Judicialis Rechtsprechung

a) Vereinbart ein Gesellschafter mit der GmbH einen Rangrücktritt für Regressansprüche aus der Inanspruchnahme von Grundpfandrechten, die er zur Sicherung von Drittverbindlichkeiten der Gesellschaft bestellt hat, sind diese Regressansprüche im Überschuldungsstatus nicht zu passivieren.

b) Den passivierten Drittverbindlichkeiten steht ein zu aktivierender Freistellungsanspruch der GmbH gegen den Gesellschafter in entsprechender Höhe gegenüber, so dass die Verbindlichkeiten im Ergebnis für die Feststellung einer Überschuldung ohne Bedeutung sind.

2. Der Umqualifizierung einer Bürgschaft des Gesellschafters in Eigenkapitalersatz steht es nicht entgegen, wenn die Bürgschaftsverpflichtung im Verhältnis zum Sicherungsnehmer wegen Übersicherung nichtig ist (Anschluss OLG Dresden NZG 2002, 292).

Geschäftsnummer: 14 U 55/05

Verkündet am 06.12.2006

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

hat der 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 15. November 2006 unter Mitwirkung von

Vizepräsident des Oberlandesgerichts Mayer Richter am Oberlandesgericht Vatter Richter am Oberlandesgericht Dr. Reder

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts - Kammer für Handelssachen - Ellwangen vom 15.08.2005 (10 O 171/04) abgeändert:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 766.937,82 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von jährlich fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. 08. 2002 zu bezahlen.

2. Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits und die Kosten der Nebenintervention.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrags, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 766.937,82 €

Gründe:

I.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der F. W. GmbH & Co KG (Insolvenzschuldnerin). Er verlangt von den Beklagten als alleinigen Kommanditisten Zahlung von 766.937.82 Euro zur Masse, weil sie in dieser Höhe durch Zahlung der Insolvenzschuldnerin von Bürgschaftsverpflichtungen befreit wurden. Die Bürgschaftsverpflichtungen waren die Beklagten zur Sicherung eines der Insolvenzschuldnerin von der Streithelferin gewährten Kredits eingegangen; der Kläger hält sie für eigenkapitalersetzend.

1. a) Mit Darlehensvertrag vom 19. 10. 1994 (Anl. B 1) gewährte die Streithelferin der Insolvenzschuldnerin einen Rahmenkredit über 1.500.000 DM. Zur Sicherheit übereignete die Insolvenzschuldnerin ihr Warenlager (Anl. K 2). Außerdem übernahmen die Beklagten eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft für die Rückzahlung der Darlehensforderung (Anl. B 2). Die Laufzeit des Kredits war auf ein Jahr befristet, wurde aber fortlaufend jeweils um ein weiteres Jahr verlängert, zuletzt am 29. 12. 2000. Mit den Verlängerungen wurden jeweils auch die Bürgschaftserklärungen der Beklagten erneuert (vgl. Anl. K 3, K 4).

Streitig ist der wirtschaftliche Wert des sicherungsübereigneten Warenlagers. Die hiervon erfassten Warenvorräte waren zu Buchwerten angesetzt mit 4.533.742 DM zum 31. 12. 1999, 4.193.539 DM zum 31. 12. 2000 und 3.733.779 DM zum 31. 12. 2001 (Jahresabschlüsse Bl. 57). Die Buchwerte waren ermittelt anhand der Inventurlisten und der Netto-Einkaufspreise. Unstreitig erfasste die Sicherungsübereignung daneben auch die Ausstattung eines Ausstellungsraums für Sanitäreinrichtungen, zu Buchwerten angesetzt mit weiteren 545.552 DM, 350.000 DM bzw. erneut 350.000 DM. Die durch verlängerten Eigentumsvorbehalt gesicherten Verbindlichkeiten gegenüber Warenlieferanten beliefen sich zu Jahresende 2001 unstreitig auf ca. 1.000.000 DM.

b) Eine weitere Kreditgeberin der Insolvenzschuldnerin war die Kreissparkasse O. Von ihr gewährte Darlehen waren valutiert mit 3.174.531 DM zum 31. 12. 1999, 2.730.691 DM zum 31. 12. 2000 und 3.512.174 DM zum 31. 12. 2001 (Jahresabschlüsse Bl. 57). Gesichert waren sie durch unstreitig werthaltige Grundschulden über insgesamt 5.450.000 DM an einem Betriebsgrundstück im Eigentum der B.-W. Grundstücksgesellschaft GbR und an gleichermaßen der GbR zustehenden Erbbaurechten an zwei weiteren Betriebsgrundstücken (Sicherungsvereinbarungen B 11, B 12 und B 13, B 14). Soweit die Grundpfandrechte auch für Forderungen der Kreissparkasse gegen die GbR hafteten, ist unstreitig, dass sie sämtliche gesicherten Verbindlichkeiten abdeckten. Alleinige Gesellschafter der GbR waren die Beklagten. Für die B.-W. Grundstücksgesellschaft GbR vereinbarten die Beklagten am 02. 07. 1999 mit der Insolvenzschuldnerin einen Rangrücktritt mit etwaigen Rückgriffsansprüchen wegen Inanspruchnahme der Sicherheiten (Anl. B 5). In der Vereinbarung heißt es:

"...

2. Soweit aus diesen Rechten ein Anspruch der Gläubigerin gegen die Schuldnerin besteht oder in Zukunft entsteht und solange und soweit die Schuldnerin überschuldet ist im Sinne der Konkursordnung, tritt die Gläubigerin mit ihrer Forderung, einschließlich allen Nebenansprüchen, gegenüber allen Forderungen anderer Gläubiger im Range zurück.

3. Eine dem Rangrücktritt unterliegende Forderung der Gläubigerin darf nur befriedigt werden, wenn die Schuldnerin über ausreichendes Vermögen verfügt. Im Falle der Liquidation der Schuldnerin erhält die Gläubigerin Befriedigung nur aus dem Liquidationsüberschuß. Während der Überschuldung im Sinne der Konkursordnung oder Zahlungsunfähigkeit ist keine Tilgung zulässig.

..."

c) Die Kommanditeinlagen der Beklagten betrugen insgesamt 1.260.000 DM. Die Komplementärin, ausgestattet mit einem Stammkapital von 50.000 DM, war am Vermögen der Insolvenzschuldnerin nicht beteiligt. Ihre Geschäftsanteile hielt die Insolvenzschuldnerin. Handelsbilanziell wies die Insolvenzschuldnerin negatives Eigenkapital auf, zum 31. 12. 1999 mit 51.203 DM, zum 31. 12. 2000 mit 616.912 DM und zum 31. 12. 2001 mit 1.167.124 DM. Die Gewinn- und Verlustrechnungen ergaben Jahresfehlbeträge von 621.268 DM (1999), 565.709 DM (2000) und 550.211 DM (2001). Der Personalaufwand betrug 4.546.698 DM (1999), 4.507.389 DM (2000) und 4.223.294 DM (2001). Im Einzelnen wird auf die Jahresabschlüsse Bl. 57 verwiesen. Die kreditgebenden Banken verlangten im Dezember 2000 strukturelle Veränderungen (vgl. Anl. B 4).

d) Einen Kredit, zum 31. 12. 2000 valutiert mit 207.237 DM, hatte die Insolvenzschuldnerin ferner bei der Volksbank S. aufgenommen. Am 04. 12. 2001 fand ein Gespräch der drei kreditgebenden Banken über die Fortsetzung des Engagements bei der Insolvenzschuldnerin statt. Die Volksbank forderte eine Beteiligung an den für die beiden anderen Kreditinstitute bestellten Sicherheiten. Da sie hiermit zunächst auf Ablehnung stieß, kündigte sie den von ihr gewährten Kredit noch am selben Tag. Die Kreissparkasse O. folgte am 05. 12. 2001 nach. Auch die Streithelferin kündigte deshalb am 11. 12. 2001 ihren von der Insolvenzschuldnerin in Höhe von 1.477.203,82 DM nebst Zinsen und Kosten in Anspruch genommenen Kredit (Anl. K 5). Am 12. 12. 2001 stellten die Beklagten als alleinige Geschäftsführer der Komplementär-GmbH Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin. Das Insolvenzverfahren wurde am 01. 03. 2002 wegen Zahlungsunfähigkeit eröffnet. Der Kläger hat in der Folge das Warenlager der Insolvenzschuldnerin verwertet und aus dem Erlös die sich einschließlich Zinsen und Kosten auf 793.883,46 € belaufende Gesamtforderung der Streithelferin vollständig beglichen.

Zum Vortrag der Parteien in erster Instanz wird im Einzelnen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

2. Das Landgericht wies die Klage mit der Begründung ab, die Bürgschaft der Beklagten sei nicht eigenkapitalersetzend gewesen.

a) Eine Überschuldung der Insolvenzschuldnerin habe, wovon auch der Kläger in seinem Gutachten im Insolvenzeröffnungsverfahren (Anl. B 7) ausgegangen sei, bis zur Stellung des Insolvenzantrags nicht vorgelegen. Zwar sei die Insolvenzschuldnerin bilanziell überschuldet gewesen. Hieraus ergebe sich jedoch keine wirtschaftliche Überschuldung, denn bei deren Feststellung seien aufgrund des erklärten Rangrücktritts die durch Grundschulden gesicherten Verbindlichkeiten gegenüber der Kreissparkasse O. in Abzug zu bringen. Zu den gegenüber der Handelsbilanz nach unten korrigierten Werten im Vermögensstatus zum 31. 12. 1999 (Bl. 74) habe der Kläger nicht substantiiert vorgetragen.

b) In Bezug auf eine Kreditunwürdigkeit der Insolvenzschuldnerin habe der Kläger nicht substantiiert vorgetragen, dass ein vernünftiger Kreditgeber den von der Streithelferin gewährten Kredit ohne die Bürgschaft nicht gegeben hätte. Der Prüfbericht der Streithelferin (Anl. S 5) stelle den Sicherungswert des Warenlagers zum Stichtag 14. 12. 2000 - im Gegensatz zu den Vorjahren - mit 800.000 DM zu niedrig dar. So sei lediglich der Inventurwert des Warenlagers zum 31. 12. 1999 (4.500.000 DM) zugrunde gelegt worden, nicht aber der Wert der Sanitärausstattung (545.000 DM). Bei dem von der Streithelferin angenommenen Beleihungswert von 60%, einem Sicherheitsabschlag für Ladenhüter, der nach den Angaben der vernommenen Zeugen höchstens mit 15% anzunehmen sei, und einem Abzug der durch verlängerten Eigentumsvorbehalt gesicherten Lieferantenforderungen, die der Kläger mit 1.000.000 DM beziffert habe, verbleibe ein Sicherungswert von ca. 1.500.000 DM.

3. Der Kläger verfolgt mit der Berufung seinen Zahlungsanspruch weiter.

Das Landgericht habe den Erfolg der Klage zu Unrecht vom eigenkapitalersetzenden Charakter der Bürgschaften abhängig gemacht. Der Anspruch ergebe sich bereits aus §§ 30, 31 GmbHG (analog); hierfür sei allein auf eine handelsbilanzielle Betrachtung abzustellen. Ein Rückgewähranspruch bestehe immer dann, wenn die Zahlung des Insolvenzverwalters zu einer Unterbilanz oder zu deren Vertiefung führe.

Daneben habe zwar bis zum Insolvenzantrag keine Überschuldung vorgelegen (Bl. 277). Jedoch sei die Insolvenzschuldnerin spätestens seit 1998 auch kreditunwürdig gewesen. Das Landgericht habe übersehen, dass nicht er als Insolvenzverwalter und Kläger für die Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft darlegungs- und beweispflichtig sei, sondern die Beklagten darzulegen und zu beweisen hätten, dass die Gesellschaft in der Lage war, zu üblichen Bedingungen auf dem Markt Kredite aufzunehmen. Dieser Negativbeweis sei von den Beklagten nicht erbracht worden. Indiziell für die Kreditunwürdigkeit sei die Tatsache, dass die Gemeinschuldnerin seit 1998 keine Gewinne mehr erwirtschaftet habe, handelsbilanziell überschuldet gewesen sei, Kredite durch Grundpfandrechte an gesellschaftsfremden Objekten habe sichern müssen und 1999 die Rangrücktrittserklärung erforderlich geworden sei. Weiter ergebe sich aus dem Jahresabschluss 2000 eine Zahlungsunfähigkeit bereits am 31. 12. 2000.

Mit Schriftsatz vom 13. 01. 2006 machte der Kläger außerdem das auf seine Klage gegen die Rechtsnachfolgerin der B.-W. Grundstücksgesellschaft GbR vom Landgericht Ellwangen (3 O 406/02) eingeholte Gutachten des Sachverständigen Dr. M.-K. zum Gegenstand seines Vortrags. Es bewertet die Warenvorräte (ohne Ausstellungsraum Sanitäreinrichtungen, der im Anlagevermögen erscheint) unter Liquidationsgesichtspunkten mit 3.546.994 DM zum 31. 12. 1999, 3.354.832 DM zum 31. 12. 2000 und 2.987.023 DM zum 31. 12. 2001. Hieraus ergebe sich eine wirtschaftliche Überschuldung von 1.543.000 DM, 1.783.000 DM bzw. 2.079.000 DM. Die Kreditverbindlichkeiten gegenüber der Kreissparkasse O. setzt das Gutachten dabei in voller Höhe an; entsprechend den Vorgaben des Landgerichts seien die dinglichen Sicherheiten hierfür sowie die Rangrücktritte unberücksichtigt geblieben. Im Einzelnen wird auf den Inhalt des schriftlichen Gutachtens verwiesen.

Weiter hat der Kläger mit Schriftsatz vom 12. 07. 2006 ein Schreiben der Streithelferin vorgelegt, wonach diese auf ihre Forderung per 31. 12. 2000 eine Einzelwertberichtigung um 675.800 DM auf 800.000 DM vorgenommen habe. Daraus werde deutlich, dass die für das Warenlager angesetzten Werte zu korrigieren seien.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Ellwangen - Kammer für Handelssachen - vom 15. 08. 2005 zum Aktenzeichen 10 O 171/04 abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 766.937,82 € nebst 5% Zinsen über dem jeweils geltenden Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Klagezustellung zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie halten das Urteil des Landgerichts für zutreffend. Die Bürgschaftserklärung sei für die Streithelferin nicht Finanzierungsvoraussetzung gewesen, sondern jeweils routinemäßig eingefordert worden. Es fehle an der eigenkapitalersetzenden Funktion der Bürgschaften, die auch Voraussetzung für die analoge Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG sei. Die Insolvenzschuldnerin sei zum Zeitpunkt der Bürgschaftsverlängerungen weder überschuldet noch kreditunwürdig gewesen. Noch am 15. 10. 2001 habe die Kreissparkasse O. die Kreditlinie um 140.000 DM erhöht. Die nach Abbuchung der Löhne und Gehälter für November 2001 in Anspruch genommenen Kredite seien um 495.000 DM unter der insgesamt bestehenden Kreditlinie geblieben.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze des Klägervertreters vom 26. 08. 2005 (Bl. 231f. d.A.), 13. 01. 2006 (Bl. 269f. d.A.), 04. 04. 2006 (Bl. 287f. d.A.), 30. 05. 2006 (Bl. 335f. d.A.), 27. 06. 2006 (Bl. 348 f. d.A.), 12. 07. 2006 (Bl. 364f. d.A.) und 22. 11. 2006 (Bl. 378f. d.A.) sowie des Beklagtenvertreters vom 09. 01. 2005 (Bl. 249 d.A.), 22. 03. 2006 (Bl. 273f. d.A.), 11. 04. 2006 (Bl. 291f. d.A.), 06. 07. 2006 (Bl. 350f. d.A.) und 19. 07. 2006 (Bl. 372f. d.A.), ferner auf den Schriftsatz der Streithelferin vom 19. 01. 2006 (Bl. 271/272 d.A.) verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache Erfolg.

1. Nicht folgen kann der Senat allerdings der Auffassung des Klägers, ein Rückgewähranspruch bestehe analog §§ 30, 31 GmbHG immer schon dann, wenn die Rückzahlung der Gesellschaft auf das Darlehen eines Dritten, die den Gesellschafter von den Verpflichtungen aus einer von ihm hierfür bestellten Sicherung befreit, nach handelsbilanziellen Grundsätzen zu einer Unterbilanz oder deren Vertiefung führt.

a) Rückgewähransprüche wegen einer solchen Befreiung des Gesellschafters können beruhen auf den Novellenregeln der §§ 32a, 32b GmbHG oder auf den Rechtsprechungsregeln analog §§ 30, 31 GmbHG. Beide Anspruchsgrundlagen haben unterschiedliche tatbestandliche Voraussetzungen und Rechtsfolgen und können auch nebeneinander bestehen (BGHZ 90, 370; Lutter/Hommelhoff §§ 32a/b Rn. 10, 17, 91, 102; Scholz/K. Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 76 f.; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 32a Rn. 48, 92, 96). Wie §§ 32a, 32b GmbHG über § 172 a HGB gelten die Rechtsprechungsregeln analog §§ 30, 31 GmbHG entgegen der Ansicht der Beklagten wegen der Mithaftung der GmbH nach § 128 HGB auch für die GmbH & Co KG jedenfalls dann, wenn die GmbH wie hier über keine über das Stammkapital hinausgehenden Vermögenswerte verfügt (BGHZ 110, 342; BGH NJW 1990, 1725; Scholz/K. Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 206, 214; Baumbach/Hopt § 172a Rn. 32 ff.). Beide Anspruchsgrundlagen setzen aber die Feststellung des eigenkapitalersetzenden Charakters der Bürgschaft voraus (zu den Rechtsprechungsregeln BGHZ 76, 326; 110, 342; Lutter/Hommelhoff §§ 32a/b Rn. 11, 18; Baumbach/Hueck/Fastrich § 32a Rn. 90). Tatbestandlich ist zunächst immer festzustellen, ob eine eigenkapitalersetzende Bindung eingetreten ist, bevor über die Rechtsfolge einer analogen Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG entschieden werden kann. Neben § 32 b GmbH kann ein Erstattungsanspruch gegen den Sicherungsgeber aus § 31 Abs. 1 GmbHG nur bestehen, soweit er entgegen der eigenkapitalersetzenden Bindung auf Kosten der Gesellschaft von der Sicherheit frei geworden ist (so auch vom Kläger zitiert Scholz/K. Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 176; Michalski/Heidinger § 32a, 32b Rn. 353 ff; BGH NJW 1988, 824; 1998, 3273). Anders als bei einer unmittelbar gegen § 30 GmbHG verstoßenden Auszahlung an den Gesellschafter reicht für die analoge Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG nach den Rechtsprechungsregeln eine nur bilanzielle Unterdeckung oder Überschuldung nicht aus (BGH NJW 1999, 3120; BGHZ 119, 201). Der Zweck des Auszahlungsverbots in § 30 GmbHG und der ergänzenden §§ 31, 32 GmbHG ist die Erhaltung des Stammkapitals im Interesse der Gesellschaft, vorzüglich der Gesellschaftsgläubiger und schließlich auch der einzelnen Gesellschafter (Lutter/Hommelhoff § 30 Rn. 1). § 30 GmbHG verbietet es den Geschäftsführern, Aktivvermögen der Gesellschaft an Gesellschafter weg zu geben, wenn und so weit dadurch eine Unterdeckung herbeigeführt oder noch vertieft oder gar eine Überschuldung herbeigeführt oder vertieft wird (BGH NJW 1990, 1730). Das Verbot des § 30 GmbHG trifft also in seinem Kern Auszahlungen an Gesellschafter, die ihre Grundlage in Gesellschaftsverhältnis haben. Vorliegend hat der Kläger nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Darlehensverbindlichkeit der Insolvenzschuldnerin gegenüber der Streithelferin durch Zahlung aus dem Gesellschaftsvermögen erfüllt. Leistungsempfänger war die Streithelferin. Wie die Beklagten zu Recht ausführen, kann die Zahlung des Insolvenzverwalters an die Streithelferin nur dann zu einer Haftung der Beklagten führen, wenn sie im Innenverhältnis zwischen Gesellschaft und Beklagten eine Leistung an die Beklagten darstellt. Das setzt aber wiederum voraus, dass die Übernahme der Bürgschaft eigenkapitalersetzende Funktion hatte. Nur in diesem Fall waren die Beklagten verpflichtet, im Innenverhältnis die Insolvenzschuldnerin aus der Darlehensschuld zu befreien (BGH NJW 1992, 1166; Scholz/K. Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 165).

b) Gesellschafterleistungen an die Gesellschaft sind erst dann nach den Regeln des Eigenkapitalersatzrechts verstrickt, wenn die Gesellschaft in eine Krise geraten ist, die Sicherheit mithin in der Krise gegeben oder stehen gelassen wurde. Vor dem Kriseneintritt kommt das Eigenkapitalersatzrecht nicht zum Zuge (BGHZ 127, 17; Goette/Kleindiek, Eigenkapitalersatzrecht in der Praxis, 4. Aufl., Rn. 17). Eine Krisenlage ist vorhanden, wenn die Gesellschaft entweder kreditunwürdig oder insolvenzreif, d.h. zahlungsunfähig oder überschuldet ist. Die Beweislast hierfür trägt grundsätzlich der Insolvenzverwalter als derjenige, welcher die Anwendung der Bestimmungen geltend macht (allg. Meinung, vgl. BGH NJW 1988, 824; Scholz/K. Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 56; Lutter/Hommelhoff §§ 32a/b, Rn. 90).

2. Die Beklagten haben ihre Sicherheiten aber in der Krise stehen lassen.

a) Unbeachtlich bleibt insoweit die durch die Kündigung der Kredite im Dezember 2001 ausgelöste Zahlungsunfähigkeit. In Anbetracht der Kürze der Zeit bis zum Insolvenzantrag liegt eine bewusste Finanzierungsentscheidung im Sinne eines Stehenlassens in der Krise nicht mehr vor. Die Beklagten haben nicht eine ihnen zustehende, am Maßstab des § 64 Abs. 1 GmbHG orientierte Überlegungszeit ungenutzt verstreichen lassen (BGHZ 121, 31; BGH NJW 1995, 658; 1998, 3200). Für die Zeit zuvor konnte der Kläger allein durch Verweis auf die aus dem Jahresabschluss 2000 ersichtlichen Forderungen und Verbindlichkeiten eine Zahlungsunfähigkeit nicht schlüssig begründen.

b) Es lässt sich auch nicht feststellen, dass die Insolvenzschuldnerin vor der Stellung des Insolvenzantrags überschuldet gewesen wäre.

aa) Die Überschuldung einer Gesellschaft ist - anders als die Unterbilanz, die durch Vergleich der Zusammenstellung des Gesellschaftsvermögens nach § 42 GmbH mit der Stammkapitalziffer ermittelt wird - allein nach den insolvenzrechtlichen Regeln festzustellen (BGHZ 119, 201; BGH NJW 1999, 3120). Hiervon geht im Grundsatz zutreffend auch das Gutachten des Sachverständigen Dr. M.-K. aus, das der Kläger zum Gegenstand seines Vortrags gemacht hat. Soweit das Gutachten aber die Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin gegenüber der Kreissparkasse O. mit dem vollen Rückzahlungsbetrag ansetzt (S. 47), geht es von Voraussetzungen aus, die jedenfalls für den vorliegenden Rechtsstreit nicht zutreffen. Diese Verbindlichkeiten sind im Ergebnis nicht zu passivieren; unter Zugrundelegung der Ansätze des Gutachtens im Übrigen errechnen sich deshalb positive Salden.

Unstreitig waren die Verbindlichkeiten auch der Insolvenzschuldnerin gegenüber der Kreissparkasse O. durch die von der B.-W. Grundstücksgesellschaft GbR eingeräumten Grundpfandrechte vollständig abgedeckt. Die Rangrücktrittserklärung der Beklagten mit ihren Regressansprüchen nach § 1143 BGB hat zur Folge, dass diese Sicherheiten als funktionelles Eigenkapital zu behandeln sind. Die Sicherheiten sollten der Insolvenzschuldnerin damit wie haftendes Kapital zur Verfügung stehen (vgl. OLG Hamburg ZIP 1986, 1113). Die Beklagten haben eine bewusste Finanzierungsentscheidung getroffen; die Maßnahme war nach ihrer konkreten Konstruktion dazu bestimmt und geeignet, die Kreditbelastungen der Insolvenzschuldnerin gegenüber der Kreissparkasse O. zu tragen. Der Sachverhalt ist nicht anders zu beurteilen als wenn die Beklagten der Gesellschaft unmittelbar durch eigene Leistungen Kapital zugeführt hätten. Dabei ist unerheblich, dass nicht die Gesellschafter persönlich, sondern die GbR die Finanzierungsleistung erbracht hat. Die Mittelzufuhr wird dem Gesellschafter zugerechnet, wenn wie hier zwischen dem Sicherheitengeber und dem Gesellschafter eine wirtschaftliche Einheit besteht (BGHZ 105, 168). Infolge des Rangrücktritts war damit der Regressanspruch der B.-W. GbR gegen die Insolvenzschuldnerin nicht zu passivieren; gegenüber der Darlehensforderung der Kreissparkasse O. konnte der gegen die Beklagten nach den Grundsätzen des Kapitalersatzrechts bestehende Freistellungsanspruch (BGH NJW 1992, 1166; Scholz/K. Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 165) aktiviert werden (BGH NJW 1987, 1697; Scholz/K. Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 176; K. Schmidt ZIP 1999, 1821, 1825). Die Erklärung erfüllt auch die Anforderungen an einen qualifizierten Rangrücktritt (BGHZ 146, 264; BGH ZIP 2006, 341). Eine Befriedigung wegen etwaiger Regressforderungen sollte nach Nr. 3 Satz 2, solange Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung andauern, gänzlich ausgeschlossen sein, sollte also nicht noch vor Auskehrung eines etwaigen Liquidationserlöses an die Gesellschafter erfolgen. Einer ausdrücklichen Erklärung der B.-W. GbR, die Insolvenzschuldnerin für den Fall ihrer unmittelbaren Inanspruchnahme freizustellen (vgl. OLG München GmbHR 1998, 281; Meyer-Löwy, ZIP 2003, 1920, 1925) bedurfte es nicht. War die Sicherheit eigenkapitalersetzend, ergibt sich diese Rechtsfolge kraft Gesetzes; das Verhältnis zwischen Schuldner und Bürgen kehrt sich um (BGH NJW 1987, 1697). Im Übrigen wird aus Inhalt und Zweck der Rangrücktrittserklärung hinreichend deutlich, dass im Innenverhältnis während der Krise allein die B.-W. GbR für die Verbindlichkeit einstehen sollte (vgl. K. Schmidt ZIP 1999, 1821, 1825).

bb) Eine Überschuldung war daher jedenfalls nach 1999 nicht mehr anzunehmen, was der Kläger auch in seinem Gutachten im Insolvenzeröffnungsverfahren (Anl. B 7) dargelegt hat und wovon er noch in der Verhandlung am 29. 03. 2006 ausging. Soweit er nunmehr dem entgegen eine Überschuldung behauptet, weil der wirtschaftliche Wert des Warenlagers unter die Wertansätze des Sachverständigen zu korrigieren sei (die ihrerseits unter den Buchwerten liegen), mangelt es an substantiiertem Vortrag des insoweit darlegungspflichtigen Klägers. Dass die Streithelferin als Dritte eine Wertberichtigung auf ihre Forderung vorgenommen hat, reicht nicht aus, dessen minderen wirtschaftlichen Wert zu belegen. Die Streithelferin hat auch nicht den für den Vermögensstatus maßgeblichen Verkehrs- oder Liquidationswert (BGHZ 146, 264) ermittelt, sondern einen Beleihungswert, der sich an den bankintern vorgegebenen Sicherheitsanforderungen orientierte. Beide Werte können nicht gleichgesetzt werden. Ein von der Streithelferin ermittelter Wert von lediglich 800.000 DM war im Übrigen bereits Gegenstand des Rechtsstreits in erster Instanz (Anl. S 5). Die Feststellung des Landgerichts, dass die Streithelferin den Ausstellungsraum für Sanitäreinrichtungen unberücksichtigt ließ, dass der Abzug für Ladenhüter zu hoch bemessen war und dass nicht sämtliche Lieferanten- und Wechselverbindlichkeiten in Abzug zu bringen seien, sondern lediglich die durch verlängerten Eigentumsvorbehalt gesicherten Forderungen im Volumen von etwa 1.000.000 DM, hat der Kläger mit der Berufung nicht angegriffen.

c) Die Insolvenzschuldnerin war jedoch spätestens Mitte November 2001 kreditunwürdig. Darauf, dass es auf diesen Zeitpunkt ankommen dürfte, hat der Senat in Klarstellung des Hinweisbeschlusses vom 26. 04. 2006 in der Verhandlung am 15. 11. 2006 nochmals hingewiesen.

aa) Kreditunwürdigkeit setzt voraus, dass die Insolvenzschuldnerin ihren zur Fortführung notwendigen Kapitalbedarf nicht mehr von dritter Seite durch einen Kredit - hier entsprechend dem von der Streithelferin gewährten - zu marktüblichen Bedingungen hätte decken können, ohne Sicherheiten über das eigene Vermögen hinaus zu stellen, und daher ohne die Bürgschaften der Beklagten hätte liquidiert werden müssen (Scholz/K. Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 41; st. Rspr., vgl. BGH NJW 1992, 1169). Ob Kreditunwürdigkeit vorliegt, ist aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Indizien festzustellen (Lutter/Hommelhoff §§ 32a/b Rn. 23; Scholz/K. Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 41).

bb) Mit den vom Kläger dargelegten, unbestritten gebliebenen Indizien ist die Kreditunwürdigkeit der Insolvenzschuldnerin spätestens Mitte November 2001 zur Überzeugung des Senats bewiesen.

Dabei bleibt außer Betracht, dass die Streithelferin den Kredit von Anfang an nur gegen persönliche Sicherheit gewährt hatte, denn ein solches Vorgehen ist auch bei einer kreditwürdigen Gesellschaft üblich und deshalb kein Indiz für eine Kreditunwürdigkeit (Scholz/K. Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 41; Baumbach/Hueck/Fastrich § 32a Rn. 48). Außer Betracht bleibt auch, dass die frühere Sicherheitsleistung durch die B.-W. Grundstücksgesellschaft GbR bereits eigenkapitalersetzend wirkte. Der eigenkapitalersetzende Charakter einer früher gegebenen Gesellschafterhilfe begründet nicht ohne weiteres auch den Eigenkapitalersatzcharakter aller späteren Gesellschafterleistungen. Die für die Umqualifizierung einer Gesellschafterleistung in Eigenkapitalersatz erforderliche Feststellung, dass sich die Gesellschaft in der Krise befunden hat, ist grundsätzlich für jede Gesellschafterhilfe eigenständig zu treffen (BGHZ 119, 201). Anderweitig sicher abgedeckte Verbindlichkeiten spielen für die Entscheidung eines potentiellen weiteren Kreditgebers keine entscheidende Rolle.

Ausschlaggebend ist aber, dass ein fremder Kapitalgeber spätestens ab Mitte November 2001 das Vermögen der Insolvenzschuldnerin allein nicht mehr als ausreichende Sicherheit für den zur Abdeckung ihres Kapitalbedarfs notwendigen Kredit in derselben Höhe akzeptiert hätte. Maßgeblich ist die objektive Einschätzung eines in wirtschaftlich vernünftigem Rahmen auf Sicherheit seines Kredits bedachten Dritten (BGHZ 119, 201; OLG Hamm NZG 2001, 517; Baumbach/Hueck/Fastrich § 32a Rn. 51). Aus eigenem Vermögen konnte die Insolvenzschuldnerin im Wesentlichen nur noch durch Übereignung ihres Warenlagers Sicherheit leisten. Die Streitverkündete hat in erster Instanz (Anl. S 8) bankübliche Grundsätze für die Einräumung von Krediten gegen Sicherheiten vorgelegt. Dass die Streithelferin im Sicherungsvertrag den realisierbaren Wert, dessen Unterschreitung die Insolvenzschuldnerin zu Ergänzungen verpflichtete, auf andere Weise berechnet, steht der Plausibilität dieser Grundsätze für die bankinterne Risikoabschätzung nicht entgegen. Danach gelten Kredite als gesichert, wenn sich die Beleihung innerhalb des Beleihungswerts hält (Anlage 2 Ziff. 1.1.). Dieser Beleihungswert darf gemäß Anlage 2 Ziff. 3 bei einem sicherungsübereigneten Warenlager höchstens 60 % des dem Warenlager beizulegenden Wertes betragen. Auch wenn man gegenüber der Rechnung der Streithelferin (Anl. S 5) zugunsten der Beklagten von der Feststellung des Landgerichts ausgeht, dass der Anteil der nicht mehr marktgängigen Ladenhüter höchstens 15% betragen hat, desweiteren wie das Landgericht nicht alle, sondern lediglich die durch verlängerten Eigentumsvorbehalt gesicherten Lieferantenverbindlichkeiten in Abzug bringt, bleibt festzuhalten, dass die vom Landgericht angesetzten Werte bereits zu Jahresende 2000 überholt waren. Legt man nämlich statt der Buchwerte für das Warenlager (einschließlich Sanitäreinrichtungen) zum 31. 12. 1999 die zum 31. 12. 2000 zugrunde, ergibt dieselbe Berechnung schon eine Sicherungslücke von ca. 200.000 DM, die sich zum 31. 12. 2001 auf ca. 400.000 DM vergrößert:

Für einen die Buchwerte übersteigenden wirtschaftlichen Wert des Warenlagers tragen die Beklagten die Darlegungs- und Beweislast (BGH NJW 1998, 1143; Baumbach/Hueck/Fastrich § 32a Rn. 49). Ihr Hinweis, dass auf die nach Inventurlisten zu Netto-Einkaufspreisen ermittelten Buchwerte in jedem Falle noch ein angemessener Verkaufsgewinn aufzuschlagen ist, verfängt schon deshalb nicht, weil das Kreditinstitut gerade auch für den Fall der Zerschlagung des Unternehmens gesichert sein will, die den Verkauf regelmäßig nur mit Abschlägen zulässt. Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich auch kein Anhalt dafür, dass der erforderliche Beleihungswert des Warenlagers in der Zeit bis Mitte November 2001 wieder erreicht war und erst danach deutlich abfiel. Der Senat hält es deshalb für zulässig, der Berechnung des Beleihungswerts zum hier maßgeblichen Stichtag Mitte November 2001 im wesentlichen die Zahlen zugrunde zu legen wie sie für den 31. 12. 2001 unstreitig sind.

Dass die Kreditlinie zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht vollständig ausgeschöpft war, vermag am Ergebnis nichts zu ändern. Vielmehr kommt hinzu, dass der Insolvenzschuldnerin keine positive Fortführungsprognose zu stellen war, da die Ertragsaussicht fehlte (BGH NJW 1992, 1169; ZIP 1990, 98; Lutter/Hommelhoff §§ 32a/b Rn. 20). Seit 1999 wurden im Vergleich zur Kapitalausstattung nicht unerhebliche Verluste erwirtschaftet. Auf welche Weise die Ertragskraft der Insolvenzschuldnerin wiederhergestellt werden konnte, blieb bis zur Stellung des Insolvenzantrags offen. Die Ende 2000 von den kreditgebenden Banken angemahnten strukturellen Maßnahmen waren nicht in Angriff genommen. Zu den möglichen Schritten haben die Beklagten in der Verhandlung vor dem Senat am 29. 03. 2006 lediglich erklärt, man hätte ohne weiteres die Personalkosten um ca. 10% senken können. Vage Sanierungsabsichten allein vermögen die Kreditwürdigkeit aber nicht wiederherzustellen (BGH ZIP 2004, 1049).

cc) Die Beklagten haben ihre Sicherheiten in dieser Krise stehen lassen, indem sie die ihnen zur Verfügung stehende Überlegungszeit von längstens drei Wochen (oben 2 a) ungenutzt verstreichen ließen. Sie hatten die tatsächliche Möglichkeit (BGHZ 121, 31), ihre Sicherheiten dadurch abzuziehen, dass sie gemäß § 775 Abs. 1 Nr. 1 BGB von der Insolvenzschuldnerin Befreiung von der Bürgschaft verlangen (BGH NJW 1992, 1169; 1764).

3. Wie bereits im Hinweisbeschluss des Senats vom 26. 04. 2006 dargelegt, kommt es auf eine Nichtigkeit der Bürgschaftsverpflichtungen wegen einer etwaigen (anfänglichen) Übersicherung der Streithelferin nicht an. Einwendungen, die dem Gesellschafter im Rechtsverhältnis zum Sicherungsnehmer zustehen, kann er grundsätzlich nicht auch dem im Rechtsverhältnis zur Gesellschaft gegen ihn gerichteten Anspruch aus Eigenkapitalersatzrecht entgegen halten und damit seine Haftung ausschließen (Scholz/K. Schmidt §§ 32a/32b Rn. 160). Unwirksamkeitsgründe im Verhältnis zum Sicherungsnehmer sind durch die gesetzgeberischen Wertentscheidungen in diesem Rechtsverhältnis geprägt, während die Frage, ob Gesellschaftersicherheiten eigenkapitalersetzend sind, vorrangig von einer Abwägung der anerkennenswerten Belange des Gesellschafters einerseits und der Gesellschaft und der geschützten Gesellschaftsgläubiger andererseits abhängt (OLG Dresden NZG 2002, 292). Deshalb kann der Gesellschafter Nichtigkeitsgründe, die aus dem Verhältnis zum Sicherungsnehmer entspringen, der Gesellschaft nur entgegen halten, wenn ihnen nach der gesetzgeberischen Wertentscheidung absoluter Schutzcharakter zukommt (so bei einem Verbraucherkredit im Ergebnis BGH ZIP 2000, 1523; OLG Naumburg NZG 1999, 30; OLG Dresden aaO.; dagegen Lutter/Hommelhoff §§ 32a/b Rn. 117). Der Nichtigkeitsfolge einer aus Übersicherung abzuleitenden Sittenwidrigkeit kommt ein solcher absoluter Schutzcharakter nicht zu; sie lässt den Schutz der Gesellschaft und ihrer Gläubiger nicht hinter denjenigen des Gesellschafters zurücktreten (OLG Dresden aaO.; Baumbach/Hueck/Fastrich § 32a Rn. 82). Ein Gesellschafter, der eine Übersicherung erkannt hat oder erkennen musste und sich nicht spätestens mit Eintritt der Krise auf die Unwirksamkeit beruft, bekräftigt hierdurch gerade, dass er ungeachtet eines fehlenden Rechtsgrundes im Verhältnis zum Sicherungsnehmer an seiner Finanzierungsentscheidung gegenüber der Gesellschaft festhalten will.

4. Da die Voraussetzungen des § 32b GmbHG erfüllt sind, kommt es nicht darauf an, dass die Rechtsprechungsregeln zu §§ 30, 31 GmbHG einen Rückzahlungsanspruch nur insoweit eröffnen, als das Stammkapital angegriffen ist (BGH NZG 2005, 137).

5. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 100 Abs. 4, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision nach § 543 ZPO ist nicht veranlasst, da die maßgeblichen Rechtsfragen im Ausgangspunkt geklärt sind und es lediglich um deren Übertragung auf den konkreten Einzelfall und die Feststellung der maßgeblichen Tatsachengrundlagen geht.

Ende der Entscheidung