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ZPO §§ 263, 264, 308, 523; LMBG § 171 Nr. 5 c; AMG § 2; UWG § 1.

Wer in der Werbung für ein Lebensmittel herausstellt, es erhöhe das Muskelzellvolumen und vergrößere das Muskelvolumen oder es unterstütze den Muskelaufbau, verstößt gegen § 171 Nr. 5 c LMBG.

Ein Zweck der Heilung, Linderung oder Verhütung einer Krankheit ist nicht Voraussetzung des Arzneimittelbegriffs. Für die Abgrenzung zwischen Lebensmitteln und Arzneimitteln kommt es darauf an, ob die betreffenden Substanz überwiegend der Deckung der energetisch-stofflichen Bedürfnisse des menschlichen Organismus zu dienen bestimmt ist oder ob die Beeinflussung der Beschaffenheit, des Zustandes oder Funktion des Körpers bezweckt ist und somit andere Zwecke als die der Ernährung oder des Genusses im Vordergrund stehen.

Geschäftsnummer: 2 U 25/00 1 KfH O 92199 LG Stuttgart

Verkündet am: 28. Juli 2000

Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Weber, JOS'in

In Sachen

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 07. Juli 2000 unter Mitwirkung

des Vors. Richters am OLG Dr. Lütje,

des Richters am OLG Dr. Müller und

des Richters am OLG Holzer

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Vorsitzenden der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 28.12.1999 - 1 KfH O 92/99 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 90.000,- DM abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Sicherheiten können auch durch unwiderrufliche, unbefristete, unbedingte und selbstschuldnerische schriftliche Bürgschaft einer deutschen Bank oder öffentlichen Sparkasse erbracht werden.

Streitwert der Berufung und Beschwer der Beklagten: 70.000,- DM.

Tatbestand:

Dem hier vorliegenden Hauptsacheverfahren ging das Verfügungsverfahren LG Stuttgart 1 KfH O 23/99 = 2 U 77/99 voraus.

Im wesentlichen wie damals hat der Klagbefugnis nach § 13 II Nr. 2 UWG in Anspruch nehmende Verband sich jetzt im Hauptsacheverfahren beim Landgericht in bezug auf vier von der Beklagten vertriebene Präparate gegen deren Vertrieb und Bewerbung schlechthin gewendet, weil es sich bei ihnen um Arzneimittel handele, die - unstreitig - keine arzneimittelrechtliche Zulassung besitzen (Klagantrag a betr. "L-Glutamin Kapseln, BCAA Drops, Kreatin Pur, Chitosan + Ballaststoffe"); in einem (gegenüber dem Verfügungsverfahren neuen) Hilfsantrag hat der Kläger in bezug auf die ersten drei Präparate den Antrag auf Verbot des Vertriebs und der Bewerbung darauf beschränkt, daß bestimmte produktbezogene Aussagen vorliegen. Außerdem ist es beim Landgericht in bezug auf zwei weitere Präparate (Klagantrag b betr. "Super Whey Protein" und Klagantrag c betr. "Muscle Super 90") wiederum um das Verbot bestimmter Werbeaussagen gegangen, die nach Ansicht des Klägers unzulässige Werbung i.S.d. § 17 I Nr. 5 a und c LMBG darstellen.

Das Senatsurteil im Verfügungsverfahren 2 U 77/99 vom 08.10.1999 hat, insoweit in Bestätigung des LG-Urteils, den Antrag a zurückgewiesen, weil allein aufgrund der Zusammensetzung der vier Präparate und ohne den Zusammenhang mit einer bestimmten Wirkungswerbung die Voraussetzungen des Arzneimittel-Begriffs nicht festgestellt werden könnten (s. Senatsurteil 2 U 77!99, S. 9-11); zugesprochen hat der Senat hingegen, insoweit in Abänderung des damaligen LG-Urteils, die Werbeverbote gem. Anträgen b und c, weil in den Werbeaussagen jeweils der Zweck des übertriebenen Muskelaufbaus angepriesen werde, sodaß der Eindruck eines Arzneimittels entstehe (s. Senatsurteil aaO, S. 12).

Wie damals hat der Kläger jetzt im Hauptsache-Verfahren geltend gemacht, die Beklagte habe die vier Präparate des (Haupt-) Antrages a in großen Anzeigen der Zeitschrift "Sportrevue" (Farbkopie Anl. K 4) teilweise zwar als "Nahrungsergänzungen" bzw. als "Sportlernahrung" bezeichnet, in Wahrheit aber handele es sich nach ihrer schon aus der Zusammensetzung folgenden Zweckbestimmung um nicht zugelassene Arzneimittel. Für die Aussagen zur jeweiligen Zweckbestimmung hat der Kläger auf die in dem Hilfsantrag wiedergegebenen Veröffentlichungstexte verwiesen. "Chitosan + Ballaststoffe" bezeichne die Beklagte als "Schlankheitsmittel". Alle vier Mittel seien sonach Arzneimittel i.S.d. § 2 I Nr. 5 AMG, weil dazu bestimmt, übermäßigen, künstlichen Muskelaufbau zu bewirken und so nicht einem Ernährungszweck zu dienen, sondern die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktionen des Körpers zu beeinflussen (Beweis: SV-Gutachten, Bl. 68, 69, 71 f, 72 f). Verbotsgrundlage seien sonach für den (Haupt-) Antrag a § 1 UWG i.V.m. §§ 2, 21 AMG, 3 a HWG.

Für das von Antrag b erfaßte Präparat "Super Whey Protein" hat der Kläger behauptet, der Zweck des Muskelaufbaus bzw. der Verhinderung des Muskelabbaus mache das Mittel zum Dopingmittel und somit zum Arzneimittel; außerdem sei die behauptete Wirkung nicht erwiesen, sodaß gegen § 17 I Nr. 5 c und a LMBG verstoßen werde. Dasselbe gelte für das vom Antrag c erfaßte Präparat "Muscle Super 90".

Der Kläger hat beim Landgericht beantragt,

der Beklagten bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 500.000,- DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern, zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr

a) die nachfolgend wiedergegebenen Mittel ohne Zulassung als Arzneimittel (gem. § 21 A MG) zu bewerben und/oder zu vertreiben:

aa) "L-Glutamin Kapseln",

bb) "BCAA Drops",

cc) "Kreatin Pur",

dd) "Chitosan + Ballaststoffe",

hilfsweise

der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr die im Antrag zu Ziffer 1 a) aa), bb), cc) aufgeführten Mittel ohne Zulassung als Arzneimittel (gemäß § 21 AMG) zu bewerben und/oder zu vertreiben, sofern die Mittel wie folgt gekennzeichnet werden:

aa) "L-Glutamin Kapseln",

"Die wichtigste Aminosäure zum Schutz vor Muskelabbau!

... Hochintensive Trainingseinheiten und andere körperliche Belastungen (Stress)... In solchen Situationen gilt Glutamin als essentiell, d.h. unverzichtbar zum Erhalt eines leistungsfähigen Körpers.

Daher empfiehlt sich eine Nahrungsergänzung mit Glutamin.

Vorteile von Glutamin für Bodybuilder und Kraftsportler

Erhöhtes Muskelzellvolumen... stabilisiert Glutamin den Wasserhaushalt der Muskelzelle... Vergrößerung des Muskelvolumens... verhindert eine sportbedingte Störung des Zellflüssigkeitshaushaltes...

Wirkungen von Glutamin beim leistungsorientierten Sportler:

- fördert die Proteinsynthese und den Muskelaufbau

- vermindert den Abbau von Muskelmasse

- verbessert die Glycogen- und Energiebereitstellung

- macht den Sportler schneller wieder belastbar

- mindert Ermüdungs- und Übertrainingserscheinungen

- stabilisiert den Immunstatus auf nutritiven Wegen".

bb) "BCAA Drops",

"unterstützen den Muskelaufbau und fördern die Regeneration nach intensiven Trainingseinheiten".

cc) "Kreativ Pur",

"...Kreativ-Monohydrat verbessert den Wasserhaushalt in der Muskelzelle und schafft damit eine der wichtigsten Voraussetzungen für die Proteinsynthese nach sportlichen Belastungen...".

b) für das Mittel "Super Whey Protein" zu werben:

aa) "Muskeln aufbauen wie die Profis",

bb) "Nur so können Sie den Muskelaufbau unterstützen und besonders in der Diätphase einem Verlust an Muskelsubstanz vorbeugen",

c) für das Mittel "Muscle Super 90" zu werben:

aa) "Muskelaufbau";

bb) "Eine ausreichende Versorgung mit hochwertigem Protein ist die Grundlage für maximalen Muskelaufbau".

Die Beklagte hat,

Klagabweisung beantragt.

Sie hat behauptet, sämtliche von der Klage erfaßten Produkte seien Nahrungsergänzungsmittel und somit Lebensmittel. Es handele sich um Sportler-, insbesondere Kraftsportler-Nahrung und diese brauche einen Protein-Überschuß zum Zwecke des Aufbaus und der Regeneration des Körpers. Dabei handele es sich um eine klassische Ernährungsfunktion. Daran änderten die Werbeaussagen nichts, denn Sportler hätten, wie andere Nutzer von Nahrungsergänzungsmitteln auch, einen Informationsbedarf, der zu Verlautbarungen führe, wie sie früher allein für Arzneimittel typisch gewesen seien. Für Arzneimittel komme es auf heilende, vorbeugende oder lindernde Eigenschaften in bezug auf Krankheiten an, beschrieben würden in den Texten aber nur die biologischen Funktionen der einzelnen Präparate. Deren Zweck bestehe vorliegend darin, Muskelabbau nach körperlichen Anstrengungen zu verhindern. Keines ihrer Mittel sei auf den Dopinglisten irgendeiner Sportorganisation verzeichnet (Beweis: SV-Gutachten Bl. 78).

Die Werbeaussagen für die Mittel "Super Whey Protein" und "Muscle Super 90" seien nicht zu beanstanden, sie erweckten nicht den Eindruck arzneilicher Wirkungen, da ihnen keine heilende Wirkung von Krankheiten beigemessen werde; für eine Irreführung habe der Kläger keinen Beweis angetreten.

Das Landgericht hat den Hauptantrag a insgesamt zurückgewiesen, jedoch der Beklagten - ersichtlich im Hinblick auf den Hilfsantrag - verboten, für "L-Glutamin Kapseln" mit den drei und für "BCAA-Drops" mit der einen näher bezeichneten Werbeaussage zu werben. Den Hilfsantrag im übrigen hat es ebenfalls zurückgewiesen. Die für die Präparate der Anträge b und c beantragten Werbeverbote hat es zugesprochen mit Ausnahme der zweiten Hälfte der zweiten Werbeaussage bei Antrag b.

Zur Begründung ist ausgeführt: Hauptantrag a sei für alle vier erfaßten Produkte unbegründet, wie es sich aus dem Verfügungsurteil des OLG ergebe; da im Schwergewicht Funktionen gegen den Muskelabbau beworben würden und die antikatabole Wirkung herausgestellt werde, sei eine arzneiliche Zweckbestimmung i.S.d. § 2 I Nr. 5 AMG nicht gegeben. - Zuzusprechen sei jedoch der - vom Landgericht als Antrag auf Verbot von Werbeaussagen angesehene - Hilfsantrag, soweit es dabei um Aussagen zur Muskelaufbauwirkung gehe; soweit jedoch Aussagen zur antikatabolen Wirkung erfaßt seien, sei der Anschein eines Arzneimittels nicht gegeben. - Die Werbeverbote gem. Klaganträgen b und c seien zuzusprechen wie im Verfügungsurteil des OLG geschehen, jedoch mit der Einschränkung, daß bei Antrag b die Aussage "und besonders in der Diätphase einem Verlust an Muskelsubstanz vorbeugen" nicht stattgegeben werden könne. Für die Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen.

Mit der Berufung greift die Beklagte alle diese Verurteilungen an.

Im Hinblick auf die Präparate "L-Glutamin Kapseln" und "BCAA-Drops" habe das Landgericht in Verkennung des Hilfsantrages nicht ein "weniger", sondern ein "aliud" zugesprochen. Klageziel des Klägers sei es gewesen, den Vertrieb und die Bewerbung der vier Präparate des Hauptantrages a zu verbieten, sofern die Präparate mit den aufgeführten Aussagen gekennzeichnet würden. Richtig am Urteil sei zwar, daß diese Aussagen die Präparate nicht zu Arzneimitteln machen, sondern sie dennoch Lebensmittel bleiben; da ein Präparat aber nicht zugleich Arzneimittel und Lebensmittel sein könne, hätte der Hilfsantrag insgesamt zurückgewiesen werden müssen. Gegenstand des Hilfsantrages sei nicht ein Anspruch nach § 17 I Nr. 5 c LMBG gewesen.

Alle von der Klage erfaßten Produkte seien Lebensmittel, sie erweckten aber keinen Anschein, Arzneimittel zu sein. Das Landgericht habe nicht festgestellt, daß die Lebensmittel-Eigenschaften in den Hintergrund gedrängt würden, sodaß es im Ergebnis beim Ernährungszweck der Präparate bleibe.

Dasselbe gelte für die Präparate der Klaganträge b und c. Eine Täuschung über deren Verwendungszweck finde nicht statt, und die beanstandeten Werbeaussagen erweckten auch nicht den Eindruck einer Heilung bzw. Linderung von Krankheiten. Allein der Zweck der Beeinflussung des Körpers lasse nicht die Eigenschaft als Lebensmittel entfallen und begründe nicht die Eigenschaft als Arzneimittel. Gleiches müsse folglich bei der Frage des Anscheins eines Arzneimittels gelten. Entgegen der Ansicht des Landgerichts komme es nicht auf Mangelerscheinungen an. Die Werbeaussagen würden auf Ernährungszwecke hindeuten, nämlich die Beeinflussung von Körperfunktionen, sodaß der Anschein eines Arzneimittels nicht entstehe.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts - soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden ist - abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen (Formulierung im einzelnen Bl. 110/111 i. V. m. Bl. 130/131).

Der Kläger beantragt Zurückweisung der Berufung.

Er verteidigt das Urteil als richtig. Das Landgericht habe kein "aliud" gegenüber dem Hilfsantrag zugesprochen, vielmehr handele es sich um ein minus", das zulässigerweise und zu Recht zugesprochen worden sei. Die Berufung der Beklagten sei insgesamt unbegründet, da die Mittel dann, wenn sie wie versprochen wirksam seien, als nicht zugelassene Arzneimittel einzuordnen seien oder aber, wenn sie die versprochenen Wirkungen nicht hätten, nach § 17 I Nr. 5 a und c LMBG nicht beworben werden dürften.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, aber insgesamt nicht begründet

Im Hinblick auf den unter Ziff. 1 a und b (Teilverurteilung nach Hilfsantrag) hat das Landgericht zwar das Begehren des Klägers fehlinterpretiert, weil es den Hilfsantrag so angesehen hat, als wäre er auf das Verbot bestimmter Werbeaussagen gerichtet, während er in Wahrheit auf das (generelle) Verbot von Vertrieb und Werbung unter eingeschränkten Voraussetzungen ausgerichtet war. Jedoch ist das Urteil deswegen nicht aufzuheben, da der Fehler durch den Antrag des Klägers auf Zurückweisung der Berufung geheilt wird.

Die Werbeverbote nach Tenor Ziff. 1 c und d (= Anträge b und c) hat das Landgericht unter Verweis auf das zwischen denselben Parteien ergangene Senatsurteil 2 U 77/99 zutreffend zugesprochen.

1.

Der Kläger ist klagebefugt nach § 13 II Nr. 2 UWG. Zur Begründung hierfür wird auf die Ausführungen im zwischen denselben Parteien ergangenen Senatsurteil 2 U 32/99 vom 18.06.1999, S. 7/8, verwiesen.

2.

Verurteilung nach dem "Hilfsantrag":

a)

Zur Antragssituation:

Beantragt war mit Hauptantrag a das unbedingte Vertriebs- und Werbeverbot für die vier namentlich genannten Präparate. Diesen Hauptantrag hat das Landgericht zurückgewiesen, weil die Arzneimittel-Eigenschaft daran scheitere, daß der Verwendungszweck dieser Präparate im Schwergewicht auf Verhinderung von Muskelabbau, nicht auf künstliche Steigerung des Muskelaufbaus ausgerichtet sei und somit keine Arzneimittel-Eigenschaft nach § 2 I Nr. 5 AMG vorliege. Dies steht im Einklang mit dem Verfügungsurteil des Senats 2 U 77/99. Dort ist S. 8 ff je für die vier Präparate (und unter Verweis auf das frühere Verfügungsurteil 2 U 32/99 vom 18.06.1999) ausgeführt, es sei nicht glaubhaft gemacht, daß sie aufgrund ihrer Zusammensetzung oder wegen bestimmter Wirkungsaussagen überwiegend anderen Zwecken als dem der Ernährung dienen. Diese Fragen spielen in der allein von der Beklagten eingelegten Berufung keine Rolle.

Den nun im Hauptsacheverfahren gestellten Hilfsantrag hat das Landgericht fehlinterpretiert. Er war (s. Darstellung im Tatbestand) in Einschränkung des Hauptantrages a darauf gerichtet, das (generelle) Vertriebs- und Werbeverbot für drei der Präparate auszusprechen, sofern bestimmte, im Hilfsantrag ausformulierte Funktionsangaben verlautbart werden. In Abweichung hiervon hat das Landgericht den Hilfsantrag aber so behandelt, als solle das Verbot allein auf Werbung mit eben diesen bestimmten Funktionsangaben gerichtet sein, mithin nicht der Vertrieb der Präparate und deren (irgendwie geartete) Bewerbung bei bestimmten Funktionsangaben generell verboten sein. Der Hilfsantrag hatte somit ein Vertriebs- und Werbeverbot zum Gegenstand, das bei bestimmten Funktionsangaben eingreifen, dann aber generell und für jede Art von Werbeform und Werbeaussage gelten soll, während das vom Landgericht tenorierte Verbot nur eben jene Werbeaussagen erfaßt, andere Werbung und den Vertrieb überhaupt jedoch nicht erfaßt. Damit sind Tenor und Hilfsantrag zwar deckungsgleich insoweit, als es um eben jene untersagte Werbung geht und diese einen Anwendungsfall des gewollten generellen Werbeverbotes darstellt. Jedoch bleibt zum einen das auch gewollte Vertriebsverbot ganz unberücksichtigt. Zum andern ist die Anspruchsgrundlage ausgewechselt, da das Verbot nicht mehr, wie gewollt, auf § 1 UWG i.V.m. §§ 2, 21 AMG, 3 a HWG beruht, sondern (so auch ausdrücklich die Begründung des Landgerichts) § 17 I Nr. 5 c LMBG zur Grundlage des Unterlassungsanspruchs erhoben ist. Gerade darin liegt aber auch eine Änderung der tatsächlichen Grundlage, denn beurteilt wird damit nicht mehr, wie vom Kläger gewollt, ein Arzneimittel, sondern ein Lebensmittel.

Bei dem so gekennzeichneten Verhältnis des vom Kläger beim Landgericht gestellten Hilfsantrages einerseits zu dem vom Landgericht ausgesprochenen bloßen Werbeverbot andererseits stellt die erfolgte Verurteilung einen Verstoß gegen § 308 ZPO dar. Die Berufung der Beklagten erhebt diese Rüge, der Verstoß ist aber auch schon von Amts wegen zu beachten (BGH NJW-RR 1989, 1087; Musielak, ZPO, § 308 Rz. 19; derselbe in MK ZPO, § 308 Rz. 17).

Die Konsequenz aus dem Fehler des Landgerichts ist aber nicht die, daß die Werbeverbote nach Tenor Ziff. 1 a und b auf die Berufung der Beklagten hin aufgehoben und die Klage (auch) insoweit abgewiesen werden müßte. Vielmehr kann der Verstoß gegen § 308 ZPO hier dadurch als geheilt angesehen werden, daß der Kläger Antrag auf Zurückweisung der Berufung des Beklagten stellt. Durch ihn bringt der Kläger zum Ausdruck, daß er sich den Verbotsausspruch des Landgerichts zu eigen macht. Denn wird dem Kläger - sei es mehr oder etwas anderes zugesprochen, als er beantragt hat und legt der Beklagte gegen dieses Urteil Berufung ein, dann enthält nach h.M. der Antrag des Klägers/Berufungsbeklagten auf Zurückweisung der Berufung inzidenter eine Klageänderung oder Klageerweiterung i.S.v. § 264 Nr. 2 i.V.m. § 523 ZPO, die auf das ihm durch das angefochtene Urteil Zugesprochene gerichtet ist. Die Einlegung einer Anschlußberufung ist zu diesem Zweck nicht erforderlich, weil der Kläger/Berufungsbeklagte nicht die Änderung des angefochtenen Urteils zu seinen Gunsten, sondern lediglich die Zurückweisung der Berufung des Beklagten begehrt, also die durch das angefochtene Urteil erworbene Rechtsposition behalten möchte (Musielak, aaO, Rz. 20 u. § 521 Rn. 7; derselbe in MK ZPO, § 308 Rz. 18; BGH NJW 1979, 2250 für den Fall eines Grundurteils über eine Forderung bei an sich gestelltem Antrag auf Einwilligung in einen Leistungsvorbehalt; BGH NJW-RR 1989, 1087 für den Fall einer in der Revision nicht zulässigen Erweiterung einer Schmerzensgeldklage; w.N. bei Musielak aaO, FN 72 und MK ZPO, aaO, FN 89).

Im Streitfall kann dahinstehen, ob eine Klagerweiterung in der Berufung zulässig wäre. Denn vorliegend handelt es sich bereits nicht darum, daß das Landgericht dem Kläger mehr als beantragt zugesprochen hat. Vielmehr blieb das vom Landgericht ausgesprochene Verbot bestimmter Werbeaussagen in Tenor Ziff. 1 a und b hinter dem an sich gestellten Hilfantrag i.S. eines minus zurück. Der Hilfsantrag war für die betroffenen Präparate gerichtet auf das Verbot des Vertriebs (§ 1 UWG i.V.m. § 21 AMG) und das generelle Verbot jeglicher Bewerbung (§ 1 UWG i.V.m. § 3 a HWG). In dem sonach (auch) gestellten Antrag, jegliche Bewerbung der Präparate zu untersagen, ist das vom Landgericht ausgesprochene Verbot mitenthalten, die Präparate mit den im Tenor Ziff. a und b konkret bezeichneten Aussagen zu bewerben. Es handelt sich daher insoweit um ein minus gegenüber dem an sich gestellten Hilfsantrag.

Selbst wenn, abweichend von dieser Beurteilung, der Beklagten darin zu folgen wäre, daß das Landgericht mit Tenor Ziff. 1 a und b kein minus, sondern wegen Auswechslung der Anspruchsgrundlage (d.h. statt § 1 UWG i.V.m. § 21 AMG bzw. i.V.m. § 3 a HWG nunmehr § 17 I Nr. 5 c LMBG) ein aliud zugesprochen habe, ändert sich im Ergebnis nichts. Bei dieser Betrachtung wäre in dem Antrag des Klägers auf Zurückweisung der Berufung eine Klageänderung zu sehen (s. dazu o.g. Nachweise bei Musielak aaO, § 308 Rz. 20), die wegen Sachdienlichkeit gem. §§ 523, 263, 264 ZPO zugelassen werden könnte, sodaß auch dann der Verstoß des Landgerichts geheilt wäre.

b)

Die Werbeverbote gem. Tenor Ziff. 1 a und b hat das Landgericht zu Recht auf § 1 UWG i.V.m. § 17 I Nr. 5 c LMBG gestützt. Nach dieser Vorschrift ist es verboten, für Lebensmittel mit irreführenden Aussagen zu werben, insbesondere ihnen den Anschein eines Arzneimittels zu geben.

Den Anschein eines Arzneimittels hat das Landgericht zu Recht - in Anlehnung an die zwischen denselben Parteien ergangenen Senatsurteile 2 U 77/99 und 2 U 32/99 - darin gesehen, daß die untersagten Werbeangaben wegen ihrer Herausstellung des gezielten Muskelaufbaus den Eindruck vermitteln, daß die so beworbenen Präparate vorwiegend einem anderen Zweck als dem der Ernährung oder des Genusses (§ 1 I LMBG), nämlich der Beeinflussung des Zustandes, der Beschaffenheit oder der Funktionen des Körpers zu dienen bestimmt sind und damit einen arzneilichen Zweck i.S.d. § 2 1 Nr. 5 AMG ausfüllen. Zwar hat der Senat im Urteil 2 U 77/99 eine schon aus stofflicher Zusammensetzung folgende Arzneimittel-Eigenschaft der Präparate "L-Glutamin Kapseln" und "BCAA-Drops" mangels entsprechender Glaubhaftmachung verneint. Das schließt es aber nicht aus, daß durch bestimmte, eben die vom Landgericht hier untersagten Werbeaussagen doch jedenfalls der Eindruck entstehen kann, als handele es sich um Arzneimittel. Die objektive Eigenschaft als Arzneimittel kann sich nicht nur aus der stofflichen Zusammensetzung, sondern auch daraus ergeben, daß in Funktionsbeschreibungen, Produktinformationen oder Werbeaussagen ein anderer Zweck als der der Ernährung überwiegt. Obwohl davon auszugehen ist, daß aufgrund des Zusammenspiels der §§ 2 1 AMG und 2 III Nr. 1 AMG i.V.m. § 1 I LMBG der Arzneimittelbegriff durch den Lebensmittelbegriff eingeschränkt ist mit der Folge, daß ein Produkt nicht gleichzeitig Lebensmittel und Arzneimittel sein kann, bleibt es möglich, daß durch die Werbung für ein Lebensmittel (von dessen objektivem Vorliegen mit der Beklagten hier ausgegangen werden kann) gleichwohl beim Publikum der subjektive Eindruck erweckt wird, als handele es sich um ein Arzneimittel, zumindest als habe das Lebensmittel Wirkungen wie ein Arzneimmittel. Diese Möglichkeit wird allein schon durch die Existenz des § 17 I Nr. 5 c LMBG belegt, da dieses Verbot sonst gegenstandslos wäre.

Entgegen der Ansicht der Beklagten steht den auf den irrigen Eindruck eines Arzneimittels abstellenden Werbeverboten für "L-Glutamin Kapseln" und "BCAA-Drops" nicht entgegen, daß es sich bei ihnen um Nahrungsergänzungsmittel oder diätetische Lebensmittel handeln soll. Denn die verbotenen Werbeaussagen heben in keiner Hinsicht darauf ab, geschweige denn beschränken sie sich darauf, daß es bei den angepriesenen Wirkungen darum gehe, auf Mangelerscheinungen oder vorübergehende besondere physiologische Umstände zu reagieren. Mit solchen Zuständen und folglich mit entsprechenden Zweckbestimmungen hat die angepriesene Funktion des gezielten und gesteigerten Muskelaufbaus nichts zu tun, vielmehr geht sie weit darüber hinaus und überschreitet die Grenze zu einem arzneilichen Zweck i.S.d. § 2 I Nr. 5 AMG. Diese Feststellung kann der Senat aus eigener Sachkunde treffen, da seine Mitglieder zu den potenziell angesprochenen Adressaten gehören. Diese Feststellung gilt auch dann, wenn man mit der Beklagten darauf abstellt, daß Nachfrager ihrer Produkte nicht nur Body-Builder, sondern auch Ausdauersportler sind, denn bei letzteren kommt es, wie die Beklagte selber mehrfach vorgetragen hat, darauf an, Muskelabbau nach besonderen körperlichen Anstrengungen zu verhindern, nicht aber darauf, den Muskelaufbau zu beschleunigen oder das Muskelzellvolumen zu vergrößern, wie es die angegriffenen Werbeaussagen thematisieren.

Insgesamt sind daher im Ergebnis die auf die Beeinflussung der Beschaffenheit oder die Funktionen des Körpers (§ 2 I Nr. 5 AMG) abstellenden Werbeaussagen für "L-Glutamin Kapseln" und "BCAA-Drops" zu Recht nach § 1 UWG i.V.m. § 17 I Nr. 5 c LMBG verboten worden.

3.

Gegen die Verurteilung nach den Anträgen b und c (Tenor c und d = Verbot von je zwei Werbeaussagen für die Mittel "Super Whey Protein" und "Muscle Super 90") wendet die Berufung sich ebenfalls ohne Erfolg.

a)

Diese vom Kläger von vornherein auf § 1 UWG i.V.m. § 17 I Nr. 5 c LMBG gestützten Verbote hat das Landgericht in Anlehnung an die entsprechende Verurteilung durch den Senat im Verfügungsverfahren 2 U 77/99, Urteil S. 12, zugesprochen (mit Ausnahme der Teilaussage bei b, bb "... und besonders in der Diätphase einem Verlust an Muskelsubstanz vorbeugen"). Dort hatte der Senat die vier Werbeaussagen so beurteilt, daß durch sie der Eindruck eines Arzneimittels erweckt werde, da sie Wirkungsweisen und Wirkungsziele ausdrücken, die über Ernährungszwecke hinausgehen und auf einen arzneilichen Zweck i.S.d. § 2 I Nr. 5 AMG hinweisen. Daran wird festgehalten. Es kann dann der Streit offenbleiben, ob die Produkte tatsächlich Arzneimittel (die unstreitig keine Zulassung besitzen) oder Lebensmittel sind. Denn im einen Fall folgt das Verbot der Werbeaussagen aus §§ 1 UWG i.V.m. 3 a HWG und 21 AMG und stellt sich als konkreter Fall des generellen Werbeverbotes des § 3 a HWG dar. Im anderen Fall (tatsächlich Lebensmittel) folgt das Verbot daraus, daß durch die Werbeaussagen jedenfalls der Anschein eines Arzneimittels erweckt wird, mithin der Tatbestand des § 17 I Nr. 5 c LMBG erfüllt ist. Insoweit kann für die Beurteilung der vom Landgericht mit Tenor Ziff. 1 c und d verbotenen Werbeaussagen auf die Ausführungen oben Ziff. 2 b verwiesen werden, die auch hier den irrigen Eindruck eines Arzneimittels begründen.

Der Umstand, daß das Landgericht bei Tenor Ziff. 1 c (= Antrag b) in Abweichung vom Senatsurteil den zweiten Teil der Aussage bb nicht untersagt hat, spielt in der allein von der Beklagten eingelegten Berufung keine Rolle.

b)

Die hiergegen vorgebrachten Berufungsangriffe der Beklagten sind nicht begründet. Mit ihnen hebt die Beklagte auf die These ab, daß allein der Zweck der Beeinflussung des Körperzustandes bzw. seiner Funktionen nicht vom Lebensmittel weg und hin zu einem Arzneimittel führe, sondern diese Zweckbestimmung auch dem Ernährungszweck eigen sei und folglich kein anderer, gar überwiegend anderer Zweck vorliege.

Zu folgen wäre der Berufung zwar darin, daß, wäre ihre These richtig, sie nicht nur für die Feststellung objektiver Arzneimittel-Eigenschaft, sondern gleichermaßen dafür gelten müßte, daß ein Stoff im Eindruck des Verkehrs als Arzneimittel erscheint. Jedoch ist der These der Beklagten nicht zu folgen. Sie steht nicht mit der Arzneimittel-Definition des § 2 I Nr. 5 AMG in Einklang und kann auch nicht aus der EG-Richtlinie 65/65 hergeleitet werden.

Nach der Definition in Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie sind Arzneimittel alle Stoffe, die entweder als Mittel zur Heilung von Krankheiten bezeichnet werden oder dazu bestimmt sind, im oder am Körper zur Erstellung einer ärztlichen Diagnose oder zur Wiederherstellung, Besserung oder Beeinflussung der Körperfunktion angewandt zu werden. Wie im AMG so ist auch in der Richtlinie eine Zweckrichtung auf Heilung, Linderung oder Verhütung einer Krankheit nicht Voraussetzung des Arzneimittel-Begriffs.

Im Hinblick auf das Verhältnis von nationalem AMG und LMBG kann dem Postulat der Berufung nicht gefolgt werden, wonach in einem ersten Schritt die Bestimmung eines Mittels zum Verzehr und sein Ernährungszweck zu prüfen und erst danach zu untersuchen sei, ob der Ernährungszweck von anderen Zwecken überwogen wird, eine Reihenfolge, die dazu führe, daß der Zweck der Beeinflussung des Körperzustandes und der -funktionen niemals allein die Arzneimittel-Eigenschaft begründen könne, da dieser Zweck eben sowohl Lebensmitteln als auch Arzneimitteln zu eigen sei, mithin weder ein "anderer noch ein überwiegender" sein könne. Diese Ansicht der Berufung verkennt die eigenständige, von sonstigen Voraussetzungen nicht abhängige Bedeutung des § 2 I Nr. 5 AMG für die Begründung der Arzneimittel-Eigenschaft. Außerdem trifft nicht zu, daß der Zweck der Beeinflussung des Körperzustandes oder der -funktionen stets mit dem Ernährungszweck übereinstimmt und folglich letzteren nicht überwiegen kann. Wäre diese These richtig, so könnte ein die künstliche Leistungssteigerung des Körpers bewirkendes Dopingmittel nie Arzneimittel sein, weil es nicht dem Zweck der Heilung, Linderung oder Verhütung einer Krankheit dient.

Die maßgeblichen Abgrenzungskriterien zwischen Lebensmitteln und Arzneimitteln sind vom Senat im zwischen denselben Parteien ergangenen Verfügungsurteil 2 U 144/99 vom 22.10.1999 anhand der §§ 2 I, insbesondere dort Nr. 5, 2 III Nr. 1 AMG, 1 I LMBG dargestellt worden. Verwiesen worden ist dabei auch auf das zwischen denselben Parteien ergangene Verfügungsurteil 2 U 32/99 vom 18.06.1999 (jetzt Hauptsacheverfahren 2 U 253/99). Diese Kriterien führen dazu, daß es entscheidend auf die überwiegende Zweckbestimmung, d.h. darauf ankommt, ob der Stoff bzw. seine Zubereitung überwiegend der Deckung der energetischen und stofflichen Bedürfnisse des menschlichen Organismus zu dienen bestimmt ist, oder ob die Beeinflussung der Beschaffenheit, des Zustandes oder der Funktionen des Körpers bezweckt ist und somit andere Zwecke als die der Ernährung oder des Genusses im Vordergrund stehen. Dem liegt - entgegen der Ansicht der Berufung - gerade keine Deckungsgleichheit, sondern eine Verschiedenheit von Ernährungszweck und Körperzustand/-Funktionen betreffendem Beeinflussungszweck zugrunde. An der Geltung und Anwendung dieser Kriterien ändert die von der Berufung reklamierte Prüfungsreihenfolge und Identität von Ernährungszweck und Zweck der Beeinflussung der Körperbeschaffenheit/-funktionen nichts. Diese Kriterien sind insbesondere auch vom BGH-Urteil vom 10.02.2000 (WRP 1999, 915, 917 - Vitalkost) nicht modifiziert worden.

c)

Aus dem Berufungsvorbringen selber kann im übrigen abgeleitet werden, daß auch nach Ansicht der Beklagten - die zu untersagenden Werbeaussagen - auf eine Beeinflussung der Körperfunktionen hindeuten. Zwar steht diese Aussage der Beklagten im Zusammenhang mit ihrer These, daß darin nichts anderes liege als der Ernährungszweck. Da diese Interpretation aber nicht zutrifft, bleibt das Eingeständnis der Beklagten übrig, daß ihre Werbeaussagen den Anschein eines Arzneimittels i.S.d. § 2 I Nr. 5 AMG hervorrufen. Das Überwiegen dieses Zwecks wiederum ergibt sich daraus, daß schneller und gezielter Muskelaufbau nichts zu tun hat mit der Befriedigung der stofflichen und energetischen Bedürfnisse des Körpers, einer Mangelerscheinung oder einem besonderen physiologischen Umstand. Selbst wenn man aber in der Aussage der Beklagten ein tatsächliches Eingeständnis eines Verkehrseindrucks i.S.d. § 2 I Nr. 5 AMG nicht sehen könnte, ändert sich am Ergebnis nichts. Denn jedenfalls kann der Senat aus eigener Sachkunde die Feststellung treffen, daß auch die Werbeaussagen für "Super Whey Protein" und für "Muscle Super 90" den beschriebenen Eindruck einer arzneilichen Zweckbestimmung erwecken.

4.

Die Wettbewerbsverstöße der Beklagten überschreiten auch die Wesentlichkeitsschwelle des § 13 II Nr. 2 UWG, denn sie bewegen sich im Bereich des Gesundheitsschutzes (vgl. BGH WRP 1997, 940 - Politikerschelte).

5.

Aus diesen Gründen muß die Berufung der Beklagten insgesamt und mit den Nebenfolgen der §§ 97 I, 708 Nr. 10, 711 ZPO zurückgewiesen werden. Die Reduzierung des Berufungsstreitwertes auf 70.000,-- DM hat ihren Grund in der Teilabweisung durch das Landgericht.

Ende der Entscheidung