Judicialis Rechtsprechung

Verkündet am: 1. Februar 2000

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht

Urteil

Im Namen des Volkes

In der Familiensache

der Frau , - Beklagte und Berufungsklägerin -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ,

gegen

Herrn , - Kläger und Berufungsbeklagter -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ,

hat der 1. Senat für Familiensachen des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht , den Richter am Oberlandesgericht und die Richterin am Amtsgericht aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18. Januar 2000 für Recht erkannt:

Tenor:

1.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Kiel vom 19.5.1999 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

2.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Parteien haben im März 1988 geheiratet. Aus ihrer Ehe ist die Tochter S, geboren am , hervorgegangen. Im Januar 1990 trennten sich die Parteien. Ihre Ehe wurde im August 1991 geschieden. Die Tochter S lebt bei der Beklagten. Am 9.8.1991 schlossen die Parteien einen gerichtlich protokollierten Scheidungsfolgenvergleich, nach dem sich der Kläger verpflichtete, monatlich 820 DM Unterhalt zu zahlen, davon 500 DM Ehegattenunterhalt und 320 DM Kindesunterhalt. Dabei gingen die Parteien von einem Einkommen des Klägers in Höhe von ca. 2700 DM netto und der Beklagten in Höhe von etwa 980 DM netto aus. Inzwischen haben die Parteien den Kindesunterhalt einvernehmlich auf monatlich 425 DM erhöht.

Im Jahr 1995 lernte die Beklagte H kennen, mit dem sie im Januar 1996 in ein Reihenhaus zog, das ihr mit Herrn H zusammen gehörte. Die Parteien kamen damals überein, dass der Kläger Ehegattenunterhalt nicht mehr zahle. Im Juni 1998 trennte sich die Beklagte von H und zog aus dem Reihenhaus wieder aus. Ab Juli 1998 verlangt sie wieder Ehegattenunterhalt. Mit Schreiben vom 18.9.1998 machten die Anwälte der Beklagten einen monatlichen Unterhaltsbetrag von 309 DM geltend.

Der Kläger ist Polizeibeamter. Er hat bereits vor dem 1.7.1998 wieder geheiratet. Aus der zweiten Ehe ist der Sohn T, geboren am , hervorgegangen. Die Ehefrau des Klägers war als Krankenschwester tätig und befindet sich seit Oktober 1999 im Erziehungsurlaub. Sie hat sich für drei Jahre beurlauben lassen. Am 1.10.1996 haben der Kläger und seine Ehefrau ein Haus gekauft.

Die Beklagte hat bis zur Geburt von S gearbeitet und sich dann für drei Jahre beurlauben lassen. Nach der Trennung der Parteien hat sie im Sommer 1990 als Schreibkraft bei dem Rentenberater K angefangen zu arbeiten. Die wöchentliche Arbeitszeit betrug ursprünglich 20 Stunden, wurde ab Januar 1996 auf 25 Stunden pro Woche angehoben, im Januar 1998 auf 20 Stunden pro Woche reduziert und seit April 1999 wieder auf 25 Stunden pro Woche angehoben. Vom 1.9.1998 bis 31.3.1999 arbeitete die Beklagte zusätzlich als geringfügig Beschäftigte zusätzlich bei dem Immobilienmakler H in K.

Die Tochter besucht seit August 1998 das Gymnasium und wird dort an drei Tagen in der Woche bis 15.00 Uhr betreut. Sie kann dann dort auch Mittag essen.

Der Kläger hat beantragt,

den Vergleich vor dem Amtsgericht Kiel Az: 59 F 33/91 hinsichtlich des nachehelichen Unterhaltes in Ziffer VI Abs. 2 dahin abzuändern, dass der Kläger verpflichtet ist, der Beklagten mit Wirkung vom 1.7.1998 0,00 DM Unterhalt zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Familiengericht hat der Klage stattgegeben. Der Unterhaltsanspruch der Beklagten sei nach § 1579 Ziffer 7 BGB verwirkt. Die Parteien seien übereinstimmend davon ausgegangen, dass jedenfalls für die Aufnahme einer neuen Lebensgemeinschaft seitens der Beklagten ein Unterhaltsanspruch nicht mehr bestanden habe. Der vorherige Unterhaltsanspruch lebe nach der Beendigung der neuen Lebensgemeinschaft nicht automatisch wieder auf. Die Situation der Parteien ergebe insgesamt betrachtet, dass der Unterhaltsanspruch verwirkt bleibe. Die Parteien seien ca. dreieinhalb Jahre miteinander verheiratet gewesen und hätten bereits vor der Scheidung eineinhalb Jahre getrennt gelebt. Zweieinhalb Jahre habe die Lebensgemeinschaft der Beklagten mit ihrem neuen Partner gedauert. Die Beklagte habe also länger mit dem neuen Partner zusammengelebt als mit dem Kläger. Der Kläger habe sich auf eine dauerhafte Beendigung seines Unterhaltsanspruches einrichten dürfen und habe dies auch getan, indem er mit seiner neuen Ehefrau ein Haus gekauft habe. Er habe davon ausgehen müssen, dass die Beziehung der Beklagten zu ihrem neuen Lebenspartner gefestigt sei, da sie beide gemeinsam ein Haus gekauft hätten. Auch der Umstand, dass die Beklagte die gemeinsame 11-jährige Tochter betreue, rechtfertigt ein Wiederaufleben des verwirkten Unterhaltsanspruches nicht. Die Tochter besuche unstreitig eine Schule, in der sie bis 15.00 Uhr betreut werde. Die Beklagte sei berufstätig und könne diese Berufstätigkeit offensichtlich ohne Probleme mit der Betreuung ihrer Tochter vereinbaren.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie sei zwar im Januar 1996 damit einverstanden gewesen, ihren Unterhalt auszusetzen, da ihre Lebenshaltungskosten sich aufgrund des Zusammenlebens mit dem Freund verringert hätten. Ihr Unterhaltsanspruch sei aber nicht verwirkt gewesen. Allein die Aufnahme einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft sei kein Verwirkungsgrund gemäß § 1579 Ziffer 7 BGB. Die Lebensgemeinschaft zu Herrn H habe sich auch nicht verfestigt, sondern sei nach bereits zweieinhalb Jahren auseinandergegangen.

Sie habe jedenfalls einen Ergänzungsunterhaltsanspruch, da sie wegen der Betreuung der Tochter nicht vollständig arbeiten könne.

Auch der Höhe nach sei ihr Unterhaltsanspruch noch im titulierten Umfange gegeben. Dem Einkommen des Klägers müssten noch steuerfrei gezahlte Zuschläge für Dienst zu ungünstigen Zeiten zugerechnet werden.

Von ihrem Einkommen seien noch Fahrtkosten abzuziehen. Bei ihrer Tätigkeit als Avon-Beraterin habe es sich um ein Hobby gehandelt, aus dem sie kein Einkommen bezogen habe. 1998 habe sie für 4186,23 DM Waren eingekauft, wovon sie Waren von 2000 DM weiterverkauft habe. Ihre Provision habe 25 %, d. h. 500 DM im Jahr betragen. Hiervon habe sie noch Kosten bestreiten müssen. Der Vorteil sei gewesen, dass sie und ihre Mutter preisgünstige Kosmetika hätten erwerben können.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger trägt vor:

Die Lebensgemeinschaft der Beklagten mit H sei bereits Anfang 1996 verfestigt gewesen. Denn die beiden seien nicht einfach zusammengezogen, sondern hätten gemeinsam eine Immobilie erworben. Dies sei ein Zeichen dafür, dass die Probezeit nach dem Verständnis der Beteiligten bereits abgelaufen gewesen sei. Im Übrigen hätten die Beklagte und ihr Freund auch länger als zwei Jahre zusammengelebt. Jedenfalls ab 1.7.1998 sei es ihm nicht mehr zuzumuten, Unterhalt an die Beklagte zu zahlen.

Nach der Geburt seines Sohnes T beziehe er den vollen Ortszuschlag und werde nach Steuerklasse III besteuert, da seine Ehefrau ab Oktober 1999 nicht mehr berufstätig sei. Von seinem Gehalt müsse er nun auch seine Ehefrau, die von Oktober 1999 bis Januar 2000 400 DM und ab Februar 2000 nur noch 350 DM Erziehungsgeld erhalte, und seinen Sohn sowie seine Tochter unterhalten. Hier seien Billigkeitserwägungen gemäß § 1581 Abs. 1 BGB anzustellen.

Er bestreite, dass die Beklagte aus ihrer Tätigkeit als Avon-Beraterin nichts übergehabt habe. Es sei davon auszugehen, dass sie auch 1999 weiterhin als Avon-Beraterin tätig gewesen sei. Die Beklagte sei auch nicht überobligatorisch erwerbstätig. Denn S sei am 1.7.1998 bereits 10 Jahre alt gewesen und habe zu diesem Zeitpunkt bereits das Gymnasium besucht. Schließlich sei die Beklagte schon während der Ehezeit bzw. seit der Trennung einer entgeltlichen Tätigkeit nachgegangen.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, insbesondere auf die von den Parteien eingereichten Verdienstbescheinigungen (des Klägers von Januar 1998 bis November 1999, Bl. 147 bis 191, und für Dezember 1999 Bl. 195 d. A., für die Beklagte Abrechnung Dezember 1998 Bl. 140, Lohnbescheinigung H Bl. 80, Verdienstbescheinigungen K Januar bis März 1999 Bl. 126 bis 128, April 1999 Bl. 90 d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. Die Abänderungsklage des Klägers, der die Herabsetzung des aus dem Vergleich vor dem Familiengericht Kiel vom 9.8.1991 geschuldeten Unterhalt auf Null begehrt, ist abzuweisen.

Soweit der Kläger geltend macht, dass ein Unterhaltsanspruch der Beklagten nicht mehr bestehe, bedient er sich der falschen Klageart. Für die Durchsetzung rechtsvernichtender und rechtshemmender Einwendungen dient die Vollstreckungsgegenklage, während mit der Abänderungsklage geltend gemacht wird, dass der rechtsbegründende Tatbestand, der dem abzuändernden Titel zugrunde liegt, sich anders entwickelt hat als angenommen. Insoweit ist eine Umdeutung der Abänderungsklage in eine Vollstreckungsgegenklage vorzunehmen (BGH NJW-RR 91, 899). Soweit der Kläger sich auf veränderte wirtschaftliche Verhältnisse beruft, ist insoweit eine Abänderungsklage zulässig.

Der mit dem Vergleich vom 9.8.1991 titulierte Ehegattenunterhalt steht der Beklagten wegen der Betreuung der gemeinsamen Tochter S gemäß § 1570 BGB zu. Die Inanspruchnahme des Klägers ist auch nicht gemäß § 1579 Ziffer 7 BGB grob unbillig. Danach kann es einem geschiedenen Unterhaltspflichtigen unabhängig von der Vorwerfbarkeit bestimmter Verhaltensweisen des Unterhaltsgläubigers auch aus objektiven Gegebenheiten und Veränderungen der Lebensverhältnisse der geschiedenen Eheleute unzumutbar sein, Unterhalt zu zahlen. Das ist regelmäßig anzunehmen, wenn der Berechtigte zu einem neuen Partner ein auf Dauer angelegtes Verhältnis aufnimmt und das nichteheliche Zusammenleben gleichsam an die Stelle einer Ehe getreten ist. Von einer solchen Verbindung kann in der Regel erst nach einer gewissen Mindestdauer, die kaum unter zwei bis drei Jahren liegen dürfte, ausgegangen werden (BGH FamRZ 89, 487, 491). Allein die Tatsache, dass der Unterhaltsberechtigte eine nichteheliche Lebensgemeinschaft mit einem neuen Partner eingeht und unterhält, stellt keinen "anderen Grund" gemäß § 1579 Ziffer 7 BGB dar. Solche nichtehelichen Lebensgemeinschaften sind heute allgemein üblich, so dass eine Unterhaltsverpflichtung gegenüber einem geschiedenen Ehegatten, der eine solche Beziehung unterhält, nicht schon aus diesem Grund als unzumutbar angesehen werden kann. Die Beklagte hat ihren Freund H erst im Jahr 1995 kennengelernt, also mehrere Jahre nach der Scheidung der Ehe mit dem Kläger. Von Januar 1996 bis Juni 1998 hat sie mit ihm zusammengelebt. Hieraus ergibt sich keine Unzumutbarkeit der Unterhaltszahlung für den Kläger. Es stand der Beklagten auch frei, mit dem damaligen Freund ein Reihenhaus zu erwerben. Hierin allein ist keine Verfestigung der neuen Lebensgemeinschaft zu sehen. Abgesehen davon ist der Kläger dadurch auch nicht belastet worden; denn die Beklagte hat für die Zeit des Zusammenlebens mit Herrn H den Kläger auch nicht auf Unterhalt in Anspruch genommen.

Für die hier entscheidungserhebliche Zeit ab Juli 1998 ist dagegen maßgebend, dass die Lebensgemeinschaft mit einem anderen Mann nicht mehr besteht. Die Beklagte hat sich im Juni 1998 von ihrem Freund getrennt und ist aus dem Haus ausgezogen. Damit ist der Sachverhalt, mit dem der Kläger die Unzumutbarkeit seiner Inanspruchnahme auf Unterhalt begründet, weggefallen. Grundsätzlich lebt zwar ein Unterhaltsanspruch nicht automatisch wieder auf, wenn die Gegebenheiten, die die Unzumutbarkeit der Inanspruchnahme begründet haben, wegfallen. Erforderlich ist vielmehr eine neue umfassende Prüfung, ob die aus einer wiederauflebenden Unterhaltspflicht erwachsene Belastung für den Verpflichteten weiterhin die Zumutbarkeitsgrenze überschreitet (BGH FamRZ 87, 689). Dabei ist hier vorrangig darauf abzustellen, dass hier die von dem Kläger geltend gemachte Unzumutbarkeit sich nicht auf ein vorwerfbares Verhalten der Beklagten gründet. Vielmehr beruht der Unbilligkeitstatbestand des § 1579 Nr. 7 bei verfestigten eheähnlichen Lebensgemeinschaften allein darauf, dass es von dem Unterhaltsschuldner regelmäßig als unzumutbar empfunden wird, eine solche ehegleiche Verbindung finanziell noch zu unterstützen. Daraus folgt bereits, dass die Unzumutbarkeit, den ansonsten gesetzlich geschuldeten Unterhalt zu leisten, nur gegeben sein kann, wenn und soweit eine solche ehegleiche Verbindung des Unterhaltsgläubigers mit einem anderen Lebenspartner noch besteht. Wird eine solche Gemeinschaft beendet, entfällt auch der Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit.

Allein die Tatsache, dass eine solche Gemeinschaft in der Vergangenheit bestanden hat, vermag die Unzumutbarkeit in der Gegenwart nicht zu begründen. Denn das liefe auf eine Poenalisierung der Lebensführung des bedürftigen Ehegatten hinaus, der nach Beendigung der ehelichen Lebensgemeinschaft in der Gestaltung seiner persönlichen Lebensverhältnisse ebenso frei ist wie der unterhaltspflichtige Ehegatte.

Der Beklagten steht daher ab Juli 1998 wieder Betreuungsunterhalt zu. Die Beklagte ist durch die Betreuung der 11-jährigen Tochter an einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit gehindert. Solange die gemeinsame Tochter der Parteien noch einer Betreuung bedarf, kann der Kläger nicht mit einem endgültigen Wegfall seiner Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Beklagten rechnen.

Auch ist eine Herabsetzung des titulierten Unterhaltes von 500 DM monatlich nicht etwa aufgrund veränderter Einkommenssituation der Parteien begründet. Zwar hat die Beklagte inzwischen ein deutlich höheres Einkommen als zur Zeit des Vergleichs, aber auch das Einkommen des Klägers ist gestiegen. Die Summe der monatlichen Nettoeinkommen in 1998 beträgt 46.893,99 DM, das sind monatlich durchschnittlich 3907,83 DM netto. In diesem Betrag sind die steuerfreien Zahlungen wegen Dienstes zu ungünstigen Zeiten enthalten. Hinzuzurechnen ist die Steuererstattung für 1997. Der Erstattungsbetrag von 2797,79 DM ist im Wesentlichen darauf zurückzuführen, dass die Ehefrau des Klägers hohe Fahrtkosten zum Arbeitsplatz und Aufwendungen für Arbeitsmittel hat. Der Anteil des Klägers an der Steuererstattung beträgt laut Berechnung seiner Steuerberaterin 866,92 DM, das sind monatlich durchschnittlich 72,24 DM. Das sich somit ergebende durchschnittliche Nettoeinkommen von 3980,00 DM ist zu bereinigen um:

Krankenversicherung 99,74 DM Krankenversicherung 19,20 DM VWL-Zuschuss des Arbeitgebers 13,00 DM bereinigtes Nettoeinkommen durchschnittlich 3848,00 DM.

Hiervon ist der Kindesunterhalt für S in Höhe von 425 DM (Zahlbetrag) zuzüglich des hälftigen Kindergeldes (110 DM), also 535 DM abzuziehen, so dass 3313 DM verbleiben.

Im Jahr 1999 ist der Kläger erneut Vater geworden. Seine Ehefrau bezieht ab Oktober 1999 nur noch Erziehungsgeld. Der Kläger wird ab Oktober 1999 nach Steuerklasse III besteuert, während er vorher Steuerklasse IV hatte. Es kann dahinstehen, ob die Familienzuschläge, die der Kläger im Hinblick auf seine Unterhaltsverpflichtung gegenüber seiner Ehefrau und seinem Sohn erhält, herauszurechnen sind oder ob das gesamte Nettoeinkommen in die Unterhaltsberechnung einfließt (so BGH NJW-RR 90, 514, 515). Denn auch bei Herausrechnen der entsprechenden Familienzuschläge ergibt sich keine niedrigere Unterhaltsverpflichtung als mit dem Vergleich tituliert bzw. keine erhebliche Veränderung. Das ergibt sich aus folgender Rechnung:

Im Hinblick auf den Wechsel der Steuerklasse ist zunächst der Zeitraum von Januar bis September und sodann der Zeitraum von Oktober bis Dezember zu berechnen. Dabei sind zunächst die Sonderzuwendungen in Form von Urlaubs- und Weihnachtsgeld herauszurechnen. Das Urlaubsgeld im Juli 1999 betrug 422,12 DM netto, das Weihnachtsgeld im Dezember 1999 betrug 3004,26 DM netto. Das sind monatlich durchschnittlich 285 DM.

Im September 1999 erhielt der Kläger 4722,97 DM, hiervon sind Kindergeldzahlungen in Höhe von 750 DM (auch für die Vormonate), der kindbezogene Anteil des Familienzuschlages für die beiden Vormonate in Höhe von 209,37 DM netto abzuziehen. Aus der Verdienstbescheinigung ergibt sich ein Steuersatz von 22,2 %. Der für diesen Monat gezahlte kindbezogene Anteil des Familienzuschlages für T betrug brutto 162,06 DM, das sind netto 126,08 DM. Schließlich ist der Anteil für den Ehegatten aus dem Familienzuschlag von 90,18 DM, das sind netto 70,18 DM abzuziehen, so dass sich für September 1999 ein Nettoeinkommen von 3567 DM ergibt. In der Zeit von Januar bis einschließlich September 1999 ergibt sich danach eine Summe der Nettobezüge in Höhe von 33.472,21 DM, das sind monatlich durchschnittlich 3719,13 DM. Dem ist die anteilige Sonderzuwendung von Weihnachts- und Urlaubsgeld in Höhe von 285 DM hinzuzurechnen, so dass sich ein Betrag von 4004 DM ergibt. In 1999 haben der Kläger und seine Ehefrau eine Steuererstattung in Höhe von 1757,72 DM erhalten. Der Erstattungsbetrag ergibt sich auch hier wieder zum großen Teil daraus, dass die Ehefrau des Klägers erhebliche Kosten für den Fahrweg zur Arbeitsstätte und für Arbeitsmittel hat. Nach den Berechnungen der Steuerberaterin des Klägers entfallen von der Steuererstattung 516,26 DM auf den Kläger, das sind monatlich 43 DM. Das sich ergebende durchschnittliche Nettoeinkommen von 4047 DM ist zu bereinigen um dieselben Beträge wie 1998. Es ergibt sich somit ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 3915 DM.

In dem Zeitraum von Oktober bis Dezember 1999 sind die Nettobeträge des kindbezogenen Anteils des Familienzuschlages für T und des ehegattenbezogenen Anteils herauszurechnen. Aus den Verdienstbescheinigungen ergibt sich, dass ein Anteil von 12 % an Steuern gezahlt wird. Die Summe der abzuziehenden Anteile des Familienzuschlages beträgt brutto 342,42 DM. Hiervon sind Steuern in Höhe von 41,09 DM abzuziehen, so dass ein Nettobetrag von 301,33 DM monatlich abzuziehen ist. Im Oktober erfolgt eine Nachzahlung für den Familienzuschlag bezüglich der Ehefrau in Höhe von 73,70 DM netto. Danach ergeben sich folgende Nettoeinkommen:

Oktober 4.144,22 DM November 4.075,81 DM Dezember 4.029,20 DM Summe 12.249,23 DM

Das sind monatlich durchschnittlich 4083,00 DM. Zuzüglich anteilige Sonderzuwendung 285,00 DM anteilige Steuererstattung 43,00 DM Summe 4411,00 DM abzüglich VWL-Zuschuss und 131,94 DM bereinigtes durchschnittliches Nettoeinkommen 4279,00 DM.

Auch das Einkommen der Beklagten schwankt. Im Juli und August 1998 arbeitete sie lediglich bei dem Rentenberater K, und zwar 20 Stunden in der Woche. Es ist von diesem tatsächlichen Einkommen auszugehen und nicht etwa ein Einkommen zu fingieren, das sich bei einer Arbeit von 25 Stunden wöchentlich ergäbe. Die Beklagte ist aufgrund des Alters der Tochter nicht verpflichtet, mehr als halbtags zu arbeiten. Unter diesen Umständen konnte nicht von ihr verlangt werden, gegen die Änderungskündigung vorzugehen. Im Übrigen hat sie sich um eine zusätzliche Arbeit bemüht mit der Folge, dass sie tatsächlich nur für zwei Monate ein gemindertes Einkommen hatte. Diese Übergangszeit ist ihr auf jeden Fall zuzubilligen. Ab September 1998 hatte sie dann ein zusätzliches Einkommen durch eine geringfügige Beschäftigung bei dem Makler H. Weitere Einkünfte hatte sie nicht. Insbesondere aus ihrer Tätigkeit als Avon-Beraterin hat sie kein Einkommen bezogen. Sie hat auch nicht etwa Waren im Wert von 4186,23 DM verkauft, sondern gekauft. Hiervon hat sie Waren lediglich in Höhe von 2000 DM verkauft und hierfür eine Provision von 500 DM bezogen. Hiervon hatte sie auch noch Kosten zu bestreiten. In Anbetracht der Tatsache, dass die Beklagte nicht verpflichtet ist, mehr als teilzeitig zu arbeiten, sind ihr die äußerst geringfügigen Einkünfte, die ihr unter diesen Umständen aus ihrer Tätigkeit als Avon-Beraterin noch verbleiben, nicht in eine Unterhaltsberechnung einzustellen. Ein Abzug für überobligatorische Arbeit ist nicht vorzunehmen. Betreuungskosten hat die Beklagte nicht, soweit sie für Essen in der Schule 4,25 DM zahlen muss, fallen diese in Anbetracht der ersparten Aufwendungen nicht ins Gewicht.

Das Jahresnettoeinkommen der Beklagten betrug 1998 gemäß der von ihr überreichten Abrechnung für Dezember (Bl. 140 d. A.) 21.421,83 DM, das sind monatlich 1785 DM. Hiervon ist der Zuschuss des Arbeitgebers zu den vermögenswirksamen Leistungen in Höhe von 39 DM abzuziehen, so dass 1746 DM verbleiben. Dieser Betrag ist weiter um die Fahrtkosten für 5 km einfache Strecke zur Arbeit in Höhe von 82,50 DM zu bereinigen, so dass 1663,50 DM verbleiben.

In der Zeit vom 25.8.1998 bis 31.3.1999 verdiente die Beklagte bei dem Immobilienmakler H insgesamt 3397,50 DM, das sind monatlich 485 DM. Hiervon sind Fahrtkosten abzuziehen. Die Beklagte ist zweimal wöchentlich den einfachen Weg von 8 km gefahren. Dies ergibt Fahrtkosten in Höhe von monatlich durchschnittlich 62,40 DM. In den Monaten September bis Dezember 1998 hatte die Beklagte damit ein monatliches Einkommen von insgesamt 2086 DM.

1999 erhöhte sich das Einkommen aus der Tätigkeit bei dem Rentenberater K auf monatlich 1812 DM (Verdienstbescheinigungen Bl. 126 bis 128 d. A.), bereinigt um VWL-Zuschuss und Fahrkosten ergibt sich ein bereinigtes Nettoeinkommen von 1706 DM. Bis einschließlich März 1999 kam noch der Verdienst bei dem Makler H in Höhe von 422,60 DM hinzu, so dass der Gesamtverdienst der Beklagten 2128,60 DM betrug.

Ab April 1999 arbeitete die Beklagte wieder 25 Stunden wöchentlich bei dem Rentenberater K und gab die Tätigkeit bei dem Makler H auf. Ihr monatliches Nettoeinkommen betrug 2115,80 DM, bereinigt um VWL-Zuschuss und Fahrtkosten betrug es 1994 DM.

Der Unterhaltsanspruch der Beklagten ist nach der Differenzmethode zu berechnen. Auch der Kläger geht davon aus, dass das Einkommen der Beklagten bereits eheprägend war. Danach berechnet sich der Unterhaltsanspruch der Beklagten wie folgt:

Juli/August 1998 bereinigtes Nettoeinkommen des Klägers 3313,00 DM abzüglich bereinigtes Nettoeinkommen der Beklagten 1663,00 DM Differenz 1650,00 DM davon 3/7 707,00 DM.

September bis Dezember 1998 Einkommen des Klägers 3313,00 DM Einkommen der Beklagten 2086,00 DM Differenz 1227,00 DM davon 3/7 525,00 DM.

Januar bis März 1999 Das Einkommen des Klägers ist zu bereinigen um den Kindesunterhalt für S in Höhe des Zahlbetrages von 425 DM zuzüglich der Hälfte des Kindergeldes von 125 DM, also um 550 DM.

Durchschnittliches Nettoeinkommen des Klägers 3915,00 DM abzüglich Kindesunterhalt S 550,00 DM bereinigtes Nettoeinkommen 3365,00 DM abzüglich Einkommen der Beklagten 2128,60 DM Differenz 1236,40 DM davon 3/7 530,00 DM.

April bis Juni 1999 Einkommen des Klägers 3365,00 DM Einkommen der Beklagten 1994,00 DM Differenz 1371,00 DM davon 3/7 587,00 DM.

Juli bis September 1999

Im Juli 1999 ist der Sohn des Klägers geboren. Der Tabellenunterhalt beträgt 505 DM monatlich. Zwar ist das Kind lange nach Scheidung der Ehe der Parteien geboren und damit die Unterhaltsverpflichtung nicht eheprägend. Es handelt sich aber um eine unabweisbare Verpflichtung des Klägers. Die unterhaltsberechtigte geschiedene Ehefrau nimmt an Einkommensminderungen durch Minderung ihres Unterhaltsanspruches teil etwa bei unverschuldeter Arbeitslosigkeit oder Rentenbezug. Entsprechend ist sie auch von der Unterhaltsverpflichtung des Klägers gegenüber seinem minderjährigen Kind aus zweiter Ehe betroffen. Anzurechnen ist allerdings lediglich der Zahlbetrag, also der um die Hälfte des Kindergeldes verringerte Tabellenbetrag. Das sind 480 DM abzüglich 125 DM, also 355 DM. Für das der Unterhaltsberechnung zugrunde liegende Einkommen des Klägers ist der kindbezogene Anteil des Familienzuschlages für den Sohn T herausgerechnet worden, obwohl der BGH das gesamte Nettoeinkommen als prägendes Einkommen behandelt, auch wenn ihnen nicht prägende Änderungen der persönlichen Lebensverhältnisse des Unterhaltsverpflichteten zugrunde liegen (BGH NJW-RR 90, 514, 515). Wenn hier abweichend davon, dem Kläger folgend, der kindbezogene Anteil im Hinblick auf die Unterhaltsverpflichtung herausgerechnet worden ist, so ist dieser Nettoanteil, nämlich 126 DM, außerdem auf den Kindesunterhalt anzurechnen, so dass das Einkommen des Klägers im Hinblick auf seine Unterhaltsverpflichtung gegenüber dem Sohn T um 229 DM zu bereinigen ist. Nach Abzug des Kindesunterhaltes für S verbleiben danach 3136,00 DM. Abzüglich Einkommen der Beklagten 1994,00 DM Differenz 1142,00 DM davon 3/7 489,00 DM.

Dieser Betrag liegt zwar unter den titulierten 500 DM. Die Abweichung ist aber nicht erheblich im Sinne des § 323 BGB.

Ab Oktober 1999 wirkt sich die Änderung der Steuerklasse auch auf die Besteuerung des kinderbezogenen Anteils des Familienzuschlages für T aus. Der Nettobetrag beträgt jetzt 142,60 DM, so dass das Einkommen des Klägers im Hinblick auf seine Unterhaltsverpflichtung für T wie folgt berücksichtigt wird:

Tabellenunterhalt 480,00 DM abzüglich 1/2 Kindergeld 125,00 DM kindbezogener Zuschlag 142,60 DM 212,40 DM.

Einkommen des Klägers 4279,00 DM abzüglich Kindesunterhalt S 550,00 DM Kindesunterhalt T 212,40 DM bereinigtes Nettoeinkommen 3516,60 DM abzüglich Einkommen der Beklagten 1994,00 DM Differenz 1522,60 DM davon 3/7 652,54 DM.

Eine geringere Unterhaltsverpflichtung des Klägers gegenüber der Beklagten ergibt sich nicht. Soweit der Kläger darauf verweist, dass erstinstanzlich ein wesentlich geringerer Betrag von ihm errechnet wurde und insbesondere ein geringeres Nettoeinkommen zugrunde gelegt worden sei, so ist darauf hinzuweisen, dass seine Unterhaltsberechnung auf der Jahresverdienstbescheinigung für 1997 beruht. In dieser Jahresverdienstbescheinigung war lediglich das steuerpflichtige Einkommen enthalten, steuerfreie Bezüge finden sich dort nicht.

Zwar trifft den Kläger jetzt auch eine Unterhaltsverpflichtung gegenüber seiner zweiten Ehefrau, die den gemeinsamen Sohn betreut. Ihr Unterhaltsanspruch ist aber gemäß § 1582 BGB nachrangig, da der Beklagten Betreuungsunterhalt zusteht.

Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 97 Abs. 1, 708 Ziffer 10, 711, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung