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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Stuttgart
Urteil verkündet am 27.02.2001
Aktenzeichen: 2 U 135/00
Rechtsgebiete: UWG, GWB


Vorschriften:

UWG § 1
UWG § 3
GWB § 23 I
GWB § 23 II n.F.
Preisgegenüberstellung mit UPE des Herstellers

Eine außerhalb der Geschäftsräume stattfindende Preiswerbung für Markenmöbel, die prozentuale Herabsetzungen gegenüber den UPE der Hersteller heraushebt, verstößt nicht grundsätzlich gegen § 1 oder § 3 UWG, wenn die Hersteller der Möbel oder deren Marken nicht in der Werbung benannt werden.

Anders zu beurteilen kann dies dann sein, wenn die in Bezug genommenen UPE nicht (mehr) die Voraussetzungen des § 38 a I, II GWB a.F. bzw. § 23 I, II GWB n.F. erfüllen.


Oberlandesgericht Stuttgart - 2. Zivilsenat - Im Namen des Volkes Urteil

In Sachen

Geschäftsnummer: 2 U 135/00 1 KfH O 66/98 LG Tübingen

Verkündet am: 27. Februar 2001

Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Weber, JOS'in

wegen Unterlassung

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 09. Februar 2001 unter Mitwirkung

des Vors. Richters am OLG Dr. Lütje,

des Richters am OLG Dr. Müller und

des Richters am OLG Prof. Dr. Fezer

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Vorsitzenden der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Tübingen vom 20.06.2000 geändert:

Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 15.000,-- DM abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Sicherheiten können auch durch unwiderrufliche, unbefristete, unbedingte und selbstschuldnerische schriftliche Bürgschaft einer deutschen Bank oder öffentlichen Sparkasse erbracht werden.

Streitwert der Berufung und Beschwer des Klägers: 70.000,-- DM.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Zulässigkeit einer bestimmten Art von Preiswerbung für Markenmöbel. In dem Prospekt Anl. K 2, Bl. 75, warb die Beklagte im Herbst 1997 mit der Angabe:

"so wirds RECHT: 30 bis 70 %. Alle Markenmöbel unter d. unverb. Preisempf. d. Herst."

Der Kläger nimmt Klagbefugnis nach § 13 II Nr. 2 UWG in Anspruch und verlangt von der Beklagten, die über eine Vielzahl von Filialen im süddeutschen Raum u.a. Polstermöbel von Markenherstellern vertreibt, es zu unterlassen, in Prospekt- und Zeitungswerbung mit prozentualen Abschlägen von den UPE der Hersteller zu werben, ohne dabei die Hersteller namhaft zu machen.

Der Kläger hat sich für seine Klagbefugnis darauf gestützt, daß ihm über die Mitgliedschaft der "Händlervereinigung", der Einkaufsgesellschaft für Küchen und Wohnen "Der Kreis" und über den "Europaverband der Selbständigen" eine erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden mittelbar angehörten, die sich räumlich und sachlich auf demselben Markt wie die Beklagte betätigten. Die Wettbewerbswidrigkeit liege darin, daß es den Interessenten bei einer Werbung mit Preisgegenüberstellungen ohne Angabe der Markenhersteller nicht möglich sei zu prüfen, ob die angegebenen früheren Preise zutreffen. Hierfür hat sich der Kläger, wie schon in der Abmahnung Anl. K 3, Bl. 76 ff, in der Klagschrift auf die Entscheidungen OLG München WRP 1979, 889 und OLG Saarbrücken WRP 1976, 331, 333 berufen. Die bloßen Abbildungen der Möbel im Prospekt reichten insoweit nicht aus; die Möglichkeit, die Marken im Ladengeschäft an den ausgestellten Exemplaren zu erkennen, komme zu spät, da dann der Interessent bereits einer Beeinflussungsmöglichkeit durch das Verkaufspersonal ausgesetzt sei.

Der Kläger hat, nach Klarstellung im Termin des LG, beantragt (Bl. 2 i.V.m. Bl. 124):

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, auf Werbeträgern wie Faltprospekten außerhalb der Geschäftsräume im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit dem Hinweis "So wird's Recht: 30 - 70 % Alle Markenmöbel unter d. unverb. Preisempf. d. Herst." zu werben, wenn die Markenmöbel im Werbeträger nicht namentlich bezeichnet sind.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 287,50 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 1. Januar 1998 zu bezahlen.

Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt.

Sie hat bestritten, daß dem Kläger eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden angehöre, die gleiche bzw. gleichartige Waren auf demselben Markt vertreiben; die bloß mittelbare Mitgliedschaft über die Zugehörigkeit zu einem Mitgliedsverband genüge nicht. Auch sei der gerügte Wettbewerbsverstoß nicht geeignet, den Wettbewerb auf diesem Markt wesentlich zu beeinträchtigen. In der Sache selbst bestehe ein Unterlassungsanspruch nicht. Auf den in den Geschäftslokalen stehenden Möbeln seien die Markenbezeichnungen jeweils angebracht. Insoweit reiche es sogar aus, wenn sich die Marke an einer nicht sogleich sichtbaren Stelle befinde. Die Herstellernennung im Prospekt könne nicht verlangt werden. Müßte die Beklagte dies tun, wäre ihr gesamtes Geschäftsprinzip gefährdet, das darin bestehe, bei Markenherstellern Überkapazitäten, Sonderserien und Ausstellungsstücke günstig aufzukaufen und unter Unterschreitungen der UPE weiterzuveräußern. Ganz offenbar diene das hier angestrengte Verfahren dazu, diesen Betrieb im Interesse der Hersteller an Einhaltung der UPE zu verhindern. Eine Irreführung der Interessenten sei nicht ersichtlich. Der Kläger statuiere mit seinem Verlangen eine Hinweispflicht; § 3 UWG enthalte jedoch kein Informationsgebot, sondern nur ein Irreführungsverbot.

Das Landgericht hat nach Beweiserhebung über die Mitgliederstruktur des Klägers im Wege schriftlicher Zeugenbefragungen (s. Beweisbeschlüsse Bl. 139 f, 247, 284 f; Mitteilung des Umfrageergebnisses Bl 399) im Urteil vom 26.06.2000 die Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung und zur Zahlung der Abmahnkostenpauschale verurteilt. Der Kläger besitze aufgrund mittelbarer Zugehörigkeit von 16 auf gleichartigem Warengebiet tätiger Händler im durch das Filialnetz der Beklagten vorgegebenen Raum eine ausreichende Zahl von Mitgliedern. Die hinreichende Verbandsausstattung ergebe sich aus dem Urteil des BGH vom 20.05.1999 (WRP 1999, 1163 = NJW 2000, 73, s. Bl. 234). - Der gerügte Wettbewerbsverstoß könne wegen seiner naturgemäß hohen Werbewirksamkeit den Wettbewerb wesentlich beeinträchtigen. - In der Sache selbst folge der Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG. Es sei geboten, die hier vorliegende Werbung mit Preisgegenüberstellungen außerhalb der Geschäftsräume anders zu werten als eine entsprechende Werbung innerhalb der Geschäftsräume. Unerheblich sei bei solcher Werbung außerhalb die Frage, wie und wo die im Ladenlokal stehende Ware gekennzeichnet sein müsse. Ausschlaggebend für § 1 UWG sei, daß der Leser des Prospekts bzw. der Annonce "zu einer Überprüfung der in der Werbung in bezug genommenen UPE ohne Aufsuchen der Verkaufsstätte der Beklagten nicht in der Lage ist". Der sonach gegebene Wettbewerbsverstoß ziehe die Zahlungspflicht für die Abmahnkosten nach sich. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Mit der Berufung beharrt die Beklagte weiterhin auf Abweisung beider Klaganträge.

Zu Unrecht habe das Landgericht den Kläger für klagebefugt gehalten. Ihm gehörten nicht 16, sondern 4 einschlägige Mitglieder an und im gleichen räumlichen Gebiet nur ein Mitglied. Das LG habe das Ergebnis seiner Erhebung nicht im einzelnen mitgeteilt und damit gleichsam eine "geheime Beweisaufnahme" betrieben. Der hohe Qualitätsstandard der Ware der Beklagten müsse zu einer Einschränkung des Kreises der relevanten Mitbewerber führen. Nicht dargelegt habe das LG, worin die wesentliche Wettbewerbsbeeinträchtigung liegen solle. Daß der Hinweis auf die Markenhersteller fehle, habe keinen Anlockeffekt, da man sich bei solch hochwertigen Anschaffungen zuvor zu erkundigen pflege.

In der Sache selbst habe das LG nicht dargelegt, worin der Verstoß gegen §§ 1, 3 UWG liegen solle. Die allein wiedergegebenen Zitate von Gerichtsentscheidungen könnten die notwendige Subsumtion des Sachverhaltes nicht ersetzen. Das ausgesprochene Verbot verlange von der Beklagten Unmögliches; weil ihr Sortiment stets schwanke, könne sie die Markenhersteller nie vollständig benennen. Es sei abwegig, den Hinweis auf die Günstigkeit der Angebote von der Benennung der Hersteller bereits im Werbemedium abhängig zu machen; ein Anlockeffekt werde durch den Begriff "Markenmöbel" nicht bewirkt. - Auch für eine Irreführung des Publikums sei nichts ersichtlich. Ihre Werbeaussage sei zutreffend, denn in der Tat biete sie Markenmöbel mit Abschlägen von 30 bis 70 % von den UPE an. Der Kläger selber behaupte nicht, daß es sich bei den von ihr in bezug genommenen Vergleichspreisen um nach § 23 GWB unzulässige UPE handele. Eine Verpflichtung, die jeweiligen Markenhersteller zu nennen, bestehe nicht. Die Beklagte wiederholt auch ihre Behauptung, daß das beantragte Verbot ihren Geschäftsbetrieb gefährde. Offenbar gehe es dem Kläger mit dem Verbotsantrag gerade darum, ihr das Geschäftsprinzip zu zerschlagen. Sie beruft sich außerdem wiederum auf OLG Koblenz GRUR 1982, 571 und Senat WRP 1986, 305, wonach es nicht wettbewerbswidrig sei, wenn bei Werbung mit UPE nicht zugleich die Marken im Werbeträger genannt werden. Maßgeblich sei allein, daß bei Werbung unter Bezugnahme auf UPE es sich überhaupt um Markenware handele, was hier aber unbestritten der Fall sei. Wenn nach BGH WuW/E 1591 die Markenanbringung an versteckter Stelle zulässig sei, so wäre umso unverständlicher, wenn die Marke schon im Werbeträger benannt werden müßte.

Zum Antrag nach § 712 ZPO macht die Beklagte geltend, die Verpflichtung zur Markenbenennung würde die künftige Beschaffung und damit den Bestand ihres Geschäftsbetriebs gefährden.

Die Beklagte beantragt (Bl. 429):

Das Urteil des Landgericht Tübingen vom 26.06.2000 - zugestellt am 30.06.2000 -, Geschäftsnummer 1 KfH O 66/98 wird abgeändert,

die Klage wird abgewiesen,

der Kläger/Berufungsbeklagte trägt die Kosten des gesamten Rechtsstreits,

hilfsweise

für den Fall, dass der Revisionsstreitwert nicht erreicht werden sollte, beantragen wir

die Revision wird zugelassen.

Vorsorglich beantragen wir für die Beklagte Vollstreckungsschutz mit der Maßgabe, dass eine etwaige Sicherheitsleistung auch durch unwiderrufliche, unbedingte, schriftliche, selbstschuldnerische und unbefristete Bürgschaft eines Kreditinstitutes der Bundesrepublik Deutschland, insbesondere der Volksbank Nagold oder der BW-Bank Stuttgart erbracht werden kann.

Der Kläger beantragt

Zurückweisung der Berufung (Bl. 450).

Er verteidigt das Urteil sowohl im Hinblick auf seine Mitgliederstruktur als auch in der Sache selbst als richtig. Es bleibe dabei, daß der Interessent ohne Kenntnis der Markenhersteller die Preiswürdigkeit der beworbenen Angebote nicht prüfen könne und somit gezwungen werde, den Laden selbst aufzusuchen, womit er aber in die Gefahr einer Überredungssituation gerate.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig und begründet. Zwar erfüllt der Kläger die im Streitfall erforderlichen Voraussetzungen der Klagbefugnis nach § 13 II Nr. 2 UWG. Jedoch stützt der gegebene Sachvortrag des Klägers den geltend gemachten Anspruch sowohl im Hinblick auf § 3 als auch § 1 UWG nicht.

1.

Das Landgericht hat zur Verbandsklagebefugnis des Klägers nach § 13 II Nr. 2 UWG nach umfangreicher Beweiserhebung durch schriftliche Zeugenbefragungen in zwei Durchgängen bei den den Mitgliedsverbänden des Klägers angehörenden Firmen festgestellt, daß ihm 16 mit denselben Waren handelnde Unternehmen aus dem Filialgebiet der Beklagten mittelbar angehören.

a)

Dieses Ergebnis kann zugrundegelegt werden. Die jetzt gegen die Beweisaufnahme erhobene Verfahrensrüge der Beklagten, das LG habe ein "geheimes" Beweisverfahren betrieben, ist nicht berechtigt. Zwar hat das LG die einzelnen schriftlichen Aussagen den Parteien nicht zugänglich gemacht. Dies muß als Verletzung des Grundsatzes der Parteiöffentlichkeit (§ 357 ZPO) angesehen werden. Jedoch handelt es sich hierbei um einen wegen § 367 ZPO verzichtbaren Verfahrensmangel (§ 295 ZPO; vgl. Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl., § 357 Rz. 2 m.N.), und der Verzicht liegt darin, daß nicht nur die Klägerin, sondern gerade auch die Beklagte auf die mit der Mitteilung des Umfrageergebnisses verbundene Anfrage ihre Zustimmung zum schriftlichen Verfahren gegeben hat, ohne dabei die fehlende Offenlegung der Zeugenantworten zu rügen (vgl. Schriftsatz der Beklagten Bl. 401). Auch ihr Schriftsatz Bl. 404 f enthält eine solche Rüge nicht.

b)

Auch der Sache nach kann die Feststellung des LG, daß 16 Firmen die Voraussetzungen der nach § 13 II Nr. 2 UWG erforderlichen Mitgliederstruktur erfüllen, nicht beanstandet werden. Das LG hat dabei zulässigerweise abgehoben auf die mittelbare Mitgliedschaft dieser Firmen kraft ihrer Zugehörigkeit zum Verband "Der Kreis" (vgl. BGH WRP 1999, 1163, 1165 - Wir dürfen nicht feiern; w.N. bei Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., § 13 Rz. 23 c).

Das Merkmal der Betätigung auf demselben sachlichen und räumlichen Markt ist dadurch erfüllt, daß die 16 Firmen ebenfalls Polster- und Schlafzimmermöbel und Matratzen vertreiben. In räumlicher Hinsicht ist das Gebiet des Filialnetzes der Beklagten ausgeschöpft (s. dessen Darstellung auf der Rückseite des Prospektes K 2, Bl. 75). Nicht zu verlangen ist insofern eine Niederlassung in exakt den Filialorten der Beklagten. Für die Anschaffung von Waren der betreffenden Art erstreckt sich die Nachfrage des Verbrauchers auch über weitere Entfernungen hinweg, zumal wenn mit besonderer Preisgünstigkeit geworben wird. Das Angebot der Beklagten steht daher in einem nicht nur ganz theoretischen Wettbewerbsverhältnis zu dem der ermittelten Firmen.

Schließlich erfüllt die Zahl von 16 Firmen auch das Merkmal einer erheblichen Zahl. Sie stellt eine repräsentative Anzahl dar und schließt es aus, daß der Kläger im Wege der Verbandsklage mißbräuchlich lediglich ein individuelles Interesse wahrnimmt (vgl. BGH GRUR 1997, 45 - Preisrätselgewinnauslobung IV).

c)

Das Merkmal der Eignung des Wettbewerbsverstoßes, den Wettbewerb auf demselben Markt wesentlich zu beeinträchtigen, ist ein Erfordernis der Begründetheit der Klage und daher an dieser Stelle nicht weiter zu prüfen (vgl. BGH GRUR 1997, 927 - Selbsthilfeeinrichtung für Beamte).

2.

In der Sache selbst ist der Unterlassungsantrag jedoch nicht begründet. Dem Kläger steht der verfolgte Anspruch weder nach § 1 noch nach § 3 UWG zu.

a)

Wesentlicher Kern der Beanstandung ist nach dem verfolgten Antrag der Umstand, daß die Beklagte bei ihrer Werbung für Markenmöbel auf UPE von Herstellern Bezug nimmt und ihre eigenen Preise demgegenüber als zwischen 30 bis 70 % reduziert anpreist, ohne dabei im Prospekt die Hersteller der Markenmöbel oder deren Marken namhaft zu machen. In einer Erweiterung erstreckt sich diese Beanstandung generell auf Werbeträger, wobei solche gemeint sind, die außerhalb des Ladenlokals verbreitet werden. Solche pauschale Bezugnahme soll nach Ansicht des Klägers nur dann zulässig sein, wenn im Werbeträger selbst die Markenmöbel namentlich bezeichnet werden.

b)

Soweit der Kläger den Verbotsanspruch auf Irreführung stützt, kann ihm nicht gefolgt werden. Das beanstandete Verschweigen der Marken (bzw. der diese innehabenden Herstellerbetriebe) kann nicht wegen Eignung zur Irreführung i.S.d. § 3 UWG verboten werden.

Voraussetzung hierfür wäre, daß die Weglassung der Marken bei einem nicht unerheblichen Teil der Interessenten eine Vorstellung erweckt, die mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt und beim Interessenten kaufmotivierende Kraft entfaltet. Worin die durch die Weglassung ausgelöste Fehlvorstellung des Interessenten liegen soll, ist dem Vortrag des Klägers aber nicht zu entnehmen. Er hat zwar in der Klageschrift neben § 1 auch § 3 UWG angeführt, seine Behauptung geht aber nur dahin, daß dem Interessenten ohne Benennung der Marken, für deren Gegenstände die unterbotenen UPE bestehen sollen, jede Möglichkeit fehle, die Werbeangaben der Beklagten auf ihre Richtigkeit zu überprüfen (s. Klagschrift Bl. 4 Mitte).

Dieser Vortrag ist im Hinblick auf eine Irreführung nicht schlüssig, denn es fehlt die für § 3 UWG wesentliche Behauptung, welche Vorstellung durch die Weglassung entstehe und inwiefern sie von der Wirklichkeit abweiche. Der Hinweis des Klägers auf Zitate OLG Saarbrücken und OLG München und Baumbach/Hefermehl kann den notwendigen Sachvortrag nicht ersetzen. Es kann nicht Aufgabe des Gerichtes sein, die Sachverhalte zitierter Entscheidungen auf ihre Übereinstimmung mit einem neuen Sachverhalt zu prüfen und die fehlenden tatsächlichen Behauptungen entsprechend zu ergänzen.

Zwar hat das OLG Saarbrücken WRP 1976, 331 ein dem vorliegenden Antrag entsprechendes Verbot ausgesprochen und dies auf § 3 UWG gestützt. Dort aber hatte der Kläger geltend gemacht, die Werbung mit UPE-Abschlägen ohne Markenbenennung verleite zur irrigen Annahme, die in bezug genommenen UPE seien der gewöhnlich am Markt verlangte Preis. An solchem Vortrag des Klägers fehlt es hier. Er behauptet nicht, daß die von der Beklagten in bezug genommenen UPE die Voraussetzungen des § 23 GWB n.F. (§ 38 a GWB a.F.) nicht erfüllen würden, etwa nicht in der Erwartung ausgesprochen seien, daß sie dem mehrheitlich voraussichtlich geforderten Preis entsprechen (§ 23 I Nr. 2 GWB). Außerdem war im Fall des OLG Saarbrücken behauptet, daß die vom dortigen Beklagten beworbenen Möbel gar keine Markenwaren seien. Die Behauptung, die Voraussetzungen des § 23 II GWB seien nicht erfüllt, wird vorliegend vom Kläger ebenfalls nicht aufgestellt.

Nichts anderes gilt in bezug auf das Klagschrift-Zitat OLG München WRP 1979, 889. Der dortige Kläger hatte ausdrücklich behauptet, daß die in bezug genommenen UPE gar nicht existierten, die genannten Preise im Handel jedenfalls nicht gefordert würden. Solche Behauptungen stellt der Kläger im Streitfall auch annähernd nicht auf.

Von den beschriebenen Vortragsmängeln abgesehen wäre, da die Irreführung auf eine unterbliebene Angabe bezogen ist, für schlüssigen Vortrag erforderlich, daß der Kläger eine Verpflichtung zur Aufklärung behauptet, d.h. Tatsachen benennt, aus denen sich ergibt, daß der Verbraucher mit Recht die Information über das erwartet, was als fehlend beanstandet wird. Auch insoweit bringt der Kläger-Vortrag schon keine Tatsachen bei, und einen Rechtssatz, wonach bei einer Preisgegenüberstellung mit UPE die Marke genannt werden muss, gibt es nicht.

Mangels Sachvortrages bedarf es somit keiner Stellungnahme dazu, ob den zitierten Oberlandesgerichten darin gefolgt werden könnte, daß der Verbraucher bei Nennung einer UPE und eines auf sie bezogenen Preisabschlags davon ausgeht, daß die UPE den Anforderungen des GWB standhält. Denn selbst wenn die Entstehung dieser Publikumsvorstellung angenommen wird (was wohl richtig sein dürfte), so folgt daraus noch nicht, daß sie bei Nennung der Marken stets zutreffend wäre oder der Verbraucher vor einer Irreführung wenigstens deshalb geschützt wäre, weil ihm Kontrollen möglich sind. Selbst wenn die Marken genannt werden, kann es immer noch sein, daß die UPE nicht kartellrechtskonform sind. Eine durch Kenntnis der Marken eröffnete Kontrollmöglichkeit beseitigt die evtl. bestehende Irreführung nicht. Anliegen des § 3 UWG ist es nicht, dem Publikum Erkundigungsmöglichkeiten zu verschaffen, sondern es vor Fehlvorstellungen zu bewahren. Dies leistet aber eine Aufklärung über die Marken nicht. § 3 UWG ist somit eine vom Ansatz her verfehlte Anspruchsgrundlage für das, was der Kläger abgestellt wissen will.

c)

Der gestellte Unterlassungsantrag findet auch in § 1 UWG keine Grundlage. In Betracht kommt nach dem Vortrag des Klägers allenfalls die Fallgruppe des Vorsprungs durch Rechtsbruch. Deren Voraussetzungen sind aber nicht erfüllt.

Ausgehend vom Vortrag des Klägers, daß die Bezugnahme auf UPE ohne Benennung der Marken deshalb unzulässig sei, weil der Kunde keine Möglichkeit habe, die Werbeangabe auf ihre Richtigkeit zu überprüfen, könnte an die Entscheidung OLG Saarbrücken WRP 1976, 331 angeknüpft werden. Mit Oberprüfung der Richtigkeit meint der Kläger ersichtlich, der Interessent könne ohne Kenntnis der Marken nicht die Günstigkeit des Angebots der Beklagten prüfen. Die Günstigkeit richtet sich in der Tat danach, ob die in bezug genommenen UPE das darstellen, was sie nach Vorstellung des Gesetzes sein sollen und - daran ausgerichtet - nach Vorstellung auch des Verbrauchers sein sollen, nämlich Preise, die der Erwartung entsprechen, von der Mehrheit der Empfehlungsempfänger voraussichtlich gefordert zu werden (vgl. § 23 I Nr. 2 GWB n.F.).

Die Kernfrage, ob wegen dieser Zulässigkeitsvoraussetzungen von UPE verlangt werden muß, daß in einer konkreten Werbung unter Bezugnahme auf UPE die Marke der beworbenen Waren benannt werden muß, ist zu verneinen.

Diese Frage hat zwar das OLG Saarbrücken aaO unter Hinweis darauf bejaht, daß seit dem Änderungsgesetz 1973 zum GWB die Zulässigkeit von UPE nicht mehr von einer positiven Prüfung der ernsthaften Kalkulation durch die Kartellbehörde abhängt, sondern UPE nur noch der Mißbrauchsaufsicht unterliegen. Seit diesem Rechtszustand könne der Verbraucher sich nicht mehr auf die Marktgerechtigkeit der UPE verlassen. Die bisherigen Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Werbung mit UPE bedürften daher unter Geltung der GWB-Neufassung "einer Erweiterung, die in der Richtpreiswerbung selbst Ausdruck finden muß, widrigenfalls Werbeankündigungen der vorliegenden Art [es ging um "Unsere Möbelverkaufspreise sind 21 % unter dem unverbindlichen Richtpreis kalkuliert"] als den guten kaufmännischen Sitten zuwiderlaufend gegen § 1 UWG verstoßen" (s. aaO., 333 re. Sp. Ziff. II). Nach Auffassung des OLG Saarbrücken liegt diese weitere Zulässigkeitsvoraussetzung "im Interesse des Verbraucherschutzes" darin, daß die von einer UPE betroffenen Markenwaren in der Richtpreiswerbung des Händlers namentlich genannt werden müssen. Diese Rspr., der das OLG München WRP 1979, 889 sich angeschlossen hat, statuiert somit, daß anstelle der weggefallenen Amtskontrolle dem Verbraucher selbst die Möglichkeit eingeräumt werden müsse, die Gültigkeit, aufrichtige Kalkulation und gleichmäßige Anwendbarkeit der UPE zu kontrollieren. Wenn ein Händler den Verbraucher schon mit Richtpreiswerbung anspreche, erfordere es dessen Schutzinteresse, bereits in der Werbung selbst Anhaltspunkte zu erhalten, die es ihm ermöglichen, vor dem Besuch des Geschäftes - etwa durch Anfordern von Preislisten und Erkundigungen bei Mitbewerbern - zu prüfen, ob in der Werbung tatsächlich ein echter Preisvorteil angeboten werde. Diese Möglichkeit aber habe der Verbraucher nur, wenn in der Werbung die Markenwaren namentlich aufgeführt werden, da er die geführten Marken in der Regel nicht kenne. Die Kenntnisnahme von den Marken im Geschäft komme zu spät. Abschließend: "Es ist daher unlauter, mit Abschlägen von Richtpreisen zu werben, wenn diese dem Verbraucher unbekannt sind und von ihm auch nicht festgestellt werden können, sodaß dieser nicht ermessen kann, ob ihm die Werbung echte Preisvorteile verspricht" (aaO, 334 unten). Dieser Rspr. vermag der Senat nicht zu folgen:

Zu ihr hat sich kritisch geäußert das OLG Koblenz GRUR 1982, 571, 572 re. Sp. oben (das allerdings seine Bedenken nicht artikuliert hat, da in seinem Fall es nicht um Zeitungswerbung, sondern um Werbung auf Preisetiketten ging, wodurch die Kontrollmöglichkeit gegeben sei). Außerdem hat Zweifel auch der Senat in WRP 1986, 305, 306 re. Sp. angemeldet, sich einer Entscheidung im damaligen § 91 a-Beschluß aber enthalten. Bedenken gegen pauschale Richtpreiswerbung geäußert und auch dargelegt hat weiterhin Sack in Amann/Jaspers, RWW 3.2 Rz. 529. Das OLG Saarbrücken nenne keinen der klassischen Unlauterkeitstatbestände für den Vorwurf der Wettbewerbswidrigkeit, sondern nur das Informationsinteresse des Verbrauchers; das erscheine "lebensfremd", da die Benennung im Werbeträger keinen besseren Aufschluß über Gültigkeit und angemessene Kalkulation der UPE verschaffe, als wenn der Verbraucher das Geschäft selbst aufsuche. Solche Kontrollmöglichkeit werde allenfalls den Mitbewerbern eröffnet.

Dieser Kritik und Ablehnung schließt der Senat sich an. Denn in der Tat ist nicht zu erkennen, wie sich der Informationsstand des Verbrauchers über die Günstigkeit des Angebots dadurch verbessern soll, daß ihm die Marken im Werbeträger bekannt gegeben werden. Auch dann kann der Verbraucher nur die Marke zur Kenntnis nehmen, er weiß aber noch nichts darüber, ob die in bezug genommenen UPE die kartellrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllen.

Gegen die Ansicht der OLGe Saarbrücken und München steht aus eben dem genannten Grund weiterhin OLG Hamm WuW/E OLG 1859, 1860, das "bis zu 50 °/o unter dem empf. Preis" unbeanstandet gelassen hat, obwohl das Publikum erst bei Besichtigung das Ausmaß der Günstigkeit erkennen könne; eine weitergehende Bestimmtheit der Werbung zu verlangen, sei jedoch überspannt (dem steht BGH GRUR 1980, 108 mit dem Verbot "bis zu 50 % unter dem empf. Preis" nicht entgegen, da dort auf die Unauffälligkeit von "empf." abgestellt ist). Schließlich hat BGH WRP 1981, 86 - Tapetenpreisempfehlung - die Werbung "35 % unter den Preisempfehlungen namhafter deutscher Hersteller" trotz der Pauschalität durchgehen lassen. Das bestätigt, daß kein Rechtssatz existiert, der bei Werbung mit UPE die Benennung der Marken in der Werbung vorschreibt.

Im Ergebnis führen die geäußerten Bedenken dazu, daß man abweichend von OLG Saarbrücken und OLG München aaO die pauschale Bezugnahme auf UPE nicht generell, insbesondere nicht deshalb als wettbewerbswidrig verwerfen kann, weil ohne Benennung der Marken schon im Werbeträger dem Verbraucher eine Möglichkeit zur Kontrolle der Preiswürdigkeit fehle. Die Markenbenennung verbessert seinen Informationsstand nicht. Entscheidend für die Zulässigkeit ist allein, ob die in bezug genommenen UPE, die als Parameter der Günstigkeitsaussage eingesetzt werden, objektiv diese Verwendung rechtfertigen. Das aber ist (nur) dann der Fall, wenn die UPE die kartellrechtlichen Voraussetzungen ihrer Zulässigkeit objektiv erfüllen, unabhängig davon, ob die UPE-Beträge selbst oder die so beworbenen Waren mit ihrer Marke dem Interessenten in der Werbung bekannt gemacht werden oder nicht. Maßgebend ist allein die Verfälschung der Günstigkeitsaussage. Diese aber hängt nicht ab von der Eröffnung einer Kontrollmöglichkeit, sondern allein von der objektiven Zulässigkeit der in bezug genommenen UPE. Deren Zulässigkeit schließt zwar mit ein, daß es sich um Markenwaren handelt, von der Erfüllung dieser Voraussetzung aber geht der Verbraucher schon aufgrund der Erwähnung von UPE aus. Wichtig für ihn ist allein, ob die Günstigkeitsaussage durch wahrhaftige Bezugnahme auf tatsächlich zulässige UPE gerechtfertigt ist oder nicht.

Wegen der alleinigen Maßgeblichkeit dieses Kriteriums kommt es nicht darauf an, ob die Marken im Werbeträger benannt sind. Daraus folgt, daß der Kläger auch nach § 1 UWG keinen Erfolg mit seinem Antrag hat, da es für dessen Beanstandungsgrund keine rechtliche Grundlage gibt.

Sonach kommt es auf den Einwand der Beklagten, die Verpflichtung zur Benennung von Marken würde ihr Geschäftsprinzip zerstören und "somit Unmögliches verlangen", nicht an.

3.

Wäre der Verbotsantrag begründet, so könnte allerdings das Merkmal der wesentlichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs kein Hindernis darstellen. Preiswerbung unter Bezugnahme auf UPE entfaltet hohe Anziehungskraft, sodaß gewichtige Schutzargumente im Raum stünden, die sich durch die Gefahr der Nachahmung noch verstärken würden.

4.

Insgesamt muß aus diesen Gründen auf die Berufung der Beklagten das Urteil geändert und die Klage mit der Kostenfolge des § 91 ZPO abgewiesen werden. Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Dieses Ergebnis macht den Antrag der Beklagten nach § 712 ZPO obsolet.

Ende der Entscheidung

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