Judicialis Rechtsprechung

Ein unerbetener Telefonanruf im Privatbereich zu Werbezwecken verstößt grundsätzlich gegen die guten Sitten im Wettbewerb (§ 1 UWG).

Von diesem Grundsatz abzuweichen gebietet weder Gemeinschaftsrecht (RL 97/7 EG) noch das am 30.06.2000 in Kraft getretene FernAbsG.

2.

Sittenwidrig ist danach auch ein als Meinungsbefragung getarnter Telefonanruf, mit dem der Gewerbetreibende erfahren will, wie der Angerufene eine ihm zuvor übersandte Printwerbung beurteilt.

Geschäftsnummer: 2 U 95/01

Verkündet am: 17. Januar 2002

In Sachen

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 14. Dezember 2001 unter Mitwirkung

des Vorsitzenden Richters am OLG Dr. Lütje, des Richters am OLG Prof. Dr. Fezer sowie des Richters am OLG Oechsner

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 27.03.2001 wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000,- DM/€ 51.130 abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Streitwert (für beide Instanzen): 80.000,- DM/bis 40.000,- € Beschwer der Beklagten aus diesem Urteil: 80.000,- DM

Tatbestand:

Der Kläger, eine qualifizierte Einrichtung gem. § 22 a des AGB-Gesetzes, nimmt die Beklagte auf Unterlassung wettbewerbswidrigen Verhaltens in Anspruch. Wegen der Einzelheiten wird auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil verwiesen.

Das Landgericht hat den Anruf der Beklagten im Ausgangsfall als wettbewerbswidrig (§ 1 UWG) bewertet. Denn auch Anrufe, bei denen die Beklagte danach fragen lasse, wie der Angerufene die ihm zuvor übersandte Werbung bewerte, unterlägen den Grundsätzen zur Werbung durch unerwünschte telefonische Anrufe. Mit den Anrufen, die ein neutrales Meinungsforschungsunternehmen im Rahmen einer allgemeinen Umfrage durchführe, seien solche Anrufe nicht vergleichbar. Da die Beklagte ferner eigenem Eingeständnis nach planmäßig solche Anrufe durchführe und im konkreten Ausgangsfall eine Einwilligung des Angerufenen nicht vorgelegen habe, sei die Unterlassungsklage begründet.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung einlegen lassen.

Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihren erstinstanzlichen Vortrag, wonach Telefonate wie das hier streitgegenständliche der Marktforschung dienten. Solche Marktforschungsmaßnahmen empfinde die Bevölkerung nicht als unzumutbare Belästigung. Vielmehr wisse der durchschnittlich informierte und aufgeklärte Verbraucher, dass er an solchen Befragungsaktionen nicht teilnehmen müsse und es auch nicht unhöflich sei, wenn er die Teilnahme an einer solchen Aktion ablehne (Beweis: Sachverständigengutachten - demoskopische Umfrage). Für das Mittel des Telefonanrufs spreche zudem die Bequemlichkeit des Verbrauchers (er erspare sich die Mühe, Fragebogen etc. auszufüllen).

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur unzulässigen Telefonwerbung sei deshalb nicht einschlägig, weil es der Beklagten nicht darum gegangen sei, Geschäftsabschlüsse anzubahnen oder vorzubereiten. Diesen grundlegenden Unterschied habe das Landgericht verkannt. Auch unter Berücksichtigung der Grundrechte (genannt werden u. a. Art. 5 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG) sowie von Gemeinschaftsrecht (genannt werden die Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr, die Fernabsatzrichtlinie sowie die ISDN-Richtlinie), sei das Verhalten der Beklagten nicht als sittenwidrig anzusehen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 27.03.2001 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt demgegenüber

die Berufung der Beklagten als unbegründet zurückzuweisen.

In ihrer Berufungserwiderung verteidigt sie das Urteil des Landgericht als richtig.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig. In der Sache hat sie aber keinen Erfolg.

1. a)

Die Antragsbefugnis des jetzigen Klägers (kurz: VZBV) ergibt sich aus § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG sowie aus den §§ 13 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 22 AGBG i.V. mit § 22 a AGBG. Der jetzige Kläger ist seit dem 20.04.2001 in der vom Bundesverwaltungsamt in Köln geführten Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 22 a AGBG eingetragen (Bescheinigung: Bl. 73).

b)

Der frühere Kläger (Verbraucherschutzverein e.V. Berlin) ist nach Klageerhebung verschmolzen auf den jetzt klagenden VZBV (Einzelheiten: Auszug aus Vereinsregister AG Charlottenburg vom 29.06.2001 - Bl. 76). Der frühere Kläger ist damit erloschen.

Welchen Einfluss ein solches Erlöschen einer juristischen Person auf schwebende Prozesse hat, ist zwar streitig (h.M. §§ 239, 246 ZPO gelten entsprechend - vgl. Hartmann in B.L.A.H., 49. Aufl. - 2001 - § 239 ZPO Rn. 3; zum Teil wird sogar angenommen, der übernehmende Rechtsträger rücke automatisch und ohne Unterbrechung in den Prozess ein - so z. B. MK-Feiber § 239 Rn. 17).

Zu unterschiedlichen Ergebnissen führen diese Meinungen hier nicht. Denn die nach herrschender Meinung notwendige Erklärung des VZBV, er nehme den Rechtsstreit auf (§ 239 Abs. 1 ZPO entsprechend) liegt vor (vgl. Berufungserwiderung S. 2 = Bl. 68 d.A.).

2. a)

Ein Telefonanruf im Privatbereich zu Werbezwecken verstößt grundsätzlich gegen die guten Sitten des Wettbewerbs; er ist nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis mit einem solchen Anruf erklärt hat. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Grenzen geschäftlicher Telefonwerbung (zuletzt: BGH WRP, 722 ff. - Telefonwerbung VI und BGH WRP 2001, 1068 ff. - Telefonwerbung für Blindenwaren). Maßgeblich für diese Beurteilung ist, dass Telefonwerbung eine besonders schwerwiegende Beeinträchtigung der verfassungsrechtlich geschützten Privatsphäre des Angerufenen darstellt. Sie ist ein grober Missbrauch des vom Inhaber im eigenen Interesse und auf eigene Kosten unterhaltenen Telefonanschlusses zu Werbezwecken, erlaubt ein praktisch unkontrollierbares Eindringen in die Lebensgewohnheiten der Zielperson und zwingt ihr zu einem ausschließlich durch den Werbenden bestimmten Zeitpunkt in ihre (der Zielperson) häusliche Atmosphäre Anpreisungen von Waren und Dienstleistungen auf (BGHZ 141, 124, 127). Der Schutz der Individualsphäre ist deshalb vorrangig gegenüber dem wirtschaftlichen Gewinnstreben; die (durchaus) berechtigten Interessen der gewerblichen Wirtschaft, ihre Produkte werbemäßig anzupreisen, rechtfertigen es deshalb nicht, mit der Werbung auch in den privaten Bereich des umworbenen Verbrauchers einzudringen (BGH GRUR 1995, 220 - Telefonwerbung V; BGHZ 141, 128).

Im Interesse effektiven Rechtsschutzes legt die Rechtsprechung strenge Maßstäbe an die Voraussetzungen einer - ausnahmsweise - zulässigen Telefonwerbung gegenüber Privaten. So ist auch ein Anruf, der der Vorbereitung eines (für sich genommen zulässigen) häuslichen Vertreterbesuchs dient, unzulässig (BGH GRUR 1994, 380, 381 f. = WRP 1994, 262 - Lexikothek). Eine vorformulierte Klausel, in der der Kunde sein Einverständnis mit telefonischer Werbung erklärt hat, wurde als unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 9 AGBG gewertet (BGHZ 141, 124 ff.).

Die gleichen Grundsätze wie für eine unaufgeforderte Telefonwerbung gelten auch für unaufgeforderte Verbraucherumfragen, die von Marktforschungsunternehmen im gewerblichen Auftrag durchgeführt werden (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl. § 1 UWG Rn. 67; GA Nr. 1/96, WRP 1997, 298).

b)

Zu Recht hat das Landgericht den Telefonanruf der Beklagten im Ausgangsfall (Jürgen Schütze) als wettbewerbswidrige Telefonwerbung gewertet. Denn auch dabei ging es der Beklagten letztendlich nur um Werbung für ihr Produkt Dafür genügt es nämlich, dass der Anruf bezweckt, die Aufmerksamkeit des Angerufenen auf ein bestimmtes Produkt zu lenken (Köhler in Köhler / Piper, UWG, 2. A., § 1 Rn. 149) - hier geschehen durch die Frage der Mitarbeiterin der Beklagten, wie der Angerufene deren vorausgegangene Werbung beurteile und ob ihm insbesondere aufgefallen sei, dass darin ein kostenloses Probeheft angeboten werde.

Mit dem Begriff der Marktforschung vernebelt die Beklagte doch nur diesen eigentlichen Zweck, nämlich die Absatzförderung für ihre Produkte. Auch die von der Beklagten unter dem Schlagwort Marktforschung (umständlich) beschriebene "Überprüfung der Wirkung der vorangegangenen Werbung" (BB S. 2 - letzter Absatz) ist letztendlich doch nur auf diesen einen Zweck hin ausgerichtet.

c)

Dass sich dem Angerufenen dieser Zweck deshalb nicht sofort erschließt, weil die Beklagte ihr eigentliches Ziel, nämlich Absatzförderung, mittels einer Meinungsbefragung kaschiert, macht die rechtliche Beurteilung sogar noch klarer. Denn einen Anruf mit offensichtlichem Werbezweck kann der Angerufene in der Regel relativ schnell dadurch beenden, dass er deutlich sein mangelndes Interesse an der beworbenen Leistung bekundet. Anders ist dies, wenn der Angerufene (zunächst) nur nach seiner Meinung gefragt wird. Will der Angerufene ein solches Gespräch ähnlich schnell beenden, muss er sofort erklären, dass er gar nicht erst bereit ist, sich auf die Befragung einzulassen. Die für diese vermeintliche Unhöflichkeit notwendige Überwindung werden viele Angerufene nicht aufbringen, zumal sie es mit einem psychologisch geschulten Anrufer zu tun haben (vgl. zu diesem Aspekt BGHZ 141, 127 - vorletzter Abschnitt). Die von einer telefonischen Meinungsbefragung ausgehende Störung wird deshalb häufig sogar intensiver sein als die Belästigung durch einen Telefonanruf mit ausdrücklich erklärtem Werbezweck (so der Gutachter-Ausschuß für Wettbewerbsfragen zum Thema "Telefonumfragen von Marktforschungsunternehmen" - WRP 1997, 298).

Soweit die Beklagte darauf abstellt, der durchschnittlich informierte und aufgeklärte Verbraucher wisse, dass er an einer Befragung nicht teilnehmen müsse und es auch nicht als unhöflich befunden werde, wenn er es ablehne, daran teilzunehmen, lässt sich deshalb nicht nachvollziehen. Auch die Beklagte liefert hierfür kein stichhaltiges Argument. Dass "Meinungsforschungsmaßnahmen" (welchen? auch solchen im gewerblichen Auftrag?) "ein so überaus hoher Erfolg beschieden" ist (BB S. 3 - 3. Abschn. v. oben) kann vielmehr auch daran liegen, dass die meisten Angerufenen nicht den Mut haben, nein zu sagen. Es handelt sich deshalb um eine bloße Behauptung ins Blaue hinein. Schon deshalb bedarf es der beantragten Beweisaufnahme (durch Einholung einer demoskopischen Umfrage) nicht.

Letztendlich kommt es aber schon aus Rechtsgründen nicht darauf an, was der durchschnittlich informierte und aufgeklärte Verbraucher angeblich weiß. Denn schon der Telefonanruf als solcher verletzt die verfassungsrechtlich geschützte Privatsphäre des Angerufenen; er ist schon deshalb - per se - sittenwidrig im Sinne von § 1 UWG. Jede andere Entscheidung würde binnen kurzem zu einer Aushöhlung des mit dieser (zugegebenermaßen restriktiven) Rechtsprechung verfolgten umfassenden Schutzes der Privatsphäre führen.

c)

Weder Verfassungsrecht noch Europarecht können das Blatt zugunsten der Beklagten wenden.

Weshalb die Beklagte meint, sich auf Art. 5 GG (Freiheit der Meinungsäußerung) berufen zu können, bleibt ihr Geheimnis. Denn angeblich dienen ihre Werbeanrufe doch nur dazu, die Meinungen der Angerufenen zu erfahren. Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Grundgesetz schützt aber nur das Recht sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Darum geht es hier aber offensichtlich nicht. Die Kollision zwischen Art. 12 Abs. 1 GG (Freiheit der Gewerbeausübung - hier für die Beklagte) und der ebenfalls grundrechtlich geschützten Privatsphäre der Angerufenen löst die Rechtsprechung zu Lasten des Gewerbetreibenden (vgl. nur nochmals BGH GRUR 1995, 220 - Telefonwerbung V).

Eben so wenig überzeugt der Verweis der Beklagten auf Gemeinschaftsrecht. Insbesondere die einschlägige Richtlinie 97/7 EG (Fernabsatzrichtlinie), umgesetzt durch das am 30.06.2000 in Kraft getretene sog. FernAbsG (BGl. I, S. 897), ändert daran nichts. Art. 10 dieser RL lässt zwar die telefonische Kommunikation mit Verbrauchern auch ohne deren vorherige Zustimmung zu und verbietet sie lediglich dann, wenn der Verbraucher sie offenkundig abgelehnt hat. Jedoch lässt Art. 14 Satz 1 den Mitgliedsstaaten Raum für den Erlass oder die Beibehaltung strengerer Bestimmungen, um so ein höheres Schutzniveau für die Verbraucher sicherzustellen. Die strengere deutsche Rechtsprechung zur Telefonwerbung bleibt deshalb von der Richtlinie grundsätzlich unberührt (BGH WRP 2001, 1073 - Telefonwerbung für Blindenwaren; BGH WRP 2000, 722 - Telefonwerbung VI; Scherer, WRP 2001, 1255, 1256). An dieser Beurteilung ändert auch Art. 14 Satz 2 der Richtlinie nichts. Denn diese Bestimmung konkretisiert nur Art. 14 Satz 1, schränkt ihn also nicht ein (BGH WRP 2001, 1073 - Telefonwerbung für Blindenwaren; Köhler/Piper aaO § 1 UWG, Rn. 140 - dort auch zur Vereinbarkeit der deutschen Rechtsprechung mit Art. 28, 49 EGV). Der deutsche Gesetzgeber hat bei Umsetzung der Fernabsatz-Richtlinie davon Abstand genommen, die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der Telefonwerbung zu regeln (§ 2 Abs. 1 S. 2 FernAbsG). Vielmehr sieht die genannte Bestimmung vor, dass weitergehende Einschränkungen bei der Verwendung von Fernkommunikationsmitteln aufgrund anderer Vorschriften unberührt bleiben. Gemeint sind damit vor allem die sich aus § 1 UWG ergebenden Einschränkungen (Palandt/Heinrichs, 60. A. § 2 FernAbsG Rn 2).

3.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 sowie 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Den Streitwert hat der Senat auf angemessene 80.000,- DM heraufgesetzt (§ 12 Abs. 2 GKG i.V. mit § 3 ZPO).

Ende der Entscheidung