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Im Rahmen des § 649 Satz 2 BGB werden die Anspruchsvoraussetzungen der §§ 632, 641 BGB in der Weise modifiziert, dass der Unternehmer eine Abnahme nicht beweisen muss und an die Stelle der Vertragserfüllung die Bereitschaft des Unternehmers tritt, die vertragsgemäße Leistung zu erbringen. Die zum Zeitpunkt der Kündigung nach § 649 S. 1 BGB bestehende eigene Bereitschaft, die versprochene Leistung vertragsgemäß erbringen zu wollen und zu können, hat grundsätzlich der die Vergütung nach § 649 S. 2 BGB verlangende Unternehmer darzulegen und zu beweisen.

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Oberlandesgericht Stuttgart 10. Zivilsenat Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 10 U 66/06

Verkündet am 11. Juli 2006

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

hat der 10. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 27. Juni 2006 unter Mitwirkung von

Vors. Richter am Oberlandesgericht Dr. Orlowsky Richter am Oberlandesgericht Dr. Hoffmann Richter am Oberlandesgericht Rast

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Klägerinnen wird das Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 19.01.2006 (Az. 22 O 167/05) dahin abgeändert, dass die Beklagte an die Klägerinnen als Gesamtgläubiger 8.500,- € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit 26.04.2005 zu bezahlen hat.

2. Im übrigen wird die Berufung der Klägerinnen zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen werden gegeneinander aufgehoben.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 17.000,- €

Gründe:

I.

Die Klägerinnen begehren von der Beklagten die vertraglich vereinbarte Vergütung für zwei Auftritte unter ihrem Künstlernamen , zu denen es wegen streitiger Umstände nicht gekommen ist.

Am 10.2.2005 hatten die Parteien zwei Verträge über jeweils einen Auftritt der Klägerinnen jeweils am 15.4.2005 in Clubs der Beklagten in und zur Gage von jeweils 8.500,-- € vereinbart, wobei der Auftritt in einvernehmlich auf einen Club der Beklagten in am gleichen Tag umdisponiert wurde. Die Gage sollte jeweils vor Beginn des Auftritts in bar bezahlt werden. Eine Uhrzeit für den Auftritt der Klägerinnen wurde schriftlich nicht vereinbart. Der Inhalt der mündlichen Vereinbarung ist strittig.

Während die Klägerinnen vortragen lassen, sie seien in der Nacht vom 15.4. auf den 16.4.2005 kurz vor Mitternacht im Club der Beklagten in eingetroffen und hätten dann ihren Auftritt abgesagt, weil die vereinbarte Gage aufgrund finanzieller Schwierigkeiten der Beklagten vor Ort zur Auszahlung nicht bereit gestanden habe und dies auf Nachfrage auch im Club in nicht der Fall gewesen wäre, behauptet die Beklagte, die Klägerinnen seien erst gegen 2.30 Uhr im Club in erschienen, obwohl vereinbart gewesen sei, dass die Klägerinnen ab 22.00 Uhr Autogramme an die Besucher im Club verteilen und ab 23.00 Uhr ihren musikalischen Auftritt in und in ab 2.00 Uhr durchführen sollten. Weil zu der späten Ankunftszeit der Klägerinnen die Vorbereitung und Durchführung ihrer musikalischen Auftritte keinen Sinn mehr machte, seien diese von der Beklagten abgesagt worden.

Nach der Vernehmung der Zeugen und hat das Landgericht Stuttgart mit Urteil vom 19.1.2006 die Klage abgewiesen. Die Klägerinnen hätten nicht bewiesen, dass sie ihre Leistung wie vertraglich vereinbart zur richtigen Zeit angeboten hätten. Angesichts der für Werbezwecke hergestellten Aufnahme der Klägerinnen persönlich, in der sie ankündigen, ab 22.00 Uhr im Club der Beklagten in zu sein, den wirtschaftlichen Interessen der Zeugen sowie der fehlenden Plausibilität ihrer Angaben sei das Gericht überzeugt, dass diese beiden Zeugen vor Gericht gelogen hätten. Da die Klägerinnen den Beweis der Erfüllung ihrer vertragsgemäßen Leistungspflichten nicht geführt hätten, stünde ihnen ein Anspruch auf Gage nicht zu. Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der Würdigung des Landgerichts wird auf das Urteil vom 19.1.2006 verwiesen.

Dagegen wendet sich die Berufung der Klägerinnen, mit der sie ihren ursprünglichen Leistungsantrag in Höhe von 17.000,-- € nebst Zinsen weiter verfolgen. Das Landgericht habe die Beweislastverteilung verkannt. Die Beklagte habe nach ihrem Vortrag vor Gericht von ihrem Kündigungsrecht gemäß § 649 BGB Gebrauch gemacht. Um den Vergütungsanspruch nach § 649 Satz 2 BGB ablehnen zu können, obliege der Beklagten die Beweislast für einen außerordentlichen Kündigungsgrund. Dieser Beweis sei von der Beklagten nicht geführt worden. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass der von der Beklagten benannte Zeuge alleiniger Gesellschafter der Beklagten und bei ihr angestellt sei. Die Beklagte habe nicht bewiesen, dass die Leistungszeit mit Fixcharakter vereinbart worden sei. Im übrigen habe das Landgericht die vereinbarte Auftrittszeit zu Unrecht mit der von den Klägerinnen in den Werbespots angekündigten Anwesenheit im Club gleich gesetzt.

Außerdem hätte der Zeuge zur Produktion der drei Werbespots, die auf der vorgelegten CD festgehalten sind, und zu den Zahlungsschwierigkeiten der Beklagten vernommen werden müssen.

Die Klägerinnen beantragen:

1. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart - 22 O 167/05 - vom 19.01.2006 wird aufgehoben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerinnen € 17.000,-- nebst 8%-Punkten Zinsen über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit 26.04.2005 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte behauptet, die Auftritte seien für den 15.4.2005 und damit vor Mitternacht vereinbart worden. Unstreitig seien die Klägerinnen für einen Auftritt an diesem Tag zu spät erschienen. Es habe deshalb ein absolutes Fixgeschäft und daher Unmöglichkeit vorgelegen. Deshalb sei keine Kündigung erfolgt, sondern ein Hinweis auf die eingetretene Unmöglichkeit. Die vereinbarte Leistungszeit müssten die Klägerinnen beweisen, insbesondere eine Leistungszeit am 16.4.2005 statt am 15.4.2005. Ein Anspruch aus §§ 4, 9 des Vertrags bestünde nicht. Aus § 4 werde kein Anspruch geltend gemacht. Ein Anspruch aus § 9 sei nicht bewiesen. Die Ausführungen des Landgerichts seien auch im Hinblick auf die Beweiswürdigung zutreffend.

Der Senat hat durch Vernehmung der Zeugen Beweis erhoben.

II.

Die Berufung der Klägerinnen ist zulässig und teilweise begründet.

1.

Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass die Parteien zwei Werkverträge über musikalische Aufführungen der Klägerinnen geschlossen haben (vgl. Palandt-Sprau, BGB 65. Aufl., Einführung vor § 631 RN 29 "Veranstaltung, Aufführung").

Unstrittig wurden die Werkverträge gekündigt. Die Fälligkeit eines etwaigen Vergütungsanspruchs der Klägerinnen ist daher weder von einer Abnahme noch von der Vereinbarung einer Vorleistungspflicht abhängig.

2. a) Anspruch nach fristloser Kündigung / Rücktritt der Klägerinnen:

Die Klägerinnen verfolgen einen Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung des vertraglich vereinbarten, vor Auftritt zu erfüllenden Vergütungsanspruchs durch die Beklagte nach eigener Kündigung in der Berufungsinstanz jedenfalls nicht ausdrücklich, sondern höchstens durch eine Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag weiter. Die pauschale Bezugnahme auf den Sachvortrag in erster Instanz stellt jedoch keine ausreichende Berufungsbegründung dar (vgl. Zöller-Gummer / Häßler, ZPO 25. Aufl., § 520 RN 40). Gemäß § 520 Abs. 3 Nr. 2 und 3 ZPO steht daher der Sachvortrag und die Rechtsbehauptung der Klägerinnen, ihr Zahlungsanspruch ergebe sich aus einer Pflichtverletzung der Beklagten im Zusammenhang mit deren Zahlungspflichten, nicht mehr zur Überprüfung des Berufungsgerichts.

Danach scheidet auch ein Anspruch gemäß § 4 der Verträge (Ansprüche bei Rücktritt der Künstler) aus.

b) Die Klägerinnen stützen ihren Anspruch nunmehr auf § 649 Satz 2 BGB, weil die Beklagte die Werkverträge gekündigt habe.

§ 649 Satz 2 BGB setzt jedoch voraus, dass das Rechtsverhältnis unter den Parteien durch eine ordentliche Kündigung beendet worden ist. Eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund führt ebenso wie ein Rücktritt wegen Leistungsverzugs in der Regel nicht zur Anwendung dieser Vorschrift (vgl. BGH NZBau 2001, 621). Hier hat die Beklagte ihre Kündigungserklärung bzw. ihren Rücktritt wegen des von ihr behaupteten Leistungsverzuges der Klägerinnen erklärt und damit - zumindest vorrangig - keine ordentliche Kündigungserklärung im Sinn des § 649 Satz 1 BGB abgegeben. Allerdings kann eine unwirksame außerordentliche Kündigung in eine ordentliche Kündigung ausgelegt bzw. umgedeutet werden, wenn nach der Sachlage anzunehmen ist, dass diese dem Willen des Erklärenden entspricht und dieser Wille in seiner Erklärung gegenüber deren Empfänger zum Ausdruck gekommen ist (BGH a.a.O.; NJW 2003, 3474, 3475; NJW-RR 2004, 1539, 1540).

Voraussetzung für eine solche Auslegung der Kündigung in eine ordentliche Kündigung nach § 649 Satz 1 BGB ist demnach, dass die von der Beklagten gewollte außerordentliche Kündigung unwirksam wäre. Das ist nach Sachlage für die beiden streitgegenständlichen Verträge unterschiedlich zu beurteilen.

3. a) Auftritt in

Für diesen Vertrag ist von einer wirksamen fristlosen Kündigung der Beklagten auszugehen.

aa) Ein Schadensersatzanspruch wegen der grundlosen Kündigung eines Vertrages und damit wegen dessen Nichterfüllung setzt voraus, dass derjenige, der den Schadensersatzanspruch geltend macht, selbst zur Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten in der Lage war und bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vertrages die vereinbarte Gegenleistung verdient hätte und ihm insoweit durch das vertragswidrige Verhalten der Beklagten ein Schaden entstanden ist (BGH WM 1974, 327, 328). Dabei hat grundsätzlich der Gläubiger, der wegen grundloser Erfüllungsverweigerung seines Vertragspartners Schadensersatz verlangt, die Voraussetzungen dieses Anspruchs darzutun und damit auch nachzuweisen, dass er selbst zu Erfüllung der ihm obliegenden Vertragspflichten imstande gewesen wäre (BGH a.a.O. Seite 329).

Im wesentlichen nicht anders liegt es beim Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB. Dessen Aufgabe ist es, den Unternehmer schadlos zu stellen, also dafür zu sorgen, dass ihm aus der Kündigung weder Vorteile noch Nachteile erwachsen (Staudinger - Peters BGB 13. Aufl., Bearb. 2003 § 649 RN 21; 22). Beim ungekündigten Werkvertrag nach § 632 BGB hat der Unternehmer, der eine Vergütung verlangt, den Vertragsabschluss und die Fälligkeitsvoraussetzungen für seinen Vergütungsanspruch, also insbesondere die erbrachte vertragsgemäße Werkleistung, zu beweisen. Im Rahmen des § 649 Satz 2 BGB werden die Anspruchsvoraussetzungen in der Weise modifiziert, dass der Unternehmer eine Abnahme nicht beweisen muss und an die Stelle der Vertragserfüllung die Bereitschaft des Unternehmers tritt, die vertragsgemäße Leistung rechtzeitig zu erbringen. Ansonsten wäre ein Unternehmer durch eine ordentliche Kündigung ungerechtfertigt bevorzugt, wenn trotz Fehlens seiner Leistungsbereitschaft er allein aufgrund der Kündigung des Werkvertrags nach § 649 S. 2 BGB für nicht erbrachte Leistungen einen Vergütungsanspruch hätte.

Die Klägerinnen müssen deshalb beweisen, dass sie zur vereinbarten Zeit für ihren Auftritt an der vereinbarten Örtlichkeit bereit gewesen wären.

Ein Ausnahmefall, in dem die Beweislast auf die Beklagte übergeht (BGH a.a.O.), liegt hier nicht vor. Zum Zeitpunkt der unstrittigen Kündigung des Vertrags bezüglich des Auftritts in mussten die Klägerinnen bereits erfüllungsbereit sein. Auf einen hypothetischen Geschehensablauf bezüglich der Herstellung der Erfüllungsbereitschaft der Klägerinnen bis zu einem künftigen Leistungszeitpunkt kam es danach nicht an.

bb) Die Klägerinnen konnten nicht zur Überzeugung des Senats beweisen, dass mündlich ihre Anwesenheit und ihr Auftritt in erst für eine Zeit nach Mitternacht vereinbart worden wäre und sie rechtzeitig in eingetroffen sind.

Die Zeugen haben vor dem Senat je nach Lager, aus dem sie stammen, völlig konträre Angaben gemacht.

Zur Vereinbarung über eine Auftrittszeit waren sich die Zeugen, soweit sie hierzu Angaben machen konnten, einig, dass ein solcher Zeitpunkt vereinbart worden war. Welche Uhrzeiten dies für und sein sollten, blieb jedoch unklar. Wie schon beim Landgericht machten hierzu die Zeugen einerseits sowie der Zeuge andererseits unterschiedliche Angaben. Zum Zeitpunkt der Mitteilung der Auftrittszeitpunkte an das Management der Klägerinnen widersprachen sich die Angaben der Zeugen um einen Tag. Andererseits ist nicht nachvollziehbar, warum das Management der Klägerinnen diese Zeitpunkte erst so spät erfahren haben will, wenn doch zuvor eine Radiospot mit den Klägerinnen vorbereitet worden war, in dem von einer konkreten Uhrzeit die Rede war. Es war danach zu erwarten, dass bereits zu einem viel früheren Zeitpunkt - wie vom Zeugen angegeben - der Zeitpunkt der Auftritte fixiert worden ist.

Eine Anwesenheit der Klägerinnen bereits ab Eröffnung des Clubs in und ein Auftritt bereits um 23:00 Uhr mag unüblich sein. Einen Anscheinsbeweis für die Vereinbarung eines Auftritts in einer Discothek erst nach Mitternacht gibt es jedoch nicht. Im übrigen mag zwar ein so früher Auftritt in einem Club unüblich sein. Er kann jedoch wirtschaftlich sinnvoll sein, um den Club möglichst früh zu füllen. Darüber hinaus ist zu berücksichtigten, dass die Klägerinnen zwei Auftritte in der gleichen Nacht an zwei unterschiedlichen Orten zu bewältigen hatten.

Eine Indizwirkung für die Vereinbarung eines frühen Auftrittszeitpunkts kommt den Radio-Werbespots zu, in denen die Klägerinnen in ihrer Muttersprache Englisch ihr Kommen ankündigen. Unabhängig davon, ob die Klägerinnen ihre Ankunft in für 22:00 Uhr ankündigten oder lediglich auf ihren Auftritt hinweisen und das Publikum aufforderten, ab 22:00 Uhr im Club zu sein, musste diese Äußerung, für die Klägerinnen ersichtlich, vom Publikum gemäß § 133 BGB dahin verstanden werden, dass die Besucher des Clubs in sie ab 22.00 Uhr erleben könnten. Ob dies im Rahmen einer Autogrammstunde oder durch ein Konzert ab dieser Uhrzeit geschehen sollte, kann dahingestellt bleiben. Auch wenn es zum Inhalt der mündlich ergänzten Verträge nicht auf die Kenntnis der Klägerinnen, sondern von deren Management ankommen mag (§ 166 Abs. 1 BGB), legt deren Äußerung im Werbespot eine entsprechende Vereinbarung zwischen den Parteien nahe. Die Klägerinnen haben danach eine Auftrittszeit in ab Mitternacht nicht bewiesen.

Das Landgericht hat zwar die Zeugenaussagen und die weiteren Umstände gewürdigt, aber keine Feststellung getroffen, wann die Klägerinnen im Club der Beklagten in eingetroffen sind.

Nach der Beweisaufnahme ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass die Klägerinnen kurz vor 24:00 Uhr am 15.04.2005 im Club der Beklagten in angekommen sind. Zwar haben die Zeugen der Parteien zur Ankunftszeit unvereinbare Angaben gemacht. Der Tankbeleg der Esso-Station in vom 16.04.2005, 01:20 Uhr, stützt jedoch die Angaben der Zeugen und . Die Zeugen haben bekundet, dass nach dem Eintreffen im Club in erfolglosen Gesprächen über den Auftritt der Klägerinnen und dem Abendessen auf der Rückfahrt zum Hotel nach die beiden Fahrzeuge des Trosses der Klägerinnen bei eine Tankstelle angefahren hätten. Die auf dem Tankbeleg ausgewiesene Zeit passt nur zu diesen Angaben. Wäre auf dem Hinweg getankt worden, hätten die Klägerinnen mit ihren Begleitern, geleitet durch ein Navigationssystem, deutlich vor 2:00 Uhr im Club der Beklagten in sein müssen, während die Zeugen der Beklagten eine Ankunft nicht vor 02:00 Uhr oder deutlich nach 02:00 Uhr bekundet hatten.

Die Tankstelle liegt auf dem Weg von nach .Es ist deshalb plausibel, dass die Klägerinnen an dieser Tankstelle vorbeigekommen sind. Angesichts der Angaben des Zeugen gibt es keine Anhaltspunkte, dass der Tankbeleg nicht die Klägerinnen betrifft, auch wenn er sich an den konkreten Tankvorgang nicht erinnern konnte. Zu dem Vortrag der Klägerinnen passt auch, dass der Tankbeleg das Tanken an zwei Zapfsäulen ausweist, nachdem die Klägerinnen ausweislich der Zeugenangaben mit zwei Fahrzeugen unterwegs waren. Ob die Tankstelle auf der Straßenseite Richtung oder Richtung gelegen ist, kann dahingestellt bleiben.

Die Klägerinnen sind danach am 15.4.2005 erst kurz vor 24.00 Uhr im Club der Beklagten in eingetroffen. Nachdem sie in aus Zeitmangel nicht zu Abend essen konnten, haben sie in zuerst Pizza gegessen. Die Klägerinnen konnten deshalb frühestens zwischen 0:30 Uhr und 1:00 Uhr für einen Auftritt zur Verfügung stehen. Eine Verspätung von 2 1/2 bis 3 Stunden zu einem öffentlichen Auftritt rechtfertigt angesichts der damit verbundenen Ärgernisse des Veranstalters und der Besucher eine fristlose außerordentliche Kündigung des Werkvertrags (vgl. auch BGH NJW-RR 2003, 13) und einen Rücktritt nach § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB.

Des Nachweises eines absoluten oder relativen Fixgeschäfts bedurfte es bei der vorliegenden Sachlage für den Club nicht.

Gleichzeitig steht bei einem vereinbarten Beginn der Veranstaltung ab 22.00 Uhr fest, dass die Klägerinnen zum vereinbarten Leistungszeitpunkt nicht leistungsbereit waren, so dass ihnen auch im Fall einer ordentlichen Kündigung eine Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB nicht zusteht.

cc) Die Voraussetzungen eines Anspruchs nach § 9 der Verträge (Absage des Veranstalters) wurde nicht bewiesen, weil dieser Anspruch ebenfalls die vertragsgemäße Erfüllungsbereitschaft des Künstlers voraussetzt.

b) Auftritt in

Das Landgericht hat nicht zwischen der Kündigung des Veranstaltungsvertrags für die Lokalität in und derjenigen für die Lokalität in unterschieden.

Hier steht den Klägerinnen ein Anspruch gegen die Beklagte aus § 649 S. 2 BGB in Höhe von 8.500,- € zu.

aa) Nach dem Abendessen im Club in wären die Klägerinnen ab ca. 01:00 Uhr zur Fahrt nach bereit gewesen. (vgl. oben 3 a) bb) und Uhrzeit auf dem Tankbeleg). Der Zeuge hat glaubhaft seine Bereitschaft und die Bereitschaft der Klägerinnen bekundet, in aufzutreten, auch wenn in der Auftritt (wenn auch nach Angaben des Zeugen nicht wegen Zeitverzugs, sondern wegen Geldmangels) entfallen war. Die Zeugen der Beklagten, insbesondere auch der Zeuge , haben dem nichts entgegengesetzt, weil sie sich - ihren eigenen Angaben zufolge - um nicht gekümmert hätten. Bei einer Fahrtzeit von einer Stunde wären die Klägerinnen gegen 02:00 Uhr im Club der Beklagten in und damit auch nach dem erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten, der erneut vom Zeugen und dem Geschäftsführer der Beklagten vor dem Senat bestätigt wurde, zur vereinbarten Leistungszeit rechtzeitig erfüllungsbereit gewesen.

Das Verhalten der Klägerinnen bot daher der Beklagten für den Club in weder einen Grund für eine außerordentliche Kündigung des Vertrags noch ein Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 2 BGB.

bb) Die Kündigung der Beklagten ist daher insoweit als ordentliche Kündigung nach § 649 S. 1 BGB zu behandeln. Nach der Beweiswürdigung unter a) haben die Klägerinnen den Senat überzeugt, vertragsgerecht erfüllungsbereit gewesen zu sein. Ihnen steht daher die vereinbarte Vergütung von 8.500,- € zu. Aufwendungen haben die Klägerinnen durch die Kündigung des Auftritts in nicht erspart. Von aus wäre bei einer anderen Fahrtroute auf dem Weg nach in das Nachtquartier gelegen gewesen, so dass Fahrtkosten nicht erspart worden wären. Ein einträglicher anderweitiger Auftritt wäre in der Kürze der Zeit nicht mehr zu organisieren gewesen.

cc) Dem Ausspruch zu den Zinsen liegen die §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 2 BGB zu Grunde. Durch die Vereinbarung des Zahlungszeitpunkts zum Beginn des Auftritts der Klägerinnen in am 16.04.2005 gegen 02:00 Uhr war die Leistungszeit nach dem Kalender bestimmt.

4.

Eine Vernehmung des Zeugen ist nicht erforderlich. Dieser ist für die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Belang, weil das Gericht sich über den Inhalt der Werbespots durch das Abhören der CD einen unmittelbaren eigenen Eindruck verschaffen und die Ankündigung der Klägerinnen zu ihrem Auftrittszeitpunkt selbst wahrnehmen kann. Ob die Beklagte ihre Verbindlichkeiten gegenüber dem Zeugen erfüllt hat, ist ebenfalls für die Entscheidung dieses Rechtsstreits unerheblich.

5.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Der Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit liegen die §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO zu Grunde.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung