmännischer Angestellter habe er nur in beschränktem Umfang Kenntnis von der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft gehabt. Er sei auch durch die Bilanz zum 31.12.2005 von einer positiven Fortführungsprognose der Gesellschaft ausgegangen.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils Bezug genommen

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagten zu verurteilen, an ihn 63.292,56 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. November 2007 Zug um Zug gegen Abtretung des gegen die F-Bank AG, ..., gerichteten Anspruchs auf Rückabtretung des Anspruchs auf Rückzahlung des gemäß Ziffer 3 des Partnerschaftsvertrages vom 31.03./03.04.2006 zwischen dem Kläger und der C Rechtsanwaltsgesellschaft mbH gewährten Darlehens in Höhe von 50.000,00 € zu zahlen,

hilfsweise,

an ihn 56.143,56 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. November 2007 Zug um Zug gegen Abtretung des gegen die F-Bank AG, ..., gerichteten Anspruchs auf Rückabtretung des Anspruchs auf Rückzahlung des gemäß Ziffer 3 des Partnerschaftsvertrages vom 31.03./03.04.2006 zwischen dem Kläger und der C Rechtsanwaltsgesellschaft mbH gewährten Darlehens in Höhe von 50.000,00 € zu zahlen und den Kläger von einer Inanspruchnahme durch Herrn Dr. G in seiner Funktion als Insolvenzverwalter über das Vermögen der C Rechtsanwaltsgesellschaft mbH wegen der von der C Rechtsanwaltsgesellschaft mbH geleisteten Zahlungen vom 3.7.2006 über 390,-- €, vom 4.8.2006 über 390,--€, vom 4.9.2006 über 390,--€, vom 2.10.2006 über 390,--€, vom 30.10.2006 über 390,-- €, vom 4.12.2006 über 390,--€, vom 30.10.2006 über 390,-- € vom 4.12.2006 über 390,--€, vom 3.1.2007 über 1.667,--€, vom 6.2.2007 über 1667,--€, vom 2.3.2007 über 390,--€ und vom 3.4.2007 über 1085,-- € freizuhalten.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsrechtszug wird auf das Sitzungsprotokoll vom 5.2.2009 sowie auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze gem. § 313 S.2 ZPO Bezug genommen

II.

Die Berufung ist zulässig aber unbegründet.

Die Ausführungen des Klägers aus der Berufungsbegründung vom 13.10.2008 und der Ergänzung aus dem Schriftsatz vom 21.1.2009 rechtfertigen keine andere Entscheidung.

Die geltend gemachten Ansprüche sind unbegründet. Auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung wird Bezug genommen. Ergänzend wird auf folgendes hingewiesen:

A) Schadenersatzansprüche gegen den Beklagten zu 1):

Ein Schadenersatzanspruch gegen den Beklagten zu 1) nach §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG wegen behaupteter Verletzung der Insolvenzantragspflicht zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses (31.3./3.4.2006) besteht nicht.

a) Der Kläger hat nicht bewiesen, dass die C GmbH bereits im Frühjahr 2006 (31.3./3.4.06) oder in dem Zeitraum davor i.S.v. § 64 Abs. 1 Satz 2 GmbHG überschuldet war.

Nach § 19 Abs. 2 InsO liegt eine Überschuldung dann vor, wenn das Vermögen der Gesellschaft die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners ist die Fortführung des Unternehmens zugrunde zu legen, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist.

Danach ergibt sich eine Überschuldung weder aus der Bilanz zum 31.12.2004 noch aus der Bilanz zum 31.12.2005 (vgl. den Bericht der H AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 31.3.2006; Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 12.9.2007, Bl. 31 ff.; Anlagenband). Trotz des nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrages in Höhe von 1.356 T€ liegt keine Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinn vor, weil wegen der bestehenden Verbindlichkeiten gegenüber "Partnern" in Höhe von 4.473.000 € jeweils wirksame Rangrücktrittsvereinbarungen vorliegen. Diese sog. Gesellschafter -/Partnerdarlehen sind wegen des erklärten Rangrücktritts wie "wirtschaftliches Eigenkapital" zu behandeln. Die H Wirtschaftsprüfungsgesellschaft hat der C GmbH deshalb auch noch in ihrem Bericht vom 31.3.2006 eine "positive Fortbestehensprognose" bescheinigt.

Die Rangrücktrittsvereinbarung gem. Ziffer V Nr. 2 Partnerschaftsvertrages vom 31.3./3.4.06 (Bl. 16 GA) ist wirksam. Der Kläger hat sich in dem Partnerschaftsvertrag verpflichtet, der C GmbH als Gegenleistung u.a. für die zur Verfügungstellung von Büroräumen mit entsprechend moderner EDV-Ausstattung, Übernahme von zentralen Verwaltungs- und Marketingaufgaben sowie Aus- und Fortbildungen ein unverzinsliches Darlehen in Höhe von 50.000 € zur Verfügung zu stellen. Die Vertragsparteien haben ferner ausdrücklich vereinbart, dass das Darlehen "gegenüber den Forderungen außenstehender, gesellschaftsfremder Gläubiger nachrangig (kapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen)" sein soll. Dieser Rangrücktritt stellt keine überraschende Klausel i.S.v. § 305 c BGB dar. Es liegt auch keine unangemessene Benachteiligung i.S.v. § 307 BGB vor. Der Kläger wusste, dass es sich bei seiner "Beteiligung" am an der C-GmbH um ein echtes unternehmerisches Engagement mit entsprechendem unternehmerischen Risiko handelte. Ausweislich des von dem Kläger selbst als Anlage K 8 zum Schriftsatz vom 1.2.2008 eingereichten Werbeprospektes ("Anwalt geht auch anders") der C GmbH ist er vor Vertragsschluss ausdrücklich auf folgendes hingewiesen worden (Seite 25:) ..."Es handelt sich bei der Beteiligung um ein echtes unternehmerisches Engagement. Das kommt auch dadurch zum Ausdruck, dass die Leistungen an die gemeinsame Gesellschaft von den verschiedensten Existenzgründungsprogrammen (trotz aller in den Verträgen für die Partner vorgesehenen sozialen Absicherungen) als echte unternehmerische Gründung anerkannt werden. Das beinhaltet natürlich zugleich die nicht auszuschließende Gefahr eines unternehmerischen Scheiterns und damit verbunden eines Verlustes der erbrachten Leistungen. Insoweit unterscheidet sich C nicht von anderen Existenzgründungen.....".

b) Entgegen der Auffassung des Klägers liegt gem. V Ziff. 2 des Partnerschaftsvertrages eine Rangrücktrittsvereinbarung vor. Vorabentnahmen durften zwar vertraglich (VI Ziff. 1 des Vertrages; Bl. 17 GA) zu Lasten des "Verrechnungskontos" getätigt werden, solange der Saldo -aller- Konten des Partners (festes Einlagenkonto, Verrechnungskonto und Darlehenskonto) noch positiv war. Das schließt jedoch nicht aus, dass die Gesellschafter gesetzlich verpflichtet waren (§§ 30 Abs.1, 31 Abs.1 GmbHG), ihr durch Vorabentnahmen geschmälertes Darlehen im Krisenfall wegen der Eigenkapitalersatzfunktion wieder aufzufüllen.

c) Die Frage, ob Forderungen aus eigenkapitalersetzend wirkenden Gesellschafterleistungen in der Überschuldungsbilanz als Passiva zu erfassen sind, ist in vielen Details umstritten (vgl. BGH vom 8.1.2001, BGHZ 146, 264 ff. = WM 2001, 317-322 m.w.N.). Gegen eine Passivierung spricht der Sinn und Zweck einer Überschuldungsbilanz, nämlich festzustellen, ob das Gesellschaftsvermögen ausreicht, alle außenstehenden Gesellschaftsgläubiger zu befriedigen. Da in dieser Lage die Gesellschafter Leistungen auf ihre in funktionales Eigenkapital umqualifizierten Beteiligungen/Darlehen ohnehin nicht fordern dürfen, sind deren Forderungen auch in der Überschuldungsbilanz nicht zu erfassen (vgl. u.a. Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Aufl. § 63 Rn. 46a). Diese Gleichsetzung von funktionalem und statutarischem Eigenkapital führt zu einer vorrangigen Berücksichtigung des Erhaltungsinteresses der Mitgesellschafter des betroffenen Gesellschafters, es belastet in Grenzfällen allerdings auch den Geschäftsführer mit schadensersatzrechtlichen (§ 64 GmbHG) Risiken der ihm abverlangten Entscheidung, ob jene Gesellschafterleistung als eigenkapitalersetzend einzustufen und ob demgemäß von der Stellung des Insolvenzantrags Abstand zu nehmen ist.

Allerdings wird in den Fällen einer ausdrücklich abgegebenen Rangrücktrittserklärung (wie hier) allgemein angenommen, dass diese Gesellschafterforderungen mit eigenkapitalersetzendem Charakter auch beim Überschuldungsstatus nicht zu passivieren sind (BGH vom 8.1.2001 a.a.O., auch veröffentlicht in Juris Tz. 15). Eine solche Gesellschafterforderung kann vielmehr so behandelt werden, als handele es sich bei der Gesellschafterleistung um statutarisches Eigenkapital. Stellt sich der Gesellschafter in dieser Weise wegen seiner Ansprüche aus einer in funktionales Eigenkapital umqualifizierten Drittleistung auf dieselbe Stufe, auf der er selbst und seine Mitgesellschafter hinsichtlich ihrer Einlagen stehen, besteht keine Notwendigkeit, diese Forderungen in den Schuldenstatus der Gesellschaft aufzunehmen (BGH a.a.O.).

Aufgrund des vertraglich vereinbarten Nachrangs (Ziffer V Nr. 2 des Partnerschaftsvertrages, Bl. 16 GA) handelt es sich um eine nachrangige Forderung i.S.V. § 39 Abs. 2 InsO.

d) Damit liegt unabhängig von der Frage des Verschuldensmaßstabes gem. § 64 GmbHG (vgl. dazu Baumbach/Hueck-Schulze-Osterloh, GmbHG, 18. Aufl., § 64 Rn. 97: die h.M. lässt Fahrlässigkeit genügen BGHZ 126, 181, 199) keine Verletzung der Insolvenzantragspflicht vor. Die Gesellschaft war weder vor noch zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Frühjahr 2006 im insolvenzrechtlichen Sinn überschuldet. Für den Beginn der in § 64 Abs. 1 GmbHG genannten dreiwöchigen Insolvenzantragspflicht ist jedoch positive Kenntnis von der Überschuldung erforderlich (Baumbach/Hueck-Schulze-Osterloh, a.a.O. § 64 Rn. 50). Diese Kenntnis hat der Kläger nicht bewiesen. Vielmehr hatte der Beklagte zu 1) in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der C GmbH die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft H AG mit der Erstellung der Bilanz zum 31.12.2005 sowie mit der Planung zur Gewinn- und Verlustrechnung und zur Liquidität für die Jahre 2006 bis 2009 beauftragt. Eine entsprechende Planrechnung mit liquiditätsverbessernden Maßnahmen wurden den Partnern der C GmbH Mitte Juli 2006 präsentiert (vgl. S. 35 des Berichts des Insolvenzverwalters zur Gläubigerversammlung vom 30.11.2007, Anlage zum Schriftsatz vom 10.1.2008). Die H AG hat der C GmbH unmittelbar vor Vertragsschluss am 31.3.2006 bescheinigt, dass die Gesellschaft bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht i.S.v. § 19 InsO überschuldet ist. Auf diese Bescheinigung einer seriösen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft durfte sich der Beklagte zu 1) verlassen. Ein Testat (Bl. 342 GA) war nicht erforderlich. Aus Anlage 5 des Abschlussberichtes der H AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 31.3.2006 ergibt sich, dass die Wirtschaftsprüfer sehr wohl die eingezahlten Gesellschafterdarlehen und deren Belastung mit einem Rangrücktritt geprüft und auch entsprechend bilanziert haben.

2) Schadensersatzansprüche wegen Verletzung von Aufklärungspflichten kommen weder auf vertraglicher (c.i.c. bzw. §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB n.F.) noch auf deliktischer Grundlage (§§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB) in Betracht. Eine Kenntnis des Beklagten zu 1) von der Insolvenzreife der C GmbH ist gerade nicht bewiesen. Die als Anlage K 4 (Bl. 26 und 27 GA) überreichte Bilanz zum 31.12.2005 weist zwar die eigenkapitalersetzenden Partner-/Gesellschafterdarlehen in Höhe von 6.200 T€ der insgesamt 124 Partner als "Kapitalrücklage" im Rahmen des Eigenkapitals aus, allerdings dürfte dem Kläger nicht verschlossen geblieben sein, dass es sich hierbei wirtschaftlich um das "Beteiligungskapital" der Partner in Form der zinslosen Partnerdarlehen mit Rangrücktrittsvereinbarungen gehandelt hat. Das dem Kläger bei Vertragsschluss vorliegende Konzept der C GmbH ("Anwalt geht auch anders", Anlage K 8) weist ausdrücklich darauf hin, dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung im Zusammenhang einer Existenzgründung handelt, die natürlich auch das Risiko des Verlustes der erbrachten Leistungen beinhaltet. Schließlich ergibt sich auch aus der Präambel des Partnerschaftsvertrages (Anlage K 1, Bl. 11), dass die C GmbH erst damit begonnen hatte, sich bundesweit am Markt zu etablieren, sich mithin noch in der Aufbauphase befand. Eine Überschuldung bzw. Insolvenzreife der Gesellschaft zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ist nicht bewiesen. Aus dem Bericht des Insolvenzverwalters (Dr. B) vom 30.11.2007 ergibt sich ausdrücklich, dass es sogar Sinn und Zweck der vertraglich vereinbarten Rangrücktritte gewesen ist, die in der Anfangsphase der Gesellschaft zu erwartenden Verluste zu kompensieren und eine insolvenzrechtliche Überschuldung zu vermeiden. Die Partnerdarlehen sollten den Charakter von Risikokapital erhalten und waren eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen ohne Rücksicht darauf gleichgestellt, ob auch die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Umqualifizierung in Eigenkapital (§ 32a Abs. 1 GmbHG) gegeben waren. Immerhin hat die Sparkasse Dortmund die Gesellschaft - nach Präsentation der liquiditätsverbessernden Maßnahmen durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft H AG - als kreditwürdig angesehen und der Gesellschaft einen Kredit in Höhe von insgesamt 500.000 € gewährt (S. 35 und 36 des Berichts des Insolvenzverwalters vom 30.11.2007). Erst nachdem aufgrund von Liquiditätsschwierigkeiten und sinkender Umsätze sich Anfang 2007 die Liquiditätsprobleme der GmbH verschärften und die Partner nur noch sporadisch Zahlungen auf laufende Umsatzbeteiligungen und Darlehensrückzahlungsansprüche erhielten, legten viele Partner ihr Geschäftsführer-Amt nieder bzw. kündigten das Vertragsverhältnis und verlangten die Darlehen zurück. Erstmals hat Herr I am 29.11.2006 (Amtsgericht ... Az: ...) einen Insolvenzantrag gestellt, der Beklagte zu 1) hat schließlich selbst am 26.6.2007 einen Insolvenzantrag gestellt. Das Insolvenzverfahren wurde am 1.9.2007 durch das Amtsgericht ... (Az: ...) eröffnet.

Der Kläger hat nicht dargelegt, dass eine Insolvenzreife dem Beklagten zu 1) bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses (31.3.06/3.4.06) bekannt war bzw. er Fragen falsch beantwortet hat. Neben der H Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (vgl. den Bericht zum 31.3.2006; Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 12.9.2007, Bl. 31 ff.) hatte der Beklagte zu 1) Anfang 2007 auch die J AG ... (vgl. den Bericht "Status und Möglichkeiten zur kurzfristigen Stabilisierung der Finanzlage.... der C GmbH" vom 29.4.2007; Anlagenband) im Zuge der Sanierungsmaßnahmen zu Rate gezogen (vgl. auch S. 3 des Berichts des Insolvenzverwalters vom 30.11.2007). Die C GmbH beschäftigte Anfang 2007 immerhin noch ca. 115 Mitarbeiter (S. 6 des Berichts des Insolvenzverwalters vom 30.11.2007). In den insgesamt 34 sog. C-Niederlassungen im gesamten Bundesgebiet wurden Rechtsberatungsleistungen erbracht. Insgesamt wurden 163 Rechtsanwälte Partner der C GmbH. Von diesen Partnern wurden 128 zum Geschäftsführer bestellt und davon 71 tatsächlich als Mitgesellschafter an der C GmbH beteiligt (vgl. S. 31 des Berichts des Insolvenzverwalters vom 30.11.2007).

B. Schadenersatzansprüche gegen den Beklagten zu 2)

1) Schadenersatzansprüche wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht gem. §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG kommen nicht in Betracht. Unstreitig war der Beklagte zu 2) kein Geschäftsführer der C GmbH.

Bei dem Beklagten zu 2) handelt es sich auch nicht um den "faktischen Geschäftsführer" der Gesellschaft. Aus dem Konzept der C GmbH (Anlage K 8 S. 11) ergibt sich, dass der Beklagte zu 2) als Wirtschaftswissenschaftler mit Erfahrungen in amerikanischen "law firms" lediglich eine Funktion als "Projektmanager" hatte. Er war mit Aufgaben der ökonomischen Planung, des Marketings und der Expansion der Sozietät beauftragt. Er hatte nicht die Stellung eines faktischen Geschäftsführers, der "nach dem Gesamterscheinungsbild die Geschicke der Gesellschaft - über die interne Einwirkung auf die satzungsmäßige Geschäftsführung hinaus - durch eigenes Handeln im Außenverhältnis maßgeblich in die Hand genommen hat" (BGH ZIP 2005, 1550). Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte zu 1) als satzungsmäßiger Geschäftsführer dem Beklagten zu 2) als angestelltem Projektmanager untergeordnet war. So weit der Kläger -erstmals mit Schriftsatz vom 21.1.2009- behauptet, der Beklagte zu 2) habe neben dem Beklagten zu 1) an der Spitze des Unternehmens gestanden und sei diversen Geschäftsführern übergeordnet gewesen (Bl. 343 GA), ist dies zum einen nach Aktenlage nicht nachvollziehbar (vgl. Konzept der C GmbH Anl. K8), zum anderen ist nicht dargelegt, ob und ggf. inwieweit die Tätigkeit des Beklagten zu 2) Außenwirkung gehabt hat.

2) Eine Haftung des Beklagten zu 2) wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten bzw. Täuschungshandlungen gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB bzw. aus c.i.c. (§§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB) kommt nicht in Betracht.

Ein eigenes Schuldverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2) ist gemäß § 311 Abs. 3 BGB nicht zustande gekommen. Unstreitig wurde der Partnerschaftsvertrag zwischen dem Kläger und der C GmbH geschlossen. Bei dem Beklagten zu 2) handelte es sich lediglich um einen angestellten Mitarbeiter der C GmbH ohne organschaftliche Vertretungsbefugnis. Es ist nicht dargelegt, dass der Beklagte zu 2) im Rahmen des Informationsgesprächs am 24.3.2006 "in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst" hat (§ 311 Abs. 3 Satz 2 BGB). Die Voraussetzungen für eine vertragliche Eigenhaftung des Beklagten zu 2) liegen deshalb nicht vor.

Eine deliktische Haftung gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB kommt ebenfalls nicht in Betracht. Es ist nicht bewiesen, dass der Kläger in dem Informationsgespräch vom 24.3.2006 konkret nach der wirtschaftlichen Situation der C GmbH gefragt hat. Die Behauptung eines "Investitionsstopps" zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses durch die Geschäftsleitung hat der Beklagte zu 2) bestritten. Bei den erstmals mit Schriftsatz vom 21.1.2009 eingereichten Urkunden (Protokoll v. 20.3.2006 Anlage BK1; Boardmitteilung vom 31.3.2006 Anlage BK2) handelt es sich um neuen Tatsachenvortrag (§§ 529,531 ZPO). Der Beklagte zu 1) hat im Rahmen seiner Anhörung im Senatstermin erklärt, dass der behauptete "Investitionsstopp" nichts mit der Niederlassungsentwicklung zutun gehabt habe, es habe sich lediglich um eine kurzfristige Verschiebung von geplanten Maßnahmen bei der Büroausstattung (IT Einrichtung, Software u.ä.) gehandelt. Aus den eingereichten Unterlagen geht auch nicht hervor, dass bereits zum 31.3.2006 (Zeitpunkt des Vertragsschlusses) tatsächlich ein längerer Investitionsstopp durch die Geschäftsleitung der C verhängt worden ist. Aus dem Protokoll v. 20.3.2006 ergibt sich lediglich, dass der Beklagte zu 1) "wegen noch offener 13 Finanzierungen es trotz der positiven Geschäftslage für dringend notwendig hielt, während der nächsten ca. 2 bis 4 Wochen einen Investitionsstopp einzuhalten" (Bl. 348 GA). Aus der Boardmitteilung vom 31.3.2006 ergibt sich, dass nach Ansicht der Boardmanager "einige Maßnahmen erforderlich seien, um den weiteren Liquiditätsabfluss aus der Gesellschaft zu reduzieren. Deshalb hätten sie als befristete Maßnahme einem konsequenten Investitionsstopp als Mittel der Wahl zugestimmt" (Bl.351 GA; Hervorhebungen jeweils durch den Senat). Damit war lediglich eine kurzfristige Überbrückungsmaßnahme gemeint, um einem ggf. drohenden vorübergehenden Liquiditätsengpass -trotz positiver Geschäftsentwicklung- vorzubeugen. Mit einer ernsthaften, aufklärungsbedürftigen Unternehmenskrise hatte das nichts zu tun. Schließlich ist ein dauernder Investitionsstopp schon aufgrund der unstreitigen Tatsache widerlegt, dass tatsächlich die C-Filiale in ... am 22.2.2007 eröffnet wurde. Im Übrigen wird ein Schaden wegen einer etwaigen Verzögerung der Filialeröffnung in ... nicht geltend gemacht.

Auch die Behauptungen des Klägers zum Verwendungszweck des Darlehens (Aufbau der Filiale und Sicherung des sog. "Welpenschutzes") hat der Beklagte zu 2) bestritten (vgl. Berufungserwiderung vom 10.12.2008). Es war dem Kläger aufgrund des schriftlichen Konzepts der C GmbH klar, dass das Darlehen der Existenzgründung und damit der Unternehmensfinanzierung diente. Der Kläger ist - ausweislich S. 21 des Konzepts (Anlage K 8) - ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass das Gesellschafterdarlehen "auf einem Kapitalkonto verbucht wird, von dem der jeweilige Partner zunächst eine garantierte Entnahme in Höhe von monatlich 1.666,67 € tätigen kann, solange seine Umsatzbeteiligung noch nicht 1.666,67 € monatlich erreicht". Damit war klar, dass die Darlehenshingabe auch ein unternehmerisches Risiko für den Kläger bedeutete.

Soweit der Beklagte zu 2) bei dem Gespräch erklärt haben soll, dass es "durchschnittlich 16 Monate dauere, bis sich eine C-Filiale selbst trage", hat der Beklagte zu 2) in seiner Berufungserwiderung vom 10.12.2008 hinreichend dargelegt, dass diese Angabe tatsächlich sogar zutrifft (vgl. die in Kopie dem Schriftsatz dem Schriftsatz vom 10.12.2008 beigefügten Aufstellungen für die Filialen ....). Anhaltspunkte für eine konkrete Täuschungshandlung des Beklagten zu 2) sind damit nicht ersichtlich.

Nach alledem hat die Berufung keinen Erfolg.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch liegen im Hinblick auf die Rechtsfortbildung oder die Wahrung der Rechtseinheit klärungsbedürftige Fragen vor.

Ende der Entscheidung