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Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht

Im Namen des Volkes Urteil

Verkündet am: 4. Mai 2000

Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

des Herrn

Klägers und Berufungsklägers,

- Prozeßbevollmächtigte:

Rechtsanwälte Dres. Tischler, Carstensen, Schulz und Punke in Schleswig -

gegen

die comdirect bank GmbH, vertreten durch die Geschäftsführer Christian Jessen, Hans-Joachim Nitschke und Bernt Weber, Pascalkehre 15, 25421 Quickborn,

Beklagte und Berufungsbeklagte,

- Prozeßbevollmächtigte:

Rechtsanwälte Petersen, Dr. Peters, Grimm, von Hobe, Dr. Petersen und Schober in Schleswig -

hat der 5. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 30. März 2000 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Hoepner, den Richter am Oberlandesgericht Czauderna und den Richter am Landgericht Tepp für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 18. November 1998 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe (2 O 139/98) geändert:

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger 200 GS-Gutschriften über die Aktien mit der Wertpapierkennummer 568480, EM TV & Merchandising AG zu erteilen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 92 %, die Beklagte 8 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 80.000 DM abwenden, wenn nicht der Kläger Sicherheit in gleicher Höhe leistet; der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 18.000 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Wert der Beschwer beträgt für die Beklagte 72.000 DM, für den Kläger 414.000 DM.

Tatbestand

Der Kläger begehrt Verurteilung der Beklagten zum Ankauf von Wertpapieren zu seinen Gunsten.

Der Kläger war Inhaber von 50 Aktien "EM TV & Merchandising AG", WKN 568480, die er im Sammeldepot der Beklagten verwahrte. Am Freitag, den 16. Januar 1998 erteilte der Kläger der Beklagten gegen 12.00 Uhr telefonisch den Auftrag, die Aktien

"bestens - Börse Stuttgart - tagesgültig - variabel"

zu verkaufen. Versehentlich wurde bei der Beklagten aufgenommen

"bestens - Börse Stuttgart - Verkauf Kasse".

Durch einen Fehler der Beklagten wurde dieser Order zur Kasse für den darauffolgenden Montag, den 19. Januar 1998 plaziert. Der Verkauf wurde am Montag, den 19. Januar 1998 zu einem Kurs je Aktie von 64 DM durchgeführt. Nach Abzug von Gebühren und Provision wurden dem Kläger 3.177,44 DM gutgeschrieben. Bei einer Ausführung der Order am 16. Januar 1998 wäre ein Kurs von 59 DM je Aktie erzielt worden.

Der Kläger hatte sich gegen 18.00 Uhr am Freitag, 16. Januar 1998, telefonisch bei der Beklagten danach erkundigt, ob die Order zur Ausführung gelangt sei, was verneint wurde. Am 20. Januar 1998 erhielt der Kläger die Abrechnung über den durchgeführten Auftrag. Am Morgen des 21. Januar forderte der Kläger die Beklagte zur entsprechenden Stornierung und Wiedereinbuchung auf. Mit Schreiben vom 27. Januar 1998 und 20. Februar 1998 wiederholte der Kläger sein Begehren. Auch diesen Aufforderungen kam die Beklagte nicht nach.

Im Laufe des Verfahrens ist die Aktie zweimal gesplittet worden. Zunächst ist dies im Verhältnis 1 : 2 geschehen, sodann im Verhältnis 1 : 25. Insgesamt ist damit eine Splittung 1 : 50 erfolgt. Eine der in dieser Form gesplitteten Aktien hat zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung einen Wert von ca. 90 Euro.

Der Kläger hat vorgetragen, er sei bei dem Anruf am Abend des 16. Januar 1998 davon ausgegangen, daß die Order deshalb nicht ausgeführt worden sei, weil es an diesem Tag keine Verkaufsmöglichkeiten mehr in Stuttgart gegeben habe. Dies sei im Wertpapiergeschäft nicht ungewöhnlich; auch sei der Umsatz in diesem Wertpapier in den Wochen zuvor klein gewesen. Daß der nur für einen Tag gültige Auftrag nicht zur Ausführung komme, habe voll und ganz seiner neu gefaßten Geschäftsabsicht entsprochen. Ihm hätten nämlich neue Börseninformationen vorgelegen, wonach es sinnvoll gewesen sei, die Aktien zu halten. Wenn sein Auftrag am 16. Januar durchgeführt worden wäre, hätte er die Aktien aufgrund seiner neuen Börseninformation am 19. Januar umgehend zurückgekauft. Dies habe er deshalb nicht getan, weil er berechtigt davon ausgegangen sei, daß sich seine Aktien nach wie vor in seinem Depot befänden.

Die Beklagte sei von seinen bestimmten Weisungen abgewichen, am 16. Januar zu verkaufen. Der Schaden bestehe in dem Verlust der wirtschaftlichen Dispositionsbefugnis. Er habe seine sachenrechtliche Verfügungsbefugnis über die Wertpapiere verloren und auch sein aktienrechtliches Stimmrecht. Da es bereits im erstinstanzlichen Verfahren zu einer Splittung der Aktie im Verhältnis 1 : 2 gekommen sei, hat der Kläger demgemäß beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, ihm 100 GS-Gutschriften über die Aktien mit der Wertpapierkennummer 568480, EM TV & Merchandising AG Zug um Zug gegen Zahlung von 3.177,44 DM zu erteilen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, dem Kläger sei kein Schaden entstanden. Vielmehr habe er noch Gewinn gemacht, weil der Tageskurs der Aktie am 19. Januar um 5 DM höher gelegen habe, als am 16. Januar.

Das Landgericht hat mit der angefochtenen Entscheidung die Klage abgewiesen. Es hat einen Schaden des Klägers verneint. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die angefochtene Entscheidung nebst den zugrunde liegenden Verweisungen Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers. Er vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er meint, das Auftragsverhältnis zur Veräußerung der Aktien sei mit Ablauf des 16. Januar 1998 erloschen. Sein Auftrag, die Aktien tagesgültig variabel zu verkaufen, sei bereits gegen 12.00 Uhr telefonisch erteilt worden. Bei ordnungsgemäßem Ablauf wäre die Berücksichtigung ohne weiteres möglich gewesen. Lediglich aufgrund eines Eingabefehlers der Beklagten, wodurch die Order als "Verkauf Kasse" registriert worden sei, sei die Veräußerung für den Montag vorgemerkt, weil der Verkauf zur Kasse am Freitag um 12.30 Uhr nicht mehr möglich gewesen sei. Auch liege ein stillschweigender Auftrag zur Veräußerung am Montag, den 19. Januar 1998 nicht vor. Schließlich sei auch kein Mitverschulden in Ansatz zu bringen, da er die Beklagte bereits am Tage nach Erhalt der Abrechnung auf ihren Fehler aufmerksam gemacht habe. Wollte die Beklagte eine Vertiefung des Schadens vermeiden, so hätte es an ihr gelegen, zunächst die verlangten Aktien zu beschaffen. Die Beklagte hätte diese Aktien bis zum Abschluß des Rechtsstreits in ein der Verfügungsbefugnis des Klägers entzogenes Depot einbringen und so ihr Risiko minimieren können. Wenn die Beklagte hierfür keinen Anlaß gesehen habe, könne dies ihm, dem Kläger, nicht im Wege des Mitverschuldens entgegengehalten werden.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger 2.500 GS-Gutschriften über die Aktie mit der Wertpapierkennnummer 568489, EM TV & Merchandising AG Zug um Zug gegen Zahlung von 3.177,44 DM zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte macht geltend, sie habe am 19. Januar nicht einen isolierten Verkauf ohne jeden Auftrag durchgeführt, sondern irrtümlich sei sie von der Fortgeltung des Verkaufsauftrages vom 16. Januar ausgegangen. Der am 16. Januar erteilte Auftrag sei von ihr nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden. Insoweit mag es sich wohl um einen Fall der pVV gehandelt haben. Dieser einheitliche Lebenssachverhalt könne nicht in zwei voneinander unabhängige Vorgänge aufgespalten werden. Sie, die Beklagte, habe am 19. Januar einen tatsächlich existierenden Auftrag des Klägers ausgeführt, allerdings nicht so, wie es geschehen sollte. Aus diesem Fehlverhalten ergebe sich jedoch kein Schadensersatzanspruch, weil dem Kläger ein solcher Schaden nicht entstanden sei.

Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Einzelkurse für EM TV & Merchandising für den 20., 21., 22. Januar, 23. sowie 26. und 27. Januar 1998 vorgelegt.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf ihre gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers führt zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfange.

Die Beklagte hat durch die Veräußerung der 50 EM TV-Aktien am 19. Januar 1998 gegenüber dem Kläger eine positive Vertragsverletzung begangen. Der Verkaufsauftrag des Klägers war zeitlich limitiert auf Freitag, den 16. Januar 1998. Der Verkaufsauftrag war lediglich "tagesgültig". Bereits der Wortlaut ergibt, daß die Tagesorder lediglich Tagesgültigkeit beanspruchen kann. Ein tagesgültiger Auftrag ist deshalb lediglich an dem aktuellen Tag auszuführen. Das ergeben auch Sinn und Zweck einer Tagesorder. Denn bei preislich unlimitierten Aufträgen zum An- und Verkauf von Aktien ist die konkrete, aktuelle Situation entscheidend, ob die Order erteilt werden soll oder nicht. Auf diese Weise nur ist ein schnelles Handeln gewährleistet.

Die Beklagte kann sich auch nicht zu ihrer Rechtfertigung auf Ziffer 5.2.4 a ihrer "Allgemeine und Produktbezogene Geschäftsbedingungen" berufen. Betreffend preislich unlimitierte Aufträge heißt es insoweit:

"Ein preislich unlimitierter Auftrag zum Kauf oder Verkauf von Wertpapieren gilt nur für einen Börsentag; ist der Auftrag für eine gleichtätige Ausführung nicht so rechtzeitig eingegangen, daß eine Berücksichtigung im Rahmen des ordnungsgemäßen Arbeitsablaufs möglich ist, so wird er für den nächsten Börsentag vorgemerkt. Wird der Auftrag nicht ausgeführt, so wird die comdirect bank den Kunden hiervon unverzüglich benachrichtigen."

Soweit der Beklagten nach dieser Regelung eine Plazierung der Order am nächsten Börsentag erlaubt ist, wird dies nur insoweit für zulässig erachtet, als der Auftrag für eine gleichtägige Ausführung nicht so rechtzeitig eingegangen ist, daß eine Berücksichtigung im Rahmen des ordnungsgemäßen Arbeitsablaufs möglich wäre. Eine solche Ausnahme macht erkennbar Sinn, weil sie dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers Rechnung trägt, der einen Auftrag so spät einreicht, daß er mit einer gleichtägigen Bearbeitung nicht mehr rechnen kann. In einem derartigen Fall kann deshalb davon ausgegangen werden, daß eine Plazierung am nächsten Börsentag auch von dem Auftraggeber gewünscht ist. Ein solcher Fall lag indessen unstreitig nicht vor. Der Auftrag des Klägers, die Aktien tagesgültig variabel zu veräußern, war bereits gegen 12.00 Uhr telefonisch erteilt worden. Bei ordnungsgemäßem Arbeitsablauf wäre die Berücksichtigung ohne weiteres möglich gewesen. Die Nichtausführung beruhte lediglich auf einem Eingabefehler bei der Beklagten.

Da die Beklagte in ihren Schreiben vom 27. Januar 1998 (Bl. 13) und 26. Februar 1998 (Bl. 14) einräumt, daß die Veräußerung am Montag, den 19. Januar 1998 auf einem Fehler beruht, liegt insoweit auch ein Verschulden vor (§§ 278, 276 BGB), das im übrigen auch vermutet wird und nicht widerlegt ist.

Die Beklagte war nach alledem gehalten, für den Kläger 50 EM TV-Aktien wieder in das Depot aufzunehmen. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, daß der Stornierungswunsch des Klägers unbeachtlich gewesen sei, weil die Aktien über das Wochenende um 5 DM gestiegen seien, er deshalb mehr erhalten habe, als er bei einer Ausführung des Auftrags am Freitag, dem 16. Januar erhalten hätte. Gerade der Anstieg der Aktie über nahezu 10 % über das Wochenende macht das lebhafte Interesse des Klägers deutlich, diese Aktie in seinem Depot zu halten. Der Kläger hat demgemäß auch unverzüglich nach Erhalt der Verkaufsabrechnung am Morgen des 21. Januar per Fax bei der Beklagten nachgesucht, die "Wiedereinbuchung" durchzuführen und hat dies am 21. nachmittags und 22. Januar fernmündlich erinnert. Mit Schreiben vom 27. Januar 1998 hat er gegenüber der Beklagten erneut schriftlich gefordert, die Stornierung durchzuführen bzw. eine Wiedereinbuchung der Aktien vorzunehmen. Da die Aktien bis zu diesem Zeitpunkt zeitweise sogar einen Kurs von 90 DM erreicht hatten (20. Januar 1998), war auch für die Beklagte ohne weiteres erkennbar, daß angesichts einer derartigen Hausse beim Kläger ein evidentes Interesse lag, diese Aktien in seinem Depot zu verwahren. Der Hinweis der Beklagten jedenfalls, der Verkauf am 19. Januar 1998 zu einem Kurs von 64 DM pro Aktie habe dem wohl verstandenen Interesse des Klägers entsprochen, ist durch das tatsächliche Verhalten des Klägers und durch die belegte Kursentwicklung der Aktie widerlegt.

Ist danach grundsätzlich die Beklagte verpflichtet, dem Kläger die Aktien wieder in sein Depot zu stellen, so muß sich der Kläger doch ein erhebliches Mitverschulden gemäß § 254 Abs. 2 BGB anrechnen lassen.

Angesichts des Schreibens der Beklagten vom 27. Januar 1998 (GA Bl. 13), in dem diese unmißverständlich eine "Stornierung" des Verkaufs vom 19. Januar 1998 ablehnte, war der Kläger gehalten, seinerseits zur Abwehr zukünftiger weiterer Schäden einen Ersatzkauf vorzunehmen. Der Kläger hätte sich mit dem Geld aus dem Verkauf der Aktie erneut wieder eindecken müssen, wie es auch ursprünglich geplant war für den Fall des Verkaufs der Aktie am 16. Januar 1998 für den Montag, 19. Januar 1998. Dem Kläger standen für den Rückerwerb grundsätzlich 3.177,44 DM zur Verfügung. Hiervon in Abzug zu bringen war eine Maklergebühr von 0,0800 % sowie eine feste Minimumprovision von 20 DM. Danach hätten dem Kläger zur Verfügung gestanden 3.157,44 DM abzüglich der Maklergebühr. Bei einem Kurs von 75,00 DM je Aktie am Nachmittag des 27. Januar 1998 hätte der Kläger danach 42 Aktien erwerben können. Der Schaden hätte sich also lediglich belaufen auf 8 Aktien. Da die EM TV-Aktien im Laufe des Verfahrens zweimal gesplittet wurden, einmal im Verhältnis 1 : 2 und sodann im Verhältnis 1 : 25, besteht der Schaden zunächst in dem Fehlbestand von 8 x 2 x 25 = 400 Aktien.

Der Senat ist darüber hinaus der Ansicht, daß der Kläger eine weitergehende Kürzung unter dem Gesichtspunkt des § 254 Abs. II BGB hinnehmen muß, weil er sich darauf verweisen lassen muß, zur Abwendung des Schadens auch eigene Mittel einzusetzen. Dies um so mehr auch deshalb, weil der Kläger nach seiner Darstellung selbst vorgehabt hat, bei einem Verkauf der Aktien am Freitag, den 16. Januar 1998 die gleiche Menge am Montag, den 19. Januar 1998 zurückzukaufen. Hätte der Kläger dies getan, hätten ihn angesichts des Kursanstiegs von 59 DM auf 64 DM bei 50 Aktien Mehrkosten von 250 DM zuzüglich Erwerbskosten getroffen. Diese Mehrkosten entsprachen in etwa dem Wert von seinerzeit 4 Aktien. Der Senat ist deshalb der Ansicht, daß der Kläger in diesem Rahmen gehalten gewesen wäre, unter Einsatz eigener Mittel im Rahmen eines Deckungskaufes von 4 Aktien den Schaden zu begrenzen. Für den 27. Januar hätte dieses einen Einsatz von 300 DM zuzüglich Erwerbskosten bedeutet; wobei allerdings nur die Maklergebühr zusätzlich angefallen wäre, nicht aber die Minimumprovision, die bereits bei der Berechnung zuvor in Ansatz gebracht worden ist.

Das bedeutet im Ergebnis, daß der Kläger berechtigt ist, im Wege des Schadensersatzes zu verlangen, daß die Beklagte ursprünglich 4 Aktien in das Depot für den Kläger nimmt. Infolge des Splittings sind das nunmehr 200 Aktien.

Eine weitere Kürzung des Schadensersatzanspruches hält der Senat unter Abwägung aller Umstände des Verschuldens und der anteiligen Verursachung für nicht angemessen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit gründet sich auf §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO. Die Festsetzung der Beschwer folgt aus § 546 ZPO.

Ende der Entscheidung