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1. Der gekündigte Unternehmer hat zu beweisen, dass er nicht zur Räumung und Herausgabe an den ihm in Anspruch nehmenden Hauptmieter verpflichtet ist, wenn er behauptet, dessen Berechtigung sei auf Grund einer Kündigung des Hauptmietverhältnisses entfallen.

2. Die Lagerung von 25 kg Munition und 2 l Petroleum für den Betrieb eines Dentallabors angemieteten Räumen berechtigt den Vermieter jedenfalls ohne ergänzenden Vortrag zur Gefährdungslage nicht zu einer außerordentlcihen Kündigung.

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Oberlandesgericht Stuttgart 13. Zivilsenat Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 13 U 63/05

Verkündet am 15. September 2005

In dem Rechtsstreit

wegen Räumung und Herausgabe

hat der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 01. September 2005 unter Mitwirkung von

Vors. Richter am Oberlandesgericht Dr. Eberle Richter am Oberlandesgericht Andelfinger Richterin am Oberlandesgericht Gaa

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Tübingen vom 05. April 2005 dahin abgeändert, dass unter Klagabweisung im Übrigen die Beklagte verurteilt wird,

a) die Laborräume im Erdgeschoss des Gebäudes in , bestehend aus einem Laborraum, zwei Toiletten und einem Nebenraum, zu räumen und an den Kläger herauszugeben,

b) an den Kläger 20.300,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 1.450,00 € seit 04.05., 02.06., 02.07., 03.08., 02.09., 02.10., 03.11. und 02.12.2004, 04.01., 02.02., 02.03., 02.04., 03.05. und 02.06.2005 zu bezahlen.

Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung zu Ziff. 1 a abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,00 €, im Übrigen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Kläger vor Vollstreckung zu Ziff. 1 a Sicherheit in gleicher Höhe, im Übrigen in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Streitwert der Berufung: 37.700,00 €

Tatbestand:

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen. Ergänzend sei angeführt, dass der Kläger am 12.04.2005 beim Landgericht Tübingen Klage auf Feststellung, dass das Mietverhältnis mit der Eigentümerin nicht durch Kündigung beendet wurde, eingereicht hat (Az.: 5 O 146/05).

Der Kläger trägt zur Begründung seiner Berufung vor, das Landgericht sei zu Unrecht von der Beendigung des Hauptmietverhältnisses zwischen ihm und der Eigentümerin und von seiner Beweislast für den Fortbestand ausgegangen. Er habe zwar die Kündigungsschreiben vom 24.03. und 05.05.2004 erhalten. Die geltend gemachten Kündigungsgründe seien jedoch unsubstantiiert und nicht stichhaltig. Er habe die Laborräume zu keinem Zeitpunkt als Wohnung genutzt. Entgegen der Meinung des Landgerichts habe der Zeuge dies anlässlich seiner Vernehmung auch nicht bestätigt. Zum Beweis der Unrichtigkeit der Behauptung des Beklagten beruft sich der Kläger auf das Zeugnis des Herrn und das seines Sohnes. Weiter trägt der Kläger vor, eine unbefugte Untervermietung habe nicht vorgelegen. Im Übrigen hätte die Eigentümerin im Falle unbefugter Untervermietung nach § 8 Ziff. 4 des Hauptmietvertrages nur kündigen können, wenn sie binnen eines Monats nach Kenntniserlangung erfolglos die Beendigung des Untermietverhältnisses gefordert hätte. Schon die Beendigungsaufforderung fehle, wofür als Zeuge benannt werde. Die Kündigung verstoße außerdem gegen Treu und Glauben, nachdem die Eigentümerin die herausverlangten Mieträume direkt an die Untermieterin vermietet habe. Zudem habe die Eigentümerin das Kündigungsrecht hierdurch verwirkt. Schließlich sei die 1-Monats-Frist nicht eingehalten. Der Eigentümerin sei seit Juli 2002 die Anwesenheit der Beklagten in den Mieträumen bekannt gewesen, was die Zeugen und bestätigen könnten. Das Landgericht hätte deshalb nicht von der Wirksamkeit der Kündigung ausgehen dürfen, zumindest aber eine Umkehr der Beweislast zu Lasten der Beklagten annehmen müssen. Der monatliche Mietzins an die Eigentümerin werde nach wie vor durch Hinterlegung beim Amtsgericht Tübingen bezahlt.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 05.04.2005 verkündeten Urteils des Landgerichts Tübingen die Beklagte zu verurteilen,

1. die Laborräume im Erdgeschoss des Gebäudes in , bestehend aus einem Laborraum, zwei Toiletten und einem Nebenraum zu räumen und an den Kläger herauszugeben,

2. an den Kläger Nutzungsentschädigung in Höhe von 20.300,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 1.450,00 € seit 02.05., 02.06., 02.07., 02.08., 02.09., 02.10., 02.11. und 02.12.2004, 02.01., 02.02., 02.03., 02.04., 02.05. und 02.06.2005 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor, beide fristlosen Kündigungen der Eigentümerin seien wirksam. Die erste sei gerechtfertigt, nachdem der Kläger trotz der eindeutigen Regelungen in seinem Mietvertrag über einen Zeitraum von mehreren Jahren der Eigentümerin die Untervermietung nicht angezeigt habe. Zudem sei beachtlich, dass der Kläger bis zur erstinstanzlichen Entscheidung im vorliegenden Fall nichts gegen die fristlose Kündigung durch die Eigentümerin unternommen habe. Die zweite Kündigung sei gerechtfertigt, weil der KIäger in sehr großem Umfang Munition und Petroleum in den Mieträumen in vorschriftswidriger Weise gelagert habe. Der Kläger habe mit der Lagerung der Munition nicht nur die Mieträume, sondern auch die darin arbeitenden Menschen erheblich gefährdet. Gegen den Kläger sei hierwegen ein Strafverfahren beim Amtsgericht Tübingen anhängig. Bedeutsam sei auch, dass das fristlos gekündigte Hauptmietverhältnis ohnehin zum 31.12.2005 ende. Antrag Ziff. 2 berücksichtige nicht, dass die Beklagte alle Zahlungen direkt an die Eigentümerin geleistet habe und die Eigentümerin ausdrücklich keine Zahlungen mehr vom Kläger wünsche.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig. Insbesondere zulässig ist das gegenüber der ersten Instanz erweiterte Leistungsbegehren.

Die Berufung hat auch in der Sache weitgehend Erfolg. Die erweiterte Klage war lediglich wegen eines kleinen Teils des geltend gemachten Zinsanspruchs zurückzuweisen.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der vermieteten Laborräume.

Der Anspruch ergibt sich aus § 546 BGB. Die Beklagte als (Unter-)Mieterin ist verpflichtet, die Mieträume wegen Beendigung des Mietverhältnisses an den Kläger als (Unter-)Vermieter zurückzugeben. Der Kläger hat das Mietverhältnis ordentlich gekündigt. Gemäß § 5 Nr. 2 des Mietvertrages der Parteien (K 1, Bl. 6) kann er dies mit einer Frist von 2 Monaten zum Anfang des nächsten Monats. Das Kündigungsschreiben (K 2, Bl. 8) ging der Beklagten am 02.03.2004 zu. Die Kündigung wäre damit zum 31.05.2004 wirksam geworden. Im Kündigungsschreiben war der 30.04.2004 genannt. Die Beklagte hat diesen Termin konkludent akzeptiert, indem sie ab 01.05.2004 über die gekündigten Räume ein neues Mietverhältnis mit der Eigentümerin einging.

Der Kläger ist berechtigt, Rückgabe der Mietsache an sich zu verlangen. Sein Anspruch ist nicht untergegangen durch die von der Eigentümerin ausgesprochenen fristlosen Kündigungen. Sie sind nicht wirksam. Gemäß § 543 BGB kann das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos gekündigt werden, wobei ein wichtiger Grund vorliegt, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Abs. 2 nennt als wichtige Gründe für den Vermieter, dass der Mieter die Rechte des Vermieters dadurch in erheblichem Maße verletzt, dass er die Mietsache durch Vernachlässigung der ihm obliegenden Sorgfalt erheblich gefährdet oder sie unbefugt einem Dritten überlässt (Nr. 2) oder der Mieter mit der Miete in Rückstand kommt (Nr. 3). Gemäß Abs. 3 ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig, wenn der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Mietvertrag besteht, wobei dies nicht gilt, die Fristsetzung oder Abmahnung also nicht erforderlich ist, wenn die Frist oder Abmahnung offensichtlich keinen Erfolg verspricht (Nr. 1), die sofortige Kündigung aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist (Nr. 2) oder der Mieter mit der Entrichtung der Miete in Verzug ist (Nr. 3).

Die Beklagte beruft sich in erster Linie darauf, dass das Hauptmietverhältnis wegen der nicht gestatteten Untervermietung an sie berechtigterweise gekündigt worden sei. Die Kündigung hierwegen war jedoch unberechtigt. Der Kläger weist zu Recht darauf hin, dass der Mietvertrag zwischen ihm und der Eigentümerin in § 8 spezielle Regeln für den Fall der unberechtigten Untervermietung enthält (K 6, Bl. 59). Nach § 8 Nr. 4 kann der Vermieter im Falle der unbefugten (nicht genehmigten) Untervermietung verlangen, dass der Mieter sobald wie möglich, spätestens jedoch binnen Monatsfrist, das Untermietverhältnis kündigt. Geschieht dies nicht, so kann der Vermieter das Hauptmietverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Daran hat die Eigentümerin sich nicht gehalten, sondern dem Kläger gekündigt, obwohl dieser bereits von sich aus seiner Untermieterin, der Beklagten, gekündigt hatte. Im Übrigen kann sich die Eigentümerin auf die nicht genehmigte Untervermietung nicht berufen, nachdem sie keine Einwände gegen die Beklagte hat, wie sich darin zeigt, dass sie direkt an diese vermietete (§ 242 BGB). Auf die Nichtanzeige der Untervermietung und alle anderen Argumente und Überlegungen zur Unwirksamkeit der Kündigung wegen Untervermietung kommt es damit nicht mehr an.

Ebenso wenig ist die fristlose Kündigung wirksam, weil der Kläger die zum Betrieb eines Dentallabors (§ 1 des Mietvertrages, K 6, Bl. 57) vermieteten Räume als Wohnung nutzte. Zum einen bestreitet der Kläger, dass er dies tat, und an einem ausreichenden Nachweis fehlt es. Zum anderen sind die rechtlichen Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung nach § 543 BGB nicht erfüllt.

Die Beklagte hätte die Berechtigung der Kündigung beweisen müssen. Der Kläger räumt lediglich ein, ein Bett in den Räumen stehen gehabt und gelegentlich übernachtet zu haben, wenn er lange arbeitete. Das ist noch keine Wohnnutzung. Die Beweislast für eine stärkere Nutzung hat die Beklagte, die sich auf die Kündigung beruft. Zwar hat der Kläger als Anspruchsteller grundsätzlich die Voraussetzungen der Rückgabepflicht nach § 546 BGB zu beweisen. Sein Anspruch ist allerdings bereits damit belegt, dass er der Vermieter der Beklagten ist. Wenn diese eine nachträgliche Änderung bzw. den Wegfall der Berechtigung des Klägers behauptet, so hat sie dies zu beweisen. Schon das hat sie nicht getan. Aus der Aussage des Zeugen ergibt sich die Wohnungsnutzung nicht mit der erforderlichen Sicherheit. Der Zeuge bekundete anlässlich seiner Vernehmung im Termin vom 08.03.2005 lediglich, nach seiner Kenntnis sei die Kündigung erfolgt, "weil absprachewidrig untervermietet wurde und die Räumlichkeiten absprachewidrig als Wohnräume genutzt wurden" (Bl. 150). Zum anderen war die Kündigung wegen der Wohnnutzung nicht ohne Fristsetzung bzw. Abmahnung zulässig (§ 543 Abs. 3 BGB). Es ist weder erkennbar, dass eine Frist oder Abmahnung keinen Erfolg gebracht hätte, noch dass die sofortige Kündigung aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt war. Es mögen Irritationen im Mietverhältnis vorhanden gewesen sein. Diese waren jedoch nicht erkennbar so beträchtlich, dass die Eigentümerin den Kläger wegen der behaupteten Wohnnutzung nicht mehr hätte abmahnen müssen.

Schließlich ist die Kündigung auch nicht berechtigt wegen der unbefugten Lagerung von Munition und Petroleum. Zum konkreten Sachverhalt insoweit haben die Parteien sich kaum geäußert. Es ist unstreitig, dass 25 kg Munition eingelagert waren, die der Polizei übergeben wurden (Vortrag der Beklagten), sowie 2 l Petroleum (Vortrag des Klägers). Die Gegenseite äußerte sich jeweils nicht.

In der Lagerung liegt zwar eine gewisse Gefährdung der Mietsache, die jedoch nur abstrakt ist. Zu einer konkreten Gefährdung fehlt jedweder Vortrag der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten, weshalb nur von den Fakten ausgegangen werden kann. Diese erfüllen die Voraussetzungen von § 543 BGB nicht. Auch insoweit hätte es einer Fristsetzung oder Abmahnung nach § 543 Abs. 3 S. 1 BGB bedurft. Es war nicht so, dass die Mietsache zum Munitions- und Treibstofflager wurde. Sie war nach wie vor Labor, in welchem sich u.a. die beanstandeten Gegenstände befanden, die Munition in einem Schrank; über den Verwahrort des Petroleums ist nichts bekannt. Gegen den Kläger wurde zwar wegen der unsachgemäßen Verwahrung der Munition ein Strafverfahren eingeleitet, das beim Amtsgericht Tübingen anhängig ist. Er hat aber unwidersprochen vorgetragen, einen Waffenschein zu haben und zum Besitz der Munition grundsätzlich berechtigt zu sein.

Verschiedentlich hat die Rechtsprechung außerordentliche Kündigungen trotz stärkerer Gefährdung wie hier für nicht berechtigt erachtet. Das Landgericht Köln hat entschieden, dass bei Hantieren mit Benzin und anderen brennbaren Flüssigkeiten kein wichtiger Grund vorliege (WuM 1977, 56). Das Landgericht Wuppertal (WuM 1992, 370) erachtete eine Kündigung, die ausgesprochen worden war, weil der Mieter einen Wohnungsbrand verursacht hatte, für nicht berechtigt. Dies zeigt, dass die Eigentümerin keinen Grund hatte, dem Kläger sofort fristlos zu kündigen.

Die Beklagte kann sich nicht auf ein eigenes (neues) Besitzrecht wegen des mit der Eigentümerin am 06.04.2004 ab 01.05.2004 abgeschlossenen Mietvertrages berufen. Diesen kann die Eigentümerin nicht erfüllen, weil der Vertrag mit dem Kläger nicht erloschen ist. Die Beklagte kann ihren Besitz also nur vom Kläger ableiten, nicht von der Eigentümerin und hat ihn deshalb an den Kläger zurück zu geben.

Die Berufung ist auch begründet, soweit der Kläger Nutzungsentschädigung verlangt. Gemäß § 546 a BGB ist die Beklagte, da sie die Mietsache nicht an den Kläger zurückgegeben hat, zur Entrichtung einer Nutzungsausfallentschädigung verpflichtet. Die Nutzungsentschädigung ist nicht deswegen generell ausgeschlossen, weil die Beklagte an die Eigentümerin bezahlte. Dies geschah in Erfüllung des (neuen) Mietvertrages zwischen Eigentümerin und Beklagter, nicht aber, um eine Pflicht gegenüber dem Kläger oder dessen Pflicht gegenüber der Eigentümerin zu erfüllen. Hinzu kommt, dass der Kläger den vertragsgemäß der Eigentümerin geschuldeten Betrag weiterhin hinterlegte. Der Kläger hat zwar mit der Eigentümerin vereinbart, dass er gemäß § 8 Nr. 7 des Mietvertrages (K 6, Bl. 59) für den Fall der Untervermietung die ihm gegen den Untermieter zustehenden Forderungen bis zur Höhe der Forderungen des Vermieters sicherungshalber an diesen abtritt. Die Beklagte zahlte aber nicht hierwegen an die Eigentümerin. Außerdem ist der Sicherungszweck dadurch entfallen, dass der Kläger selbst an die Eigentümerin bezahlte. Deshalb steht dem Kläger der volle geltend gemachte Anspruch gegen die Beklagte zu.

Der Zinsanspruch ist überwiegend begründet. Die Nutzungsentschädigung ist nicht wie verlangt ab dem zweiten Tag eines jeden Monats zu verzinsen, sondern ab dem dem ersten Werktag folgenden Tag. Ausweislich § 4 des Untermietvertrages (K 1, Bl. 6) ist die Miete jeweils am 1. Werktag eines Monats zur Zahlung fällig. Diese Regelung ist für den Zinsschaden maßgeblich (§§ 546 a Abs. 2, 288 Abs. 2 BGB). Wegen der weitergehenden Zinsforderung des Klägers war die Berufung zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Anlass, die Revision zuzulassen, bestand mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen nicht (§ 543 ZPO).

Ende der Entscheidung