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2. Die Verurteilung zur Vornahme einer unvertretbaren Handlung ist erst unzulässig, wenn der Schuldner darlegt und beweist, dass er alles ihm zumutbare zur Bewirkung des Erfolgs unternommen hat.

3. In der Verurteilung ist der maximal vom Schuldner einzusetzende Geldbetrag nicht zu bestimmen. Dies ist Sache des Vollstreckungsverfahrens.

Geschäftsnummer: 13 U 57/04

Verkündet am 04. November 2004

In dem Rechtsstreit

wegen Beseitigung

hat der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 23. September 2004 unter Mitwirkung von

Vors. Richter am Oberlandesgericht Dr. Eberle Richter am Oberlandesgericht Andelfinger Richterin am Oberlandesgericht Gaa

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten und des Streithelfers gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn vom 25. Februar 2004 wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung. Der Streithelfer trägt die durch seine Nebenintervention veranlassten Kosten.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 43.000,00 € abwenden, wenn nicht die Kläger vor Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leisten.

Streitwert der Berufung: 45.000,00 €

Tatbestand:

Die Kläger haben die benachbarten Reihenhausgrundstücke 9008 bis 9008/5 von der Beklagten erworben. Die Häuser sind von der an der Ostgrenze des Grundstücks 9008 verlaufenden öffentlichen Straße her über den an der Nordgrenze der Grundstücke verlaufenden Zuweg zugänglich, den die jeweils anderen Hauseigentümer grundbuchrechtlich abgesichert mitbenützen dürfen. Die Beklagte hat außerdem den Eigentümern des nördlich angrenzenden Grundstücks 9007 durch Eintragung eines unentgeltlichen Geh- und Fahrrechts ins Grundbuch die Mitbenutzung des Wegs auf den Grundstücken der Kläger gestattet, ohne die Kläger in den Kaufverträgen ausdrücklich auf diese Belastung hinzuweisen. Sie verlangen von der Beklagten deshalb Beseitigung, hilfsweise Schadensersatz.

Das Landgericht verurteilte die Beklagte, alle erforderlichen Handlungen vorzunehmen und alle erforderlichen Erklärungen abzugeben, um das zu Lasten der Grundstücke der Kläger eingetragene Geh- und Fahrrecht zugunsten des Grundstücks 9007 zu beseitigen.

Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen, gegen die sich die Beklagte und der Streithelfer mit ihrer Berufung wenden.

Die Beklagte trägt zur Begründung vor, das Landgericht habe die Rechtslage insgesamt verkannt. Der der Verurteilung zu Grunde liegende Hauptantrag der Kläger sei bereits unzulässig, der hilfsweise geltend gemachte Schadensersatzanspruch jedenfalls unbegründet. Außerdem sei sie nach § 5 der notariellen Kaufverträge berechtigt gewesen, die Grunddienstbarkeiten eintragen zu lassen. Unabhängig hiervon sei die Erfüllung des geltend gemachten Beseitigungsanspruchs unmöglich.

Der zuerkannte Hauptantrag sei schon mangels hinreichender Bestimmtheit unzulässig. Zudem hätte das Landgericht im Tenor zum Ausdruck bringen müssen, dass die Verpflichtung nur durch Einsatz finanzieller Mittel in zumutbarem Umfang zu erfüllen ist. Die Verurteilung sei weiter deswegen unzulässig, weil sie weder nach § 887 ZPO noch nach § 888 ZPO vollstreckbar sei. Auch § 283 BGB könne nicht herangezogen werden, die Vornahme der Handlung sei ihr unmöglich. Der Zeuge habe bekundet, dass die Eigentümer des Grundstücks 9007 in der Versammlung vom 23.10.2003 die Aufgabe des Rechts gegen eine Geldzahlung abgelehnt hätten. Bei dieser Sachlage müssten die Kläger beweisen, dass ihr die Erfüllung der begehrten Verpflichtung möglich sei. Insofern habe das Landgericht die Beweislast verkannt. Im Übrigen bestehe der Beseitigungsanspruch nicht. Sie sei aufgrund von § 5 Ziff. 1 Abs. 3 der notariellen Kaufverträge berechtigt gewesen, die Grunddienstbarkeit eintragen zu lassen. Die Regelung sei allgemein gehalten, um ihr die Eintragung der nachbarrechtlich notwendigen Regelungen zu ermöglichen, die noch nicht alle absehbar gewesen seien. Das Landgericht habe die Regelung nicht sachgerecht und dem Wortlaut zuwider ausgelegt. Die Klausel sei nicht überraschend im Sinne von § 3 AGBG, da die Bedeutung den Klägern bewusst gewesen sei und deshalb vom Notar habe nicht ausdrücklich erläutert werden müssen. Auf keinen Fall habe der Kläger Ziff. 1 einen Beseitigungsanspruch, weil zu der Zeit, als er sein Grundstück erworben habe, das streitgegenständliche Geh- und Fahrrecht bereits eingetragen gewesen sei. In der Plananlage zu seinem Kaufvertrag sei der Vermerk "gegenseitiges Gehrecht" eingetragen gewesen. Über den Umfang hätte sich der Kläger Ziff. 1 Klarheit verschaffen können. Das Landgericht hätte den Streithelfer hierzu als Zeugen vernehmen müssen. Der wegen des Erfolges des Hauptantrags nicht behandelte Hilfsantrag sei abzuweisen, weil sie nach § 5 des Kaufvertrages berechtigt gewesen sei, das Geh- und Fahrrecht im Grundbuch eintragen zu lassen. Zur Überhöhung des Anspruchs sei bereits in erster Instanz vorgetragen worden.

Der Streithelfer trägt zur Begründung der Berufung vor, das Landgericht habe § 5 Ziff. 1 der Kaufverträge zu Unrecht dahin ausgelegt, dass die Grundstücke der Kläger nur während der Bauphase zu Gunsten von Nachbargrundstücken in Anspruch genommen werden dürften, weil eine solche vorübergehende Inanspruchnahme nur schuldrechtlich geregelt worden wäre. Ebenso spreche der Wortlaut gegen die vorgenommene Auslegung, weil die ausdrücklich erwähnte Erschließung nichts Vorübergehendes sei. § 3 AGBG stehe der Einräumung des Geh- und Fahrrechts zu Gunsten des Nachbargrundstücks nicht entgegen. Die Einräumung sei nicht überraschend, nachdem die Beklagte Eigentümerin beider Grundstücke gewesen sei und der Zugang es ermögliche, den Garten des Grundstücks 9007 anzudienen, ohne durch die Wohnungen gehen zu müssen. Außerdem seien die Kläger nicht übertölpelt worden. Die Kläger hätten den beurkundenden Notar befragen können, wenn sie die Vertragsbestimmung nicht verstanden hätten. In Bezug auf den Kläger Ziff. 1 könne das Urteil keinesfalls richtig sein, weil dieser die Möglichkeit gehabt habe, sich über den Umfang des zur Zeit des Kaufvertragsschlusses bereits eingetragenen Rechts umfassend zu informieren. Zu Unrecht sei das Landgericht nicht von der Unmöglichkeit der ausgesprochenen Verpflichtung ausgegangen. Der Zeuge habe glaubhaft von der Eigentümerversammlung berichtet, bei der es ausdrücklich abgelehnt worden sei, sich das Recht abkaufen zu lassen. Die Verurteilung sei außerdem sinnlos, weil sie weder nach § 887 ZPO noch nach § 888 ZPO vollstreckt werden könne. Es bleibe nur der Weg über § 283 BGB, weshalb hätte allenfalls der Hilfsantrag Beachtung finden dürfen.

Die Beklagte und der Streithelfer beantragen,

das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen die Entscheidung des Landgerichts und tragen vor, diese sei richtig auch in Bezug auf den Kläger Ziff. 1, weil in dessen Kaufvertrag ebenfalls kein Hinweis auf die Begünstigung der Eigentümer des Grundstücks 9007 enthalten sei. Zu Recht sei auch nicht vom Unvermögen der Beklagten ausgegangen worden, nachdem den Eigentümern des Grundstücks 9007 überhaupt kein konkretes finanzielles Angebot gemacht worden sei. Weiter sei es nicht notwendig gewesen, die der Beklagten zumutbare Obergrenze bereits im Urteil festzulegen. § 5 Ziff. 1 Abs. 3 des notariellen Kaufvertrages enthalte keine Berechtigung der Beklagten, zu Lasten der Kläger eine Grunddienstbarkeit einzuräumen. Für den Kläger Ziff. 1 sei mangels Erwähnung des Grundstücks 9007 nicht klar gewesen, dass es hierum gehen könnte. Für alle Kläger gelte, dass in ihren Verträgen das Flurstück 9007 im Gegensatz zu den Nachbargrundstücken 9008 bis 9008/5 nicht erwähnt sei. Ohne weiteres wäre es auch möglich gewesen, auf dem Flurstück 9007 einen Weg zu schaffen. Das zeige, dass es weder erforderlich noch zweckdienlich gewesen sei, den Eigentümern des Grundstücks 9007 ein kostenloses und für diese völlig unverbindliches Geh- und Fahrrecht auf fremdem Grundstück einzuräumen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in der Berufung gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts ist richtig. Auf die Begründung kann verwiesen werden. Auch das Berufungsvorbringen rechtfertigt eine Abänderung nicht.

Der Hauptantrag ist zulässig. Er ist ausreichend bestimmt. Unbestimmt ist zwar "die Vornahme aller erforderlichen Handlungen und Erklärungen." Doch das schadet nicht. Es geht um die Beseitigung des Geh- und Fahrrechtes, das zu Lasten der Grundstücke der Kläger eingetragen ist. Insoweit liegt ausreichende Bestimmtheit vor. Wie die Beklagte das erreicht, ist zunächst ihre Sache. Das bedarf keiner näheren Bestimmung. Die Beklagte soll nach dem Willen der Kläger für die Beseitigung sorgen. Dieses Begehren ist ausreichend bestimmt, weil das angestrebte Ergebnis entscheidend ist. Angaben darüber, welche konkreten Maßnahmen der Beklagte ergreifen soll, um das Ziel zu erreichen, muss der Klagantrag wie z.B. bei der Mangelbeseitigung nicht enthalten. Es genügt, dass die Klage bzw. das Urteil den von den Klägern begehrten Erfolg durch Angabe von Ort und Inhalt des Gewünschten genau bestimmt (BGH NJW 1986, 1676).

Ebenso wenig mussten Antrag und Verurteilung von vornherein die Beschränkung auf einen zumutbaren Umfang enthalten. Gegenstand der Klage bzw. der Verurteilung ist die Beseitigung des Grundbucheintrags. Wie die Beklagte das erreicht, ist zunächst ihre Sache. Solange nicht von vornherein feststeht, dass die Leistung unzumutbar oder unmöglich ist, ist unbeschränkt zu verurteilen. Im Übrigen hat die Beklagte selbst keine konkrete Zumutbarkeitsgrenze benannt, was aber, da es um sie geht, auch ihre Aufgabe wäre, wenn man überhaupt ihrem Ansinnen, dass der Antrag von vornherein eine Beschränkung enthalten muss, näher treten wollte.

Schließlich liegt kein Fall der Unmöglichkeit vor. Recht hat die Beklagte, wenn sie meint, dass sie nicht verurteilt werden dürfte, wenn die Unmöglichkeit der begehrten Leistung feststünde. Eine Verurteilung zu einer Leistung, deren Unmöglichkeit bereits feststeht, ist unzulässig (BGH a.a.O.). Von Unmöglichkeit kann hier jedoch nicht ausgegangen werden.

Ausgangspunkt der Überlegungen ist § 888 ZPO, der für die Vollstreckung maßgeblich ist. Eine Vollstreckung nach § 887 ZPO (vertretbare Handlung) kommt deswegen nicht in Betracht, weil der Geldbetrag, der zur Ablösung der Grunddienstbarkeit notwendig ist, nicht feststeht. Grundsätzlich ist an § 887 zu denken, weil es nicht um eine persönliche Verpflichtung geht, bei der es dem Gläubiger darauf ankommt, dass gerade der Schuldner erfüllt. Zu § 887 gehört es jedoch auch, dass die zur Ablösung eines Rechts zu zahlende Summe feststeht, weil dann jeder Dritte durch Zahlung der feststehenden Summe die Voraussetzung zur Löschung des Grundbucheintrags schaffen kann (BGH a.a.O. für den Fall der Löschung einer Hypothek eines Dritten). Die Entscheidung wurde nochmals bestätigt für den Fall einer Auflassungsvormerkung (BGH NJW-RR 87, 114), wobei sich der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung allerdings mit den Zwangsvollstreckungsvoraussetzungen nicht befasste, sondern lediglich im letzten Satz darauf hinwies, "dass gegen den zweiten Klagantrag (Einholung der Löschungsbewilligung der Ehefrau des Beklagten) grundsätzlich keine Bedenken bestehen (vgl. Senat, NJW 1986, 1676)."

Wenn wie hier die zu zahlende Summe nicht feststeht, handelt es sich um eine unvertretbare Handlung im Sinne von § 888 ZPO, wobei dessen Wortlaut der Anwendung nicht entgegensteht. Entgegen der früheren Auffassung ist die Einschränkung in § 888 Abs. 1 S. 1 "wenn sie ausschließlich von dem Willen des Schuldners abhängt" nicht eng auszulegen. Es ist ausreichend, dass die Zwangsvollstreckung möglich ist. Die Vollstreckung nach § 888 ZPO scheidet nur aus, wenn eindeutig feststeht, dass der Dritte, der mitwirken oder zustimmen muss, dazu nicht bereit ist.

Voraussetzung für eine solche Feststellung ist, dass der Vollstreckungsschuldner alles in seiner Macht Stehende getan hat, um die Mitwirkung oder Zustimmung des Dritten zu erlangen, und dass er seine darauf gerichteten Bemühungen im Einzelnen dargelegt hat (BayObLG NJW-RR 1989, 462). Entgegen der Auffassung der Beklagten sind nicht die Kläger beweisbelastet. Dies ergibt sich gerade nicht aus der von ihr in Bezug genommenen Entscheidung BGH NJW 1999, 2034. Ausweislich der Entscheidung trägt derjenige, der einen Anspruch geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen, während der Gegner die anspruchsvernichtenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen hat. Macht der Gläubiger einen Erfüllungsanspruch geltend und wendet der Schuldner ein, die Sache veräußert zu haben, muss der Schuldner darlegen und beweisen, dass ihm die Erfüllung rechtlich oder tatsächlich nicht (mehr) möglich ist. Die fehlende Verfügungsmacht indiziert noch nicht die Unmöglichkeit. Nur für den Sonderfall der Auflassung hat der BGH dies in der zitierten Entscheidung anders gesehen. Darum geht es hier aber nicht, weshalb es bei der allgemeinen Beweislastverteilung bleibt, bezüglich der Unmöglichkeit bei der Beweislast der in Anspruch genommenen Beklagten.

Unmöglichkeit ist nicht gegeben. Die Feststellung der Unmöglichkeit setzt voraus, dass der Vollstreckungsschuldner, hier die Beklagte, alle ihm möglichen Anstrengungen unternommen hat, die Zustimmung oder Mitwirkung des Dritten zu erlangen. Sache des Vollstreckungsschuldners ist es dann auch, seine Bemühungen darzulegen, denn der Vollstreckungsgläubiger kann naturgemäß dazu keinen Sachvortrag bringen. Erst wenn es trotz entsprechender Bemühungen des Vollstreckungsschuldners ungewiss bleibt, ob der Dritte mitzuwirken bereit ist, kann dies zu Lasten des Vollstreckungsgläubigers gehen. Unter Anwendung dieser Grundsätze kann, selbst wenn der Vollstreckungsschuldner keinen klagbaren Anspruch gegen die Dritten hat, nicht ohne weiteres von der Unmöglichkeit ausgegangen werden. Der Schuldner muss darlegen, dass er seine Einwirkungsmöglichkeiten voll erschöpft hat (BayObLG NJW-RR 1989, 462). Davon ist das Landgericht zu Recht nicht ausgegangen, sondern hat darauf hingewiesen, dass es erforderlich gewesen wäre, den Wohnungseigentümern des Grundstücks 9007 ein konkretes Angebot zu machen. Dabei ist insbesondere auch deutlich zu machen, dass es nicht die Kläger sind, die zu bezahlen haben, sondern die Beklagte, womit das Argument der Eigentümer des Grundstücks 9007 aus ihrer Eigentümerversammlung, man wolle nicht abzocken, erledigt sein dürfte. Das mag gegenüber Privatpersonen eine Rolle spielen. Gegenüber der Baugesellschaft ist dies irrelevant, insbesondere wenn sie für einen Fehler ihrerseits zu bezahlen hat.

Der Hauptantrag ist auch begründet. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass weder aus § 7 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen noch aus § 5 Ziff. 1 Abs. 3 der geschlossenen notariellen Kaufverträge eine Verpflichtung der Kläger bzw. eine Berechtigung der Beklagten zur Eintragung des Geh- und Fahrrechts zu Lasten der Kläger und zu Gunsten des Grundstücks 9007 zu entnehmen ist.

§ 7 der Allgemeinen Bestimmungen (K 1) befasst sich eindeutig mit dem Geh- und Fahrrecht nur zu Gunsten und zu Lasten der klägerischen Grundstücke.

§ 5 Ziff. 1 Abs. 3 des notariellen Kaufvertrags (K 11) ergibt ebenfalls nichts zu Gunsten der Beklagten. Dort heißt es, dass der Verkäufer berechtigt ist, in Abteilung II des Grundbuchs weitere nachbarrechtliche Regelungen eintragen zu lassen, die zur Durchführung des Bauvorhabens oder der Bauvorhaben auf den Nachbargrundstücken und der Erschließung noch erforderlich oder zweckdienlich sind. Das Geh- und Fahrrecht zu Gunsten des Grundstücks 9007 ist weder zweckdienlich noch erforderlich. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass es nicht möglich ist, auf dem Grundstück 9007 einen eigenen Weg einzurichten.

Auf jeden Fall wäre die Klausel überraschend und damit nach § 3 AGBG nicht Vertragsinhalt, weil mit einer derartigen Regelung nicht zu rechnen ist, schon gar nicht dahin, dass die begünstigten Eigentümer des Grundstücks 9007 an den Lasten des Weges überhaupt nicht partizipieren, also zur Unterhaltung und Kostentragung nicht mitverpflichtet sind. Dafür gibt es keinen Grund.

Der Beweisantritt der Beklagten mit dem Zeugnis des Notarvertreters dahin, dass den Käufern die Bedeutung der Vertragsklausel bewusst gewesen sei, auch wenn sie vom Notarvertreter nicht erläutert wurde, ist schon deswegen gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO unbeachtlich, weil der Beweisantritt ohne Begründung erstmals in der Berufung erfolgte, aber auch wegen seiner Widersprüchlichkeit. Der Zeuge soll wissen, dass den Käufern etwas bewusst war, über das überhaupt nicht geredet wurde. Zumindest hätte es einer Begründung bedurft, weshalb der Zeuge dies gleichwohl wissen soll.

Für den Kläger Ziff. 1 gilt dasselbe. Auch ihm steht der Beseitigungsanspruch zu. Er hat zwar einen etwas anderen Vertrag als die übrigen Kläger geschlossen (K 10). Zur Zeit seines Erwerbs war das streitige Geh- und Fahrrecht zu Gunsten der Grundstückseigentümer 9007 bereits im Grundbuch eingetragen. In § 5 Ziff. 1 Abs. 1 seines Kaufvertrags heißt es, dass in Abteilung II des Grundbuchs zu Lasten des Kaufgrundstücks u.a. ein Geh- und Fahrrecht eingetragen ist. Näher bezeichnet wurde es nicht. Aus dem Zusammenhang mit §§ 7 und 9 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen, die durch Bezugnahme ausdrücklich Inhalt und Gegenstand des Kaufvertrages sind, ergibt sich keinerlei Hinweis auf eine Belastung zu Gunsten des Grundstücks 9007. Es geht nur um die benachbarten Reihenhäuser der übrigen Kläger. Mit der Begünstigung des Grundstücks 9007 brauchte auch der Kläger Ziff. 1 in keiner Weise zu rechnen, noch viel weniger in der Art, dass von dort keinerlei Lasten zu tragen sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Wenn Hauptpartei und Nebenintervenient Berufung eingelegt haben, handelt es sich um nur eine Berufung, deren Kosten im Falle der Zurückweisung die Hauptpartei alleine zu tragen hat, der Streithelfer nur die Kosten seiner Nebenintervention (Zöller, ZPO, 24. Aufl., § 101 Rn. 4).

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Anlass, die Revision zuzulassen, bestand mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen nicht (§ 543 ZPO).

Ende der Entscheidung