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Zur Obliegenheit eines mit Drittschulden belasteten Unterhaltspflichtigen, zur Verbesserung seiner Leistungsfähigkeit ein Insolvenzverfahren mit Restschuldbefreiung einzuleiten (Änderung der bisherigen Rechtsprechung des Senats, vgl. FamRZ 2002, 982 = OLGR Stuttgart 2002, 146).

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Oberlandesgericht Stuttgart - 16. Zivilsenat - -Familiensenat- Urteil

16 UF 268/02

Verkündet am: 24. April 2003

in Sachen

hat der 16. Zivilsenat -Familiensenat- des Oberlandesgerichts Stuttgart unter Mitwirkung von

auf die mündliche Verhandlung vom 13. März 2003

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Bad Saulgau vom 13.11.2002 wird auf Kosten des Beklagten

zurückgewiesen.

2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

3. Die Revision wird zugelassen.

Beschluss:

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 1.172 € festgesetzt.

Gründe:

I. Tatbestand:

Die Parteien streiten über Kindesunterhalt für den Kläger, den am 00.05.1990 geborenen Sohn des Beklagten aus geschiedener Ehe, im Abänderungsverfahren. Das Familiengericht hat den Ausgangstitel, ein von der Mutter des jetzigen Klägers in Prozessstandschaft erstrittenes Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Bad Saulgau vom 08.08.2001, worin dem Kläger ab Juli 2001 Unterhalt von monatlich 244,20 DM zugesprochen wurde, unter Abweisung der weitergehenden Abänderungsklage dahin abgeändert, dass der Beklagte dem Kläger ab 01.01.2003 monatlichen Unterhalt von 222,50 € schuldet. Gegen das ihm am 14.11.2002 zugestellte Urteil hat der Beklagte Berufung mit dem Ziel der Klagabweisung eingelegt, die am 27.11.2002 beim Oberlandesgericht eingegangen ist und sogleich begründet wurde. Der Kläger verteidigt das Urteil.

Dem abzuändernden Urteil lag ein bereinigtes Erwerbseinkommen des unstreitig allein barunterhaltspflichtigen Beklagten von monatlich 2.548 DM zu Grunde. Hieraus musste der Beklagte eine Kreditrate von monatlich 375 DM bedienen, die daraus herrührte, dass die jetzt geschiedenen Eltern des Klägers, also der Beklagte und die sorgeberechtigte Mutter, während der Ehe ein Hausgrundstück erworben und fremdfinanziert hatten, das sie nach der Trennung verkauften, wobei aber restliche Schulden von damals noch rund 50.000 DM übrig blieben, die zwischen den Eltern geteilt wurden (die Mutter des Klägers bezahlt auf den auf sie entfallenden Teil des Kredits Raten in gleicher Höhe). Weitere Abzüge (Bezahlung einer Geldstrafe) blieben unberücksichtigt. Unter Beachtung des notwendigen Selbstbehalts des Beklagten von damals 1.500 DM war dieser für Kindesunterhalt in Höhe von 673 DM leistungsfähig, die das Familiengericht nach dem Verhältnis der jeweiligen Regelbeträge auf den jetzigen Kläger und seinen am 00.01.1987 geborenen Bruder T. verteilte; auf den Kläger entfielen demnach 244,20 DM, auf seinen Bruder 288,80 DM.

Der Kläger beruft sich auf gestiegenen Bedarf infolge Erreichens einer höheren Lebensaltersstufe und darauf, dass der Beklagte seine Leistungsfähigkeit dadurch steigern könne und müsse, dass er einen Antrag auf Verbraucherinsolvenz mit Restschuldbefreiung stelle. Das Familiengericht, das dieses Argument bereits im Ausgangsurteil geprüft, aber verworfen hatte, ist dem mit der Maßgabe gefolgt, dass es dem Beklagten eine Frist bis 01.01.2003 eingeräumt hat, "um mit seiner Bankengläubigerin die notwendigen außergerichtlichen Vorgespräche zu führen". Es hat nach Beweisaufnahme ein unterhaltsrelevantes Einkommen des Beklagten von nunmehr 1.285 € unangegriffen festgestellt, woraus sich bei einem notwendigen Selbstbehalt des Beklagten von 840 € eine Leistungsfähigkeit für Kindesunterhalt von 445 € ergibt, und dem Kläger unter Beachtung des Gleichrangs mit seinem Bruder die Hälfte dieses Betrags als Unterhalt ab 01.01.2003 zugesprochen; für den davor liegenden Zeitraum wurde die Klage - insoweit unangefochten - abgewiesen.

Der Beklagte wendet sich gegen die Annahme einer Obliegenheit, seine Leistungsfähigkeit durch "Flucht in die Insolvenz" zu steigern. Weder die inzwischen rechtlich gesicherte Möglichkeit einer Stundung der Verfahrenskosten noch die Anhebung der Pfändungsfreibeträge rechtfertigten eine gegenüber dem abzuändernden Urteil veränderte rechtliche Bewertung derselben Frage.

Er beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Berufung.

II. Entscheidungsgründe:

Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, die sich der Senat zu eigen macht, keinen Erfolg.

1. Die Abänderungsvoraussetzungen liegen schon deshalb vor, weil der Bedarf des Klägers altersbedingt gestiegen ist.

2. Der angemessene Bedarf des Klägers unterschreitet auch unter Berücksichtigung der beengten wirtschaftlichen Verhältnisse des allein barunterhaltspflichtigen Vaters nicht den zugesprochenen Betrag, der nur rund 61 % des mit 135 % des Regelbetrags anzunehmenden Existenzminimums des Kindes beträgt. Für seine eingeschränkte Leistungsfähigkeit ist der Beklagte beweisbelastet (vgl. BGH, FamRZ 2003, 444). Gemäß § 1612b Abs. 5 BGB kommt eine Anrechnung des Kindergeldes nicht in Betracht.

3. Die Feststellungen des Familiengerichts zum Einkommen des Beklagten greift dieser nicht an. Die Verteilung des Einkommens auf den Kläger und seinen Bruder, der denselben Bedarf hat, zu gleichen Teilen entspricht der Rechtslage (BGH, FamRZ 1992, 797; 2003, 363). Streitentscheidend ist somit allein, ob die Darlehensverbindlichkeit unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen ist.

4. Generell sind Drittschulden des Unterhaltspflichtigen im Unterhaltsrecht nach Maßgabe einer Interessenabwägung zwischen den Belangen sowohl der Unterhaltsberechtigten wie auch des Unterhaltspflichtigen und der Drittgläubiger sowie mit Blick auf Zeitpunkt und Anlass der Kreditaufnahme und auf die voraussichtliche Dauer der Belastung mit den Drittschulden einerseits und der Unterhaltspflicht andererseits im Rahmen eines vernünftigen Tilgungsplanes zu berücksichtigen. Auf die Frage, inwieweit die bereits im Vorprozess vorgenommene Interessenabwägung für die Parteien bindend bleibt, ist noch gesondert einzugehen.

Zeitpunkt und Anlass der Kreditaufnahme, die im Einvernehmen der früheren Eheleute zur Schaffung des Familienheimes erfolgt ist, sprechen zunächst ohne Einschränkung für eine Berücksichtigung. Dass das Haus nach der Trennung nicht gehalten werden konnte und die Veräußerung nicht zur endgültigen Entschuldung geführt hat, kann dem Beklagten nicht angelastet werden.

Fraglich kann danach nur sein, ob die Tilgung auch der Höhe nach von den Unterhaltsberechtigten hinzunehmen ist, ob sie also einem vernünftigen Tilgungsplan folgt. Dies ist im Vorprozess zwischen der Mutter des Klägers und dem Beklagten bejaht worden; die dort getroffene, rechtskräftige Entscheidung wirkt auch für und gegen den Kläger (§ 1629 Abs. 3 S. 2 BGB). Insbesondere hat das Familiengericht bereits im Vorprozess geprüft, ob dem Beklagten - unter Abwägung seiner Interessen mit denen der Unterhaltsberechtigten - die Stellung eines Insolvenzantrages möglich und zumutbar ist und ob dies die Rechtsstellung der Unterhaltsberechtigten verbessern würde, und die Frage verneint.

Im Abänderungsverfahren findet, auch wenn sich in einem für die Verurteilung maßgeblichen Einzelpunkt eine wesentliche Veränderung ergeben hat, keine freie Neufestsetzung des Unterhalts statt. Vielmehr können unverändert gebliebene Umstände rechtlich nicht anders gewürdigt werden als im Ausgangsverfahren, denn die Möglichkeit der Abänderung einer Verurteilung zu wiederkehrenden Leistungen soll nicht generell der Korrektur von Rechtsfehlern, sondern nur von Fehlprognosen dienen (BGH in st. Rechtsprechung, vgl. die Nachweise bei Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 323 Rdnr. 41, auch zur Gegenmeinung). Nachdem die widerstreitenden Interessen der Beteiligten, was die Berücksichtigung der Drittschulden angeht, im Tatsächlichen unverändert geblieben sind, müsste die Abwägung auf Grund der Bindungswirkung der Vorentscheidung gleich ausfallen, wenn auch die Rechtsnormen, die für die Abwägung heranzuziehen sind, unverändert fortgelten würden.

Dies ist indessen, wie das Familiengericht zutreffend festgestellt hat, nicht der Fall. In den Entscheidungsgründen der abzuändernden Entscheidung, die - anders als die Erwägungen des Senats in dem Beschluss, in dem der Mutter des Klägers im Vorprozess Prozesskostenhilfe für ihre beabsichtigte Berufung verweigert wurde - an der Rechtskraft und damit auch an der Bindungswirkung für das neue Verfahren teilnehmen, ist die Auffassung der damaligen Klägerin, der Beklagte könne und müsse zur Verbesserung seiner Leistungsfähigkeit die "Flucht in die Insolvenz" antreten, mit der Begründung abgelehnt worden, dass auch bei einer Durchführung des Insolvenzverfahrens der pfändbare Teil seines Einkommens in die Insolvenzmasse falle und seine Leistungsfähigkeit hierdurch beeinträchtigt sei. In der Tat wäre von dem damals vom Familiengericht festgestellten (unbereinigten) Einkommen von 2.473 DM + 150 DM Spesen = 2.623 DM ein Teilbetrag von 236,80 DM als pfändbar in die Insolvenzmasse gefallen und hätte für Unterhaltszwecke nicht zur Verfügung gestanden; durch die Zahlung allein des pfändbaren Betrages an die kreditierende Bank, sei es infolge Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder durch eigenmächtige Tilgungsstreckung, hätte der Beklagte seine Leistungsfähigkeit nur um rund 140 DM erhöht, dafür jedoch seiner Kreditwürdigkeit nachhaltig geschadet. Dem gegenüber ist nach Anhebung der Pfändungsfreibeträge zum 01.01.2002 nach zutreffender Feststellung des Familiengerichts das gesamte Nettoeinkommen des Beklagten pfändungs- und damit insolvenzfrei. Gegenüber gesetzlichen Unterhaltsansprüchen, wie sie dem Kläger und seinem Bruder zustehen, richtet sich die Pfändbarkeit hingegen nach § 850 d ZPO; dies würde im Ergebnis dazu führen, dass bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens das gesamte Einkommen des Beklagten abzüglich seines notwendigen Selbstbehalts allein für Unterhaltsansprüche verfügbar wäre und die Drittgläubiger so lange das Nachsehen hätten, wie die Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern dem Grunde nach fortbesteht. Diese Folge stünde auch durchaus im Einklang mit der Absicht des Gesetzgebers, der mit der Anhebung der Pfändungsfreibeträge dem Schutz des Schuldners und seiner unterhaltsberechtigten Angehörigen gegenüber den Belangen von Drittgläubigern stärkeres Gewicht verschaffen wollte.

Diese Änderung der Rechtslage rechtfertigt eine Neubewertung ohne Bindung an die Grundlagen des abzuändernden Urteils.

5. Dabei fällt zu Gunsten des Klägers ins Gewicht, dass es sich um ein minderjähriges Kind handelt, das in keiner Weise durch eigene Anstrengungen zur Deckung seines Unterhaltsbedarfs beitragen kann und dem gegenüber der Unterhaltspflichtige alle zumutbaren Anstrengungen zur Verbesserung seiner Leistungsfähigkeit schuldet (§ 1603 Abs. 2 BGB). Der rechtlichen Beurteilung des Familiengerichts ist deshalb beizutreten. Der Senat nimmt vorab auf die ausführliche und zutreffende Begründung der angefochtenen Entscheidung Bezug. Ergänzend ist - auch eingehend auf die Berufungsbegründung - auszuführen:

a) Die Voraussetzungen für die Einleitung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens mit Restschuldbefreiung liegen vor. Als Eröffnungsgrund für die Stellung eines eigenen Antrages des Schuldners genügt die drohende Zahlungsunfähigkeit (§18 InsO). Diese ist gegeben, wenn der Schuldner voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen. Ist, wie hier, der Schuldner vermögenslos und übersteigt sein Einkommen die Pfändungsfreigrenze nicht oder nur in geringem Umfang, können die Drittgläubiger also nicht im Vollstreckungswege zum Zuge kommen und nur auf die Zahlungsmoral des Schuldners vertrauen, droht die Zahlungsunfähigkeit jedenfalls dann, wenn es in der Vergangenheit zu Unregelmäßigkeiten gekommen ist. So liegt es hier: Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen vorgetragen, dass, nachdem auch der titulierte Unterhalt nicht regelmäßig bezahlt worden war, der Beklagte zur eidesstattlichen Versicherung geladen und, weil er diese nicht wahrheitsgemäß abgegeben hatte, hierwegen strafrechtlich belangt wurde. Unter diesen Umständen lässt sich gegen die drohende Zahlungsunfähigkeit auch nicht einwenden, sie könne nur eintreten, wenn entsprechend dem Begehren des Klägers der Unterhalt erhöht werde, weil ohne diese Erhöhung der Unterhalt ohne Beeinträchtigung der Ansprüche der Drittgläubiger aus dem pfändungsfreien Einkommen aufgebracht werden könne.

b) Gesetzliche Hindernisse für eine künftige Restschuldbefreiung, d.h. von vornherein ersichtliche Versagungsgründe nach §§ 290, 297 InsO, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Die vom Kläger vorgetragene strafrechtliche Verurteilung des Beklagten wegen falscher eidesstattlicher Versicherung fällt nicht unter § 290 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 InsO.

c) Die Mittellosigkeit des Schuldners steht der Stellung eines Eröffnungsantrages nicht (mehr) entgegen, nachdem § 4a InsO eine Stundung der Kosten des Insolvenzverfahrens bis zur Erteilung der Restschuldbefreiung ermöglicht. Auch diese Gesetzesänderung ist ein im Sinne des § 323 Abs. 2 ZPO neuer Umstand: Das Ende der Schriftsatzfrist im Vorprozess, das dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht, war auf den 22.07.2001 bestimmt; die Gesetzesänderung, die die Rechtslage zu Gunsten des Insolvenzantragstellers geklärt hat, ist am 26.10.2001 verkündet worden und am 01.12.2001 in Kraft getreten.

Dass der Schuldner später möglicherweise mit den Kosten belastet wird, wiegt nach Einschätzung des Senats die gegenwärtigen Vorteile, die die Durchführung des Insolvenzverfahrens für die Unterhaltsberechtigten, aber auch für ihn bietet, nicht auf: Er muss zwar seine pfändbaren Bezüge für die Dauer von 6 Jahren (nach dem Rechtszustand im Vorprozess: 7 Jahre) an einen Treuhänder abtreten und während dieser Zeit den in § 295 InsO normierten Obliegenheiten nachkommen (die freilich, was die Einschränkung seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit anbelangt, nicht über dasjenige hinausgehen, was ihm dem Kläger gegenüber schon kraft Unterhaltsrechts obliegt), wenn er jedoch dieser "Wohlverhaltenspflicht" nachkommt, werden nicht nur die noch offenen Insolvenzschulden erlassen (§ 301 InsO), sondern auch die Verfahrenskosten nur nach Maßgabe seiner Leistungsfähigkeit entsprechend den Bestimmungen über die Prozesskostenhilfe nachgefordert werden.

Der Kläger hat im Mai 2002 das 12. Lebensjahr vollendet, sein Bruder T. ist 3 Jahre älter. Unter der Annahme, dass sie nach dem Schulabschluss noch eine weiterführende Ausbildung aufnehmen, mit der sie ihren Bedarf zwar teilweise, aber nicht voll decken können, wird jedenfalls der Kläger voraussichtlich noch bis 2008 dem Grunde nach unterhaltsbedürftig bleiben. So lange bleibt das (als unverändert unterstellte) Einkommen des Beklagten im wesentlichen unpfändbar. Bei Erfüllung der vom Familiengericht angenommenen Obliegenheit, einen Insolvenzantrag spätestens Ende 2002 zu stellen, dauert die "Wohlverhaltensphase" gemäß § 287 InsO bis Ende 2008. Dem gegenüber müsste der Beklagte bei turnusmäßiger Tilgung der offenen Drittschuld die Rate von rund 191 € noch für rund 4 Jahre bezahlen, denn im Vorverfahren bestand am 13.06.2001 (Bl. 14 Vorakte) Einigkeit darüber, dass die Schuldbelastung des Beklagten bei turnusmäßiger Rückzahlung mit 375 DM monatlich noch ca. 5 - 6 Jahre andauern werde. Die Stellung eines Insolvenzantrages, wie vom Familiengericht angesonnen, und die Erfüllung der "Wohlverhaltenspflicht" für 6 Jahre würde ihn demnach bei vorsichtiger Prognose zwar in zeitlicher Hinsicht 2 Jahre länger in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit binden (aber nicht mehr, als die den Kindern gegenüber bestehende Erwerbsobliegenheit ihm ohnedies abverlangt), ihm jedoch, wirtschaftlich gesehen, Tilgungsraten für rund 3 Jahre im Gesamtbetrag von rund 6.000 € ersparen und ihn dafür in die Lage versetzen, der Unterhaltspflicht gegenüber seinen Kindern in deutlich erweitertem Umfang nachzukommen. Selbst wenn die Kosten des Insolvenzverfahrens ihn zusätzlich treffen und, wie er vorträgt, rund 3.000 € betragen, ist diese Lösung für ihn lukrativ. Gesteht man ihm hingegen die Tilgung im bisherigen Umfang und den Kindern nur einen entsprechend gekürzten Unterhalt zu, erlangt er seine Bewegungsfreiheit zwar zeitlich 2 Jahre früher, jedoch zu einem Zeitpunkt, zu dem die Kinder aller Voraussicht nach die Schule abgeschlossen haben und nur noch in geringem Umfang unterhaltsbedürftig sein werden. Eine Abwägung im Innenverhältnis der Parteien muss deshalb unter den Voraussetzungen des § 1603 Abs. 2 BGB zu Gunsten des Klägers ausfallen. Die Belange der Drittgläubigerin verdienen dem gegenüber nach der nunmehr getroffenen Wertentscheidung des Gesetzes geringeren Schutz.

d) Der Gesichtspunkt einer Einbuße an Kreditwürdigkeit und Sozialprestige, die mit der Stellung eines Insolvenzantrages verbunden sei, kann bei einem Schuldner, der bereits wegen Zahlungssäumigkeit mit titulierten Schulden die eidesstattliche Versicherung (falsch) abgelegt hat, nicht mehr ins Gewicht fallen.

e) Dass rückständige Unterhaltsforderungen mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens das Pfändungsprivileg des § 850d ZPO einbüßen und in die Insolvenzmasse fallen, ist ein durchaus beachtliches Argument, wo solche in nennenswertem Umfang bestehen. Vorliegend ist das aber nicht der Fall. Im übrigen kann jedenfalls dann, wenn hiervon alle Unterhaltsgläubiger im gleichen Maße betroffen sind und sie gleichwohl den Unterhaltspflichtigen auf die Durchführung des Insolvenzverfahrens verweisen, der Schuldner kaum mit dem Argument gehört werden, er müsse die Unterhaltsberechtigten vor sich selbst schützen.

6. Die Berufung erweist sich somit als unbegründet. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 543 Abs. 2 ZPO. Ob und unter welchen Voraussetzungen bei verschärfter Unterhaltspflicht eine Obliegenheit des mit Drittschulden belasteten Unterhaltspflichtigen besteht, zur Verbesserung seiner Leistungsfähigkeit ein Insolvenzverfahren anzustrengen, ist entscheidungserheblich und von grundsätzlicher Bedeutung.

7. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 17 Abs. 1 GKG.

Ende der Entscheidung