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Mandiert sich für eine im Zeitpunkt der Klagzustellung bereits verstorbene beklagte Partei ein Rechtsanwalt mit dem Antrag, die Klage als unzulässig abzuweisen, so ist für den kostenantrag nach anschließender Klagrücknahme die Existenz dieser Partei zu fingieren (Fortführung von BGH, Beschluss vom 12.05.04 - XII ZB 226/03, NJW_RR 2004, 1505).

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Oberlandesgericht Stuttgart 10. Zivilsenat Beschluss

Geschäftsnummer: 10 W 2/05

25. Januar 2005

In dem Rechtsstreit

wegen Schadensersatz

hier: sofortige Beschwerde des Klägers gegen die Kostengrundentscheidung

hat der 10. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart unter Mitwirkung von

Vors. Richter am Oberlandesgericht Dr. Orlowsky Richter am Oberlandesgericht Dr. Hoffmann Richterin am Amtsgericht Dr. Pientka

beschlossen:

Tenor:

Die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Landgerichts Rottweil vom 22.12.2004 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Streitwert: 4.000,00 €

Gründe:

I.

Mit am 06.07.2004 eingegangener Klage hat der Kläger die Beklagte auf Schadensersatz wegen Verstoßes gegen die Verkehrssicherungspflicht verklagt. Nach Zustellung durch Niederlegung mandierte sich der Beklagtenvertreter für "die Beklagtenseite" und wies darauf hin, dass die Beklagte am 13.05.2004 verstorben sei. Eine Sterbeurkunde wurde später vorgelegt.

Der Beklagtenvertreter teilte mit (Bl. 30), er sei von der Haftpfllichtversicherung der Beklagten beauftragt worden, offensichtlich aufgrund eines Schreibens der Eheleute B., worin Frau B. mitgeteilt hatte, dass ihre Mutter die Beklagte, verstoren sei und sie die Haftpflichtversicherung bitte, das Notwendige zu veranlassen.

Mit Schriftsatz vom 06.08.2004 hat der Kläger die Klage zurückgenommen (Bl. 35). Der Beklagtenvertreter hat mit Schriftsatz vom 11.08.2004 beantragt, dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Dem ist der Klägervertreter mit Schriftsatz vom 14.08.2004 entgegengetreten, weil der Prozessbevollmächtigte nicht von der Beklagten zu Lebzeiten beauftragt worden sei.

Mit Beschluss vom 01.09.2004 hat das Landgericht Rottweil den Antrag nach § 269 ZPO zurückgewiesen, da der Prozessbevollmächtigte keinen wirksamen Antrag namens der verstorbenen Beklagten stellen könne. Gegen diesen ihm am 07.09.2004 (Bl. 44 a) zugestellten Beschluss hat dieser mit Schriftsatz vom 16.09.2004, beim LG Rottweil am 17.09.2004 eingegangen, Beschwerde eingelegt und sich zur Begründung auf die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Haftpflichtversicherung (AHB) sowie darauf bezogen, der Kostenerstattungsanspruch bei abgewiesener Klage stehe derjenigen Person zu, welche die Nichtexistenz geltend gemacht habe und dafür aufgetreten sei.

Zwischenzeitlich sind die Erben der Beklagten mit gleichem Streitgegenstand verklagt worden (Aktenvermerk des LG Rottweil Bl. 57).

Mit Beschluss vom 22.12.2004 hat das Landgericht Rottweil auf die sofortige Beschwerde des auf Beklagtenseite handelnden Rechtsanwalts Dr. S. seinen Beschluss vom 01.09.2004 dahin abgeändert, dass der Kläger die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat. Rechtsanwalt Dr. S. sei zwar nicht von der Beklagten bevollmächtigt, auch nicht nach § 5 AHB. Dennoch könne er den Antrag nach § 269 BGB (gemeint ist offenkundig: ZPO) stellen.

Gegen diesen dem Kläger am 27.12.2004 (Bl. 74 b) zugestellten Beschluss hat der Kläger am 07.01.2005 sofortige Beschwerde eingelegt, der das Landgericht Rottweil mit Beschluss vom 11.01.2005 nicht abgeholfen hat.

II.

Mit Beschluss vom 24.01.2005 hat der Einzelrichter das Verfahren gemäß § 568 S. 2 ZPO dem Senat zur Entscheidung übertragen.

Die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den Abhilfebeschluss (§ 572 Abs. 1) ist zulässig, jedoch nicht begründet.

1.

Der Senat kann die Rechtsfrage, ob § 5 Nr. 7 AHB auch eine Prozessvollmacht beinhaltet, den Versicherer also nicht nur zur außergerichtlichen Vertretung ermächtigt, dahingestellt lassen. Das Landgericht hat eine solche Erstreckung auf eine Prozessvollmacht in Hinblick auf § 5 Nr. 4 AHB verneint. Diese Rechtsfrage ist in Rechtsprechung und Literatur streitig (vgl. mit umfangreichen Nachweisen: Späte, Haftpflichtversicherung, AHB-Kommentar, 1993, § 5 Rn. 63).

Die Frage kann für die Entscheidung über die sofortige Beschwerde dahingestellt bleiben, weil auch dann, wenn man sich der Auffassung anschließt, die Regulierungsvollmacht des § 5 Nr. 7 AHB beinhalte keine Prozessvollmacht, Rechtsanwalt Dr.S. namens der Beklagten S.K. einen Kostenantrag stellen konnte.

2.

Das Landgericht hat im angefochtenen Beschluss mit Recht aus dem Beschluss des BGH vom 12.05.2004 (NJW-RR 2004, 1505) den Schluss gezogen, dass der Kostenantrag des Rechtsanwalts Dr. S. zulässig und begründet war. Der BGH bejaht in ständiger Rechtsprechung eine Fiktion der Existenz einer nichtexistenten Partei zur Verteidigung gegen eine gegen sie gerichtete Klage, wenn die Rechtsverteidigung darin besteht, ihre Nichtexistenz geltend zu machen. Durch diese Fiktion soll nach der Rechtsprechung des BGH erreicht werden, dass die Partei die Frage ihrer Existenz selbst klären lassen kann. Dies gilt sogar im anschließenden Kostenfestsetzungsverfahren, und nicht nur im Kostengrundverfahren - wie hier anhängig.

Der BGH hat in der oben genannten Entscheidung dies darauf beschränkt und damit begründet, dass für die beklagte Partei im Rechtsstreit deren mangelnde Existenz geltend gemacht hat und ihr dadurch Kosten entstanden sind. Lediglich insoweit wird ihre Existenz fingiert, nicht jedoch bezüglich Einwendungen in der Sache selbst, wenn die Nichtexistenz gar nicht geltend gemacht wird.

So liegt der Fall hier: Geltend gemacht wurde nach Zustellung der Klage durch Niederlegung die Nichtexistenz; inhaltliche Argumente wurden nicht vorgebracht, sondern das Gericht um Mitteilung gebeten (Schriftsatz vom 28.07.2004, Bl. 33), ob eine Klagerwiderung erwartet werde, nachdem eine Klagabweisung wegen Unzulässigkeit zu diskutieren sei.

Dieser Auffassung entspricht auch die obergerichtliche Rechtsprechung, wonach bei einer Klage gegen eine nichtexistente Partei, wenn dies bemerkt, aber die Klage nicht zurückgenommen wird, ein die Klage abweisendes Urteil mit einer Kostenentscheidung gegen den Kläger zu ergehen hat, damit die natürliche oder juristische Peson, für die im Prozess die Nichtexistenz geltend gemacht wurde, ihre Kostenforderungen in das Festsetzungsverfahren einbringen kann (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 25. Aufl., § 91 Rn. 2). Für den hier vorliegenden Fall, dass die Klage zur Vermeidung einer Abweisung als unzulässig zurückgenommen wird, kann nichts anderes gelten. Auch insoweit ist - nur für die Antragsberechtigung gemäß § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO - die Existenz der Partei zu fingieren.

3.

Zur Klarstellung weist der Senat darauf hin, dass mit dieser Entscheidung über die Frage der Notwendigkeit der außergerichtlichen Kosten nicht entschieden worden ist, weil diese Frage nicht im Verfahren der Kostengrundentscheidung, sondern im Kostenfestsetzungsverfahren ansteht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, besteht nicht.

Ende der Entscheidung