Judicialis Rechtsprechung

Der Gläubiger einer GmbH kann deren Einlageforderung gegen einen ihrer Gesellschafter in gewillkürter Prozessstandschaft mit einem Antrag, der auf Verurteilung zur Zahlung an die Gesellschaft gerichtet ist, geltend machen. Das gilt auch dann, wenn die Einlageforderung deshalb nicht an den Gläubiger abgetreten werden darf, weil ihr keine vollwertige Gegenforderung des Gläubigers entgegensteht.

2.

a)

Nach den Grundsätzen der Rechtsprechung über die Behandlung verdeckter Sacheinlagen kann der GmbH-Gesellschafter seine Bareinlagepflicht nicht erfüllen und das insoweit bestehende Auf- und Verrechnungsverbot umgehen, indem er Zahlungen in Höhe der Bareinlage an die Gesellschaft erbringt und unmittelbar davor oder danach Zahlungen in entsprechender Höhe von der Gesellschaft entgegennimmt (sog. "Hin- und Herzahlen").

b)

Ob die im Rahmen des "Hin- und Herzahlens" beglichenen Forderungen des Gesellschafters bestehen und ob sie vollwertig sind, ist für den Tatbestand der verdeckten Sacheinlage unerheblich.

c)

Die Anwendung der Grundsätze über die Behandlung verdeckter Sacheinlagen setzt nicht voraus, dass es den Beteiligten auf die Gesetzesumgehung ankommt oder dass sie in Kenntnis dessen handeln, dass die Vorschriften über die Kapitalaufbringung verletzt werden.

3.

a)

Die rechtskräftige Entscheidung eines ausländischen Gerichts, das auf eine vom Schuldner gegen den Gläubiger erhobene negative Feststellungsklage entschieden hat, ein Anspruch bestehe nicht, kann gem. § 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO nicht anerkannt werden, wenn derselbe materielle Anspruch im Inland mit einer früher rechtshängig gewordenen Zahlungsklage durch einen Dritten im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft gegen den Schuldner geltend gemacht wird.

b)

Das gilt auch dann, wenn der Dritte die Klage zunächst darauf gestützt hat, der Anspruch sei ihm vom Gläubiger abgetreten worden, und wenn die Abtretung zwar unzulässig ist, aber in eine gewillkürte Prozessstandschaft umgedeutet werden kann.

Geschäftsnummer: 20 U 13/01

Urteil vom 02.05.2002

Tenor:

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Schlussurteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Ulm vom 12. Januar 2001 - 2 O 260/00 - abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 255.645,94 zuzüglich 4 % Zinsen seit 30.06.1998 zu bezahlen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Klägerin 65 %, der Beklagte 35 %. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens zum Teilurteil des Landgerichts über den Hauptantrag. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens zum Schlussurteil des Landgerichts über den Hilfsantrag.

3. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 330.000,-- abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch den Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 40.000,-- abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet. Der Klägerin wird nachgelassen, Sicherheit auch durch selbstschuldnerische und unwiderrufliche Bürgschaft einer als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen deutschen Großbank oder Sparkasse zu erbringen.

Der Streitwert wird wie folgt neu festgesetzt:

a) Hauptantrag:

Für die erste Instanz DM 917.040,--; Für die zweite Instanz DM 943.024,--.

b) Hilfsantrag für beide Instanzen: DM 500.000,-- (= € 255.645,94)

Tatbestand:

Die Klägerin macht einen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung einer Bareinlage in Höhe von 500.000,-- DM an die M. Europa GmbH in Prozessstandschaft für diese geltend. Die Klägerin ist die Hausbank der M. Europa GmbH. Der Beklagte ist der Ansicht, dass die Klage mangels einer wirksamen Prozessführungsbefugnis unzulässig sei, dass er im übrigen diesen Anspruch durch Zahlung der Bareinlage erfüllt habe und dass einer Entscheidung über den Anspruch auch dessen rechtskräftige Aberkennung durch kalifornische Gerichte entgegenstehe.

I.

Am 08.02.1984 wurde die M. Musikverstärker Vertriebs GmbH mit einem Stammkapital von 50.000,-- DM gegründet. Sie hat am 29.09.1992 in M. Europa GmbH (im folgenden einheitlich als M. Europa GmbH bezeichnet) umfirmiert. Ihre Aufgabe war es, Musikverstärker auf dem deutschen Markt und in Europa zu vertreiben, die von der M. Ltd., einer amerikanischen Gesellschaft mit Sitz in P./Kalifornien, produziert und von der M. International Ltd. weltweit vertrieben wurden. Die M. International Ltd. war Gründungs- und zunächst Alleingesellschafterin der deutschen Gesellschaft. Einziger Gesellschafter der amerikanischen Gesellschaften war der Beklagte. Geschäftsführer der M. Europa GmbH wurde P., der diese Position auch heute noch inne hat.

Am 29.05.1987 trat die M. International Ltd. ihre Anteile an der deutschen Gesellschaft in privatschriftlicher Form an die B. International Ltd., ebenfalls eine kalifornische Gesellschaft, ab. Deren einziger Gesellschafter war ebenfalls der Beklagte. Die Anteilsübertragung wurde am 04.06.1987 von einem kalifornischen notary public beglaubigt.

Mit Wirkung vom 01.01.1990 veräußerte die B. International Ltd. die Anteile an den Beklagten persönlich weiter. Diese Vereinbarung wurde am 24.01.1990 durch einen Notar public beglaubigt.

Namens des Beklagten als Alleingesellschafter der GmbH wurde am 24.07.1990 eine Gesellschafterversammlung abgehalten und eine Erhöhung des Stammkapitals um 700.000,-- DM auf 750.000,-- DM beschlossen. Gleichzeitig wurde ein Teilgeschäftsanteil von 150.000,-- DM zu einem Kaufpreis von 200.000,-- DM an P. abgetreten. Beides erfolgte vor einem Notar in G. in einer einheitlichen Urkunde. Dabei trat für beide Seiten der vom Verbot des Selbstkontrahierens befreite P., dem der Beklagte am 24.01.1990 entsprechende Vollmacht erteilt hatte, auf. Der Kaufpreis von 200.000,-- DM wurde gezahlt.

Mit Schreiben vom 30.07.1990 teilte P. dem Beklagten (S.) u.a. mit:

Wie Du aus § 3 auf den Seiten 1 und 2 des Vertrags ersehen kannst, sind an dem Stammkapital jetzt beteiligt:

S. mit 80 % DM 600.000,-- P. mit 20 % DM 150.000,-- gesamtes Stammkapital DM 750.000,--

Deine Stammeinlage setzt sich wie folgt zusammen:

bisheriges, einbezahltes Stammkapital DM 50.000,-- Kapitalerhöhung 1990 DM 550.000,-- gesamte Stammeinlage S. DM 600.000,--

Wie besprochen, nehme ich die DM 600.000,-- aus verschiedenen Quellen:

A. Die Rechnung 11263 vom 24. Juli 1989 über $ 174.000,-- wurde mit DM 342.144.81 verbucht. Diese Rechnung ist noch offen und wurde speziell für diesen Zweck nicht beglichen.

B. Im Zusammenhang mit den Dir bekannten Patentangelegenheiten hat die GmbH in Deinem Auftrag DM 31.852.42 eingetrieben.

C. 1988 erhieltst Du eine Gewinnausschüttung in Höhe von DM 100.000,--. Du hast DM 25.000,-- Kapitalertragsteuer bezahlt, so daß für Dich DM 75.000,-- übrigbleiben.

D. Du hast mir zum Preis von DM 200.000,-- 20 % der Geschäftsanteile verkauft (nämlich DM 150.000,--). Der Differenzbetrag in Höhe von DM 50.0000,-- gehört Dir.

A. Rechnung 342.144.81 DM B. Patente 31.852,43 DM C. Gewinn 75.000,00 DM D. P. 50.000.00 DM A bis D Gesamtbetrag 498.997.24 DM

Kapitalerhöhung 550.000,00 DM abzüglich Gesamtbetrag (A bis D) 498.997,24 DM Restbetrag 5 1.002,76 DM

Dieser Restbetrag wird bei Bezahlung der Rechnung Nr. 12279, fällig am Freitag, den 3, August 1990, abgezogen werden.

Unter dem 24.08.1990 tätigte die M. Europa GmbH vier Überweisungen über insgesamt 500.000,-- DM an den Beklagten wie folgt:

- Verwendungszweck "Kapitalerhöhung - div. Patenteinnahmen" 31.852,43 DM - Verwendungszweck "Kapitalerhöhung - Rechn. 11263" 342.144,81 DM - Verwendungszweck "Kapitalerhöhung - Gewinnausschüttung" 75.000,00 DM - Verwendungszweck "Kapitalerhöhung - Rechn. 12279" 51.002,76 DM

Die Überweisungen gingen auf das Konto des Beklagten bei der Klägerin unter der Nr. 325 746, dessen Stand zuvor 0 DM betragen hatte (vgl. Kontoauszug Nr. 1).

P. überwies ferner an den Beklagten 50.000,-- DM für den "Kauf GmbH Anteile" auf dasselbe Konto (Beleg vom 23.08.1990). Der Kontostand stieg dadurch von 500.000,-- DM auf 550.000,-- DM (Kontoauszug Nr. 2).

Am 24.08.1990 überwies der Beklagte an die GmbH 550.000,-- DM. Der Kontostand betrug danach 0 DM (Kontoauszug Nr. 3).

Ein weiterer Betrag von 150.000,-- DM wurde von P. an die GmbH gezahlt.

Am 22.10.1991 gab P. namens des Beklagten aufgrund einer entsprechenden Vollmacht die notariell beurkundete Erklärung ab, die in die Urkunde vom 24.07.1990 nicht ausdrücklich aufgenommen worden war, der Beklagte übernehme das Erhöhungskapital. Gleichzeitig wurde für den Beklagten die Abtretung des Teilgeschäftsanteils an P. bestätigt. Er erklärte weiter namens des Beklagten, die Einzahlung des Erhöhungskapitals sei am 17.08.1990 und am 27.08.1990 erfolgt.

In der Folge veräußerte der Beklagte am 31.01.1995 die ihm verbliebenen Gesellschaftsanteile mit einem Nominalwert von 600.000,-- DM an P., der damit Alleingesellschafter werden sollte. Der Kaufpreis der Anteile betrug 400.000 US-Dollar zuzüglich 50 % des Gewinns, der von 1994 bis 1999 erzielt werden würde, höchstens weitere 250.000 US-Dollar. Dieser Vertrag wurde von einem Stuttgarter Notar beurkundet, P. trat wiederum mit Vollmacht des Beklagten für beide Seiten auf. Den sofort fälligen Teil des Kaufpreises von 400.000 US-Dollar zahlte P. vertragsgemäß.

Unmittelbar zuvor, am 18.01.1995, hatte die Fa. M. Ltd. zur Sicherung der weiteren Zusammenarbeit nach Ausscheiden des Beklagten aus der Gesellschaft mit der M. Europa GmbH einen Alleinvertriebsvertrag für Europa mit Geltung bis zum 31.12. 2005 abgeschlossen. Am 03.03.1997 kündigte die M. International Ltd. den Alleinvertriebsvertrag mit der GmbH fristlos und räumte statt dessen einem Wettbewerber der GmbH das Vertriebsrecht für Europa ein. Vor diesem Hintergrund ergaben sich mehrere Rechtsstreitigkeiten unter den beteiligten Gesellschaften und Gesellschaftern, sowie unter Beteiligung der Klägerin (dazu unten II., III.).

Die M. Europa GmbH übt keine werbende Tätigkeit mehr aus. Bei der nunmehr noch streitgegenständlichen Forderung auf Zahlung einer Bareinlage in Höhe von 500.000,-- DM (siehe dazu unten III.2.) handelt es sich um ihren letzten wesentlichen Vermögensgegenstand.

II.

Die M. Europa GmbH reichte am 17.04.1997 beim Superior Court of California, County of Sonoma (im folgenden: Superior Court) eine Klage auf Schadensersatz wegen der ihrer Ansicht nach unberechtigten Kündigung des Vertriebsvertrags gegen die M. Ltd., den Beklagten des vorliegenden Rechtsstreits S. und andere Personen ein. Sie nahm diese Klage am 26.11.1997 zurück.

Bereits am 06.06.1997 reichten die M. Ltd. und der Beklagte S. eine Widerklage ("cross-complaint") gegen die M. Europa GmbH sowie gegen P. ein, die einen auf den Vertriebsvertrag gegründeten Schadensersatzanspruch in Höhe von $ 700.000,--, einen ausstehenden Kaufpreisanspruch in Höhe von $ 250.000,-- für den Verkauf der Geschäftsanteile durch den Beklagten S. an P. sowie weitere Schadensersatz-, Feststellungs- und Unterlassungsansprüche in Bezug auf die Verwendung des Namens "M." zum Gegenstand hatte. Mit Schriftsatz vom 30.06.1997 wurde die Widerklage auf den Gegenstand erweitert, dass die Widerbeklagten die Unwirksamkeit der Anteilsübertragungen auf den Beklagten und dortigen Widerkläger S. sowie des Kapitalerhöhungsbeschlusses behaupteten. Die Widerklage und die genannte Erweiterung wurden den Widerbeklagten nach Maßgabe des Haager Zustellungsübereinkommens zugestellt.

In einem Schriftsatz vom 03./07.07.1997 erwiderten die Widerbeklagten u.a.: "Die Widerbeklagte ist berechtigt, gegen diese Entschädigung in der Höhe des von den Widerbeklagten erlittenen Schadens aufzurechnen."

In der Folgezeit fand auf Antrag der Widerkläger ein "pre-trial disovery"-Verfahren statt, in dem die Widerkläger die Vorlage umfangreicher Dokumente von den Widerbeklagten verlangten.

Im März 1999 legten die Bevollmächtigten der Widerbeklagten ihr Mandat nieder, da die M. Europa GmbH mitgeteilt hatte, weitere Anwaltskosten nicht bezahlen zu können.

Am 06., 07. und 30.04.1999 fand die mündliche Verhandlung vor dem Superior Court statt. Die Widerbeklagten waren dabei weder anwesend noch vertreten. In der Verhandlung vom 30.04.1999 kündigte der Vertreter der Widerkläger einen weiteren Antrag an, den er mit Schriftsatz vom 07.05.1999 einreichte. Danach verlangten die Widerkläger unter Ziff. 5 ergänzend eine gerichtliche Erklärung wie folgt: "Dass, wenn ein technischer Mangel in Bezug auf S. Eigentumsrechte vorlag, aufgrund dessen der Gesellschafterbeschluss, der eine Kapitalerhöhung vorsah, unwirksam wurde, S. nicht verpflichtet ist, die Kapitalerhöhung von 700.000 DM oder einen sonstigen Betrag zu bezahlen". In einem weiteren Schriftsatz der Widerkläger vom selben Tag wurde in diesem Zusammenhang ausgeführt, das Gericht solle feststellen, dass S. tatsächlich 550.000 DM auf das Konto der GmbH als Einlage auf die Kapitalerhöhung eingezahlt habe. Nachdem die Widerbeklagten aber technische Mängel der Kapitalerhöhung vorgetragen hätten, werde das Gericht um die Feststellung gebeten, dass der Beschluss über die Kapitalerhöhung unwirksam sei. Deshalb sei es irrelevant, ob die Kapitalerhöhung den deutschen Formvorschriften entsprochen habe oder nicht. Diese Erweiterung der Widerklage wurde den Widerbeklagten nur mit einfacher Post und ohne Übersetzung nach Deutschland übersandt. Sie wurde außerdem an die vormaligen amerikanischen Prozessbevollmächtigten per Post und an die deutschen Bevollmächtigten, die auch vorliegend als Klägervertreter auftreten, per Fax versandt. Diese Erweiterung der Widerklage wurde vom Gericht am 28.07.1999 zugelassen.

Die Anwälte der Widerkläger unterbreiteten am 10.08.1999 ein "Proposed Statement of Decision", das vom Superior Court unter dem 31.08.1999 als "Statement of Decision" übernommen wurde. Darin wurde u.a. ausgeführt, das Gericht erkenne bezüglich der geltend gemachten Ansprüche: "2. Dass für den Fall, dass S. nicht Inhaber der Geschäftsanteile war, die Kapitalerhöhung unwirksam war und S. deshalb keine Verpflichtung hat, DM 700.000 oder irgendeinen anderen Betrag aus der Kapitalerhöhung einzuzahlen...". Unter der Überschrift "Gegenforderungen" ("Off-set Claims") wurde festgehalten, dass die GmbH Gegenforderungen auf Schadensersatz wegen unzulässiger Kündigung des Vertriebshändlervertrags sowie der Unwirksamkeit der Kapitalerhöhung behauptet habe (a.a.O.). Weiter unten wurde ausgeführt, das Gericht sei der Ansicht, dass S. 550.000 DM auf das Geschäftskonto der GmbH bei der B. (Klägerin des vorl. Verfahrens) auf die übernommene Einlage eingezahlt habe. Die GmbH und P. hätten die Einzahlung empfangen und davon profitiert, was belege, dass die Einlage erbracht worden sei. Wenn entsprechend der Behauptung der Widerbeklagten die rechtliche Inhaberschaft von S. mangelhaft gewesen sei, dann gelte dies auch für den Beschluss über die Kapitalerhöhung. In diesem Fall sei es irrelevant, ob die Kapitalerhöhung allen Erfordernissen des deutschen Rechts entsprochen habe. Das Gericht sei deshalb der Auffassung, dass S. nicht verpflichtet sei, eine Einlage von 700.000 DM oder in anderer Höhe zu zahlen, und dass die GmbH kein Recht habe, mit einem solchen Anspruch aufzurechnen.

Der Superior Court stellte schließlich im Urteil ("Judgement") vom 14.12.1999, das am 17.12.1999 eingetragen wurde, u.a. fest:

1. Die GmbH und P. sollen nichts auf Grund ihrer zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen, die sie mit ihrer Erwiderung zur Widerklage vorgebracht haben, erhalten, d.h. (es folgen mehrere Forderungen, schließlich:) ... die GmbH hat keinen Anspruch gegen S. auf eine Kapitaleinlage in Höhe von DM 700.000,00 oder irgend eines anderen Betrags.

2. Das Gericht stellt in Bezug auf die zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche fest, ... S. ist nicht verpflichtet, eine Kapitaleinlage in Höhe von DM 700.000,00 oder irgend eines anderen Betrags zu erhalten.

Die Widerbeklagten legten gegen dieses Urteil Berufung ein, über die der Court of Appeal, State of California, mit Urteil vom 14.03.2001 entschieden hat. Danach wurde das Urteil des Superior Court aufrecht erhalten. Zur Begründung wurde hinsichtlich des Anspruchs auf Kapitaleinlage im wesentlichen ausgeführt, dass die Berufungskläger ihre Ansprüche nicht nachgewiesen hätten und dass ihren neuen Ausführungen zu anderen Umständen und zur Rechtslage nach deutschem Recht nicht nachzugehen sei, weil sie es versäumt hätten, diese in erster Instanz vorzubringen. Dieses Urteil ist seit 14.05.2001 rechtskräftig (vgl. Remittitur", Bl. ...).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Verfahrens in Kaliforniern wird auf die Schriftsätze der Parteien, insbesondere die in tatsächlicher Hinsicht unstreitige Darstellung im Schriftsatz vom 10.08.2001 unter B., sowie die zitierten Unterlagen Bezug genommen.

III.

1.

Unter dem 30.12.1997 reichte die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit ihre Klageschrift gegen den Beklagten beim Landgericht Ulm ein. Sie verlangte mit dem Hauptantrag die Zahlung von $ 400.000,-- sowie von DM 200.000,-- nebst Zinsen. Sie machte damit aus abgetretenem Recht des P. die Rückzahlung der Kaufpreise geltend, die dieser an den Beklagten aufgrund der Anteilsveräußerungen von 1990 und 1995 gezahlt hatte. Zur Begründung führte sie aus, dass die Anteilsübertragungen an P. wegen Formmangels unwirksam gewesen seien und damit auch der Kapitalerhöhungsbeschluss von P. nicht wirksam habe gefasst werden können. Hilfsweise verlangte sie die Zahlung der Kapitaleinlage in Höhe von 700.000,-- DM aus abgetretenem Recht der M. Europa GmbH. Der Beklagte trat dieser Klage entgegen; die Beklagtenvertreter legitimierten sich mit Schriftsatz vom 30.06.1998. Er bestritt eine wirksame Abtretung der Forderung, die im übrigen nach seiner Ansicht nicht bestand. Eine erste mündliche Verhandlung fand am 18.01.1999 statt. Das Landgericht Ulm wies den Hauptantrag mit Teilurteil vom 12.07.1999 als unzulässig zurück, weil das Gericht nicht international örtlich zuständig sei.

Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin wies der Senat durch Urteil vom 17.05.2000 (20 U 68/99) mit der Maßgabe zurück, dass die Klage unbegründet sei. Zur Begründung führte er u.a. aus, dass die Übertragungen des Geschäftsanteils in Höhe von 50.000,-- DM in den Jahren 1987 und 1990 jeweils formnichtig gewesen seien, der Beklagte deshalb nicht hierdurch Gesellschafter geworden sei und aus diesem Grund die Kapitalerhöhung um 700.000,-- DM im Jahr 1990/1991 nicht wirksam habe beschließen können. Der unwirksame Kapitalerhöhungsbeschluss sei aber nach Ablauf von drei Jahren seit der am 19.11.1991 erfolgten Eintragung ins Handelsregister analog § 242 Abs. 2 Satz 1 AktG geheilt, der zusätzliche Gesellschaftsanteil in Höhe von 700.000,-- DM sei damit entstanden und vom Beklagten wirksam übernommen worden. Davon habe der Beklagte einen Teil von 150.000,-- DM zum Preis von 200.000,-- DM wirksam übertragen. Der dafür gezahlte Kaufpreis könne nicht wirksam zurückverlangt werden. Wegen der Einzelheiten dazu und wegen der Ausführungen zum fehlenden Anspruch der Klägerin auf Rückforderung des weiteren Kaufpreises von $ 400.000,-- wird auf das rechtskräftige Urteil vom 17.05.2000 Bezug genommen (veröffentlicht u.a. in OLGR 2000, 721; DB 2000, 1218; GmbHR 2000, 721 m. Anm. Emde; NZG 2001, 40 mit Anm. Bauer). Zur Entscheidung über den Hilfsantrag verwies der Senat die Sache an das Landgericht Ulm zurück. Zuvor hatte der Senat bereits darauf hingewiesen, dass eine Abtretung des hilfsweise geltend gemachten Anspruchs auf Leistung der Bareinlage nur bei Vollwertigkeit des Gegenanspruchs des Klägerin wirksam sei, woran Zweifel bestünden (Verfügung vom 29.02.2000).

2.

Nach der Zurückverweisung macht die Klägerin den Hilfsantrag in abgeänderter Form geltend. Sie verlangt nunmehr in Prozessstandschaft die Zahlung einer Bareinlage von 500.000,-- DM zuzüglich Zinsen an die M. Europa GmbH. Den weitergehenden Hilfsantrag hat sie zurückgenommen.

Zur Begründung hat sie ausgeführt:

Es sei einzuräumen, dass die Abtretung des Anspruchs auf Zahlung der Bareinlage unwirksam sei. Die Abtretung sei aber umzudeuten in eine gewillkürte Prozessstandschaft. Vorsorglich berufe sich die Klägerin auch auf die ihr nochmals ausdrücklich erteilte Ermächtigung der M. Europa GmbH vom 17.08.2000. Der Zweck des Abtretungsverbots stehe der Prozessstandschaft nicht entgegen, da Zahlung an den Ermächtigenden verlangt werde und der Betrag bei Zahlung durch den Beklagten ins Vermögen der GmbH fließe. Das komme allen Gläubigern zugute, die Klägerin werde nicht sofortige Weiterleitung an sich verlangen.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die M. Europa GmbH sei weder zahlungsunfähig noch überschuldet.

Sie hat weiter ausgeführt, der Beklagte habe die Stammeinlage nie erbracht. Bei der Überweisung des Beklagten vom 24.08.1990 handele es sich in Höhe von 500.000,-- DM um eine verdeckte Sacheinlage in Form des "Hin- und Herzahlens", weil am 21.08.1990 in dieser Höhe Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen an den Beklagten erfolgt seien. Dafür habe die Gesellschaft ihrerseits die Kreditlinie bei der Klägerin in Anspruch nehmen müssen. Frisches Kapital sei der GmbH dadurch nicht zugeführt worden.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die M. Europa GmbH DM 500.000,-- nebst 4 % Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Ansicht vertreten, eine wirksame Ermächtigung zur Geltendmachung des Anspruchs in Prozessstandschaft liege nicht vor. Er hat mit Nichtwissen bestritten, dass eine wirksame Ermächtigung vorliege. Die Unklarheiten hinsichtlich der früher behaupteten Abtretungen - Zeitpunkt, Inhalt und vertretungsberechtigte Personen auf Klägerseite - bestünden fort.

Eine Umdeutung der unwirksamen Abtretung in eine Prozessstandschaft sei nicht zulässig. Die damit verbundene Verschiebung der Parteirollen sei missbräuchlich. Die Klägerin wolle damit die Vereinnahmung der Forderung für sich erreichen, ohne eine eigene werthaltige Gegenleistung erbringen zu müssen, was ihr nach dem Gesetz gerade verwehrt sei. Dass formal Leistung an die ermächtigende Gesellschaft verlangt werde, ändere daran nichts. Die Klägerin habe es in der Hand, sofort nach der Leistung Weiterleitung an sich zu verlangen. An einem schutzwürdigen Interesse fehle es auch deshalb, weil der Beklagte dadurch unangemessen benachteiligt würden. Er und seine Gesellschaft M. Ltd. seien selbst Gläubiger von Zahlungsansprüchen gegen die M. Europa GmbH, wie sie von den kalifornischen Gerichten tituliert worden seien.

Die Prozessstandschaft sei auch sittenwidrig. Die Zahlung auf ein debitorisch geführtes Konto bei einer Bank sei gem. § 64 Abs. 2 GmbHG verboten, wenn gem. § 64 Abs. 1 GmbHG wegen Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung Insolvenz angemeldet werden müsse. Das sei bei der M. Europa GmbH der Fall, der Geschäftsführer müsse Insolvenz anmelden und die Einziehungsermächtigung widerrufen. Die gesetzliche Regelung diene dem Schutz aller Gläubiger. Der Inkassoauftrag an die Klägerin sei unter diesen Umständen eine unerlaubte Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB).

Der Beklagte hat weiter die Ansicht vertreten, es habe sich bei der Zahlung im Umfang von 500.000,-- DM nicht um eine verdeckte Sacheinlage gehandelt. Ein unzulässiges "Hin- und Herzahlen" liege nur vor, wenn aufgrund einer Abrede zwischen Gesellschaft und Gesellschafter diesem erst die Mittel zur Zahlung zur Verfügung gestellt würden, die Zahlung also ihren Rechtsgrund im Gesellschaftsverhältnis habe. Teilweise habe die M. Europa GmbH aber mit ihren Zahlungen an den Beklagten fällige Rechnungen eines Dritten, nämlich der M. Ltd. beglichen. Soweit sie für den Beklagten Patenteinnahmen eingetrieben habe, habe sie für fremde Rechnung gehandelt. Zweifelhaft könne allenfalls die Gewinnausschüttung aus dem Jahre 1988 von 50.000,-- DM sein, die im Gesellschaftsverhältnis gründe.

Das Landgericht hat die Klage auch zum Hilfsantrag mit Urteil vom 12.01.2001 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Klage sei insoweit unzulässig. Im Hinblick auf die vom Gerichtsvollzieher im September 1997 dokumentierte Zahlungsunfähigkeit der M. Europa GmbH sei eine Abtretung der Einlagenforderung unwirksam. Dies dürfe nicht über die gewillkürte Prozessstandschaft unterlaufen werden. Die Einlage müsse allen Gläubigern zur Verfügung stehen. Bei Leistung an die Klägerin sei die Gefahr nicht ausgeschlossen, dass eine Verbuchung auf einem Debetkonto der Gesellschaft bei der Klägerin erfolge (wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil Bezug genommen).

Gegen das ihr am 19.01.2001 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 19.02.2001 Berufung eingelegt, die sie innerhalb verlängerter Frist am 21.05.2001 begründet hat.

Die Parteien wiederholen und vertiefen ihre erstinstanzliche Argumentation.

Die Klägerin führt ergänzend aus, sie habe ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Prozessführung, da sie offene Forderungen aus Darlehensgewährung in Höhe von über 1,4 Mio. DM habe und teilweise Tilgung nur aus der ausstehenden Kapitaleinlage erwarten könne, bei der es sich um den letzten wesentlichen Vermögensgegenstand der M. Europa GmbH handele.

Sie stellt sich auf den Standpunkt, das rechtskräftige Urteil der kalifornischen Justiz stehe der Entscheidung über die Berufung nicht entgegen, weil es nicht anerkennungsfähig sei. Es fehle an einer internationalen Zuständigkeit (§ 328 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Weil die zweite Erweiterung der Widerklage erstmals den Kapitaleinlageanspruch als neuen Streitgegenstand eingeführt habe, sei sie als verfahrenseinleitender Schriftsatz zu betrachten, der nicht ordnungsgemäß zugestellt worden sei und auf den sich die Widerbeklagten nicht eingelassen hätten (§ 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Das Urteil sei hinsichtlich der Frage einer wirksamen Kapitalerhöhung nicht mit dem rechtskräftigen Senatsurteil vom 17.05.2000 zu vereinbaren und der Anspruch auf Bareinlage sei im vorliegenden Rechtsstreit früher rechtshängig geworden als in dem kalifornischen Verfahren (§ 328 Abs.1 Nr. 3 ZPO). Schließlich verstoße das kalifornische Urteil gegen den ordre public, weil es die zwingenden Grundsätze über die Kapitalaufbringung nach deutschem Recht nicht beachte, weil das in Kalifornien durchgeführte "pre-trial discovery"-Verfahren mit deutschen Rechtsgrundsätzen nicht vereinbar sei, weil die zweite Erweiterung der Widerklage nicht ordnungsgemäß zugestellt sei und weil das Gericht über eine tatsächlich nicht erklärte Aufrechnung entschieden habe (§ 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO).

Die Klägerin beantragt,

das Schlussurteil des Landgerichts Ulm vom 12.01.2001 - Az. 2 U 260/00 -aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an die M. Europa GmbH DM 500.000,-- nebst 4 % Zinsen hieraus seit Klageerhebung zu bezahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er erhält seine Argumentation erster Instanz aufrecht und führt ergänzend aus, der Entscheidung stehe das rechtskräftige Urteil des Superior Court entgegen, das nach § 328 ZPO anerkannt werden müsse. Die Anerkennungszuständigkeit (Nr. 1) ergebe sich aus dem Gerichtsstand der Widerklage nach § 33 ZPO. Der zweite erweiterte Widerklageantrag sei kein verfahrenseinleitender Schriftsatz gewesen (zu Nr. 2). Zu Unrecht führe die Klägerin an, dass das inländische Verfahren um die Bareinlageverpflichtung früher anhängig gewesen sei. Die Anwendung des § 328 Abs. 1 Nr. 3 ZPO setze Parteiidentität oder Rechtskrafterstreckung voraus, woran es fehle, weil die Klägerin zunächst aus abgetretenem Recht geklagt habe. Die Feststellung im früheren Senatsurteil, wonach die Kapitalerhöhung wirksam sei, sei als Vorfrage nicht streitgegenständlich gewesen und damit nicht in Rechtskraft erwachsen. Der Anerkennung stehe nicht entgegen, dass Fragen des deutschen Rechts möglicherweise falsch entschieden seien, denn der ordre public (Nr. 4) sei dadurch nicht verletzt. Das gelte auch für das "pre-trial discovery"-Verfahren, auf dessen Ergebnissen das Urteil nicht beruhe, und für die weiteren klägerseits in diesem Zusammenhang vorgebrachten Umstände des Verfahrensablaufs.

Wegen des weiteren Vertrags der Parteien wird auf ihre Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist begründet. Die Klage ist zulässig und mit dem alleine noch zur Entscheidung anstehenden Hilfsantrag in seiner geänderten Fassung begründet. Die Klägerin kann als Prozessstandschafterin verlangen, dass der Beklagte eine Bareinlage in Höhe von 500.000,-- DM an die M. Europa GmbH leistet.

I.

Die Klage ist zulässig.

1.

Die Klägerin ist berechtigt, den streitgegenständlichen Anspruch auf Zahlung der Bareinlage an die M. Europa GmbH in Prozessstandschaft geltend zu machen.

a)

Die Klägerin ist durch die vom Geschäftsführer P. der M. Europa GmbH unterzeichnete Erklärung vom 17.08.2000 ausdrücklich ermächtigt worden, im eigenen Namen einen Anspruch auf Zahlung der Bareinlage an die M. Europa GmbH einzuklagen.

Es kann deshalb in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob die früheren, teils streitigen Abtretungserklärungen in eine Ermächtigung zur Prozessstandschaft umgedeutet werden können (dazu unten III. 5. b) bb)). Eine Ermächtigung kann auch noch nachträglich im Rahmen eines laufenden Prozessverfahrens erteilt werden (vgl. BGH NJW 1995, 3186).

b)

Neben der Ermächtigung bedarf es für die zulässige gewillkürte Prozessstandschaft eines eigenen schutzwürdigen Interesses des Prozessstandschafters (st. Rspr.; z.B. BGH NJW 1998, 1148, 1149; NJW 1999, 1717, je m.w.N.). Dafür genügt ein wirtschaftliches Interesse (BGHZ 119, 237, 242; BGH NJW 1995, 3186; BGH NJW-RR 1995, 360). Ausreichen kann das Interesse an der Sicherung oder Befriedigung eigener Forderungen durch Beitreibung von Forderungen des Ermächtigten (BGH WM 1985, 613; ebenso Zöller-Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., Rdn. 44 vor § 50; MünchKomm-Lindacher, ZPO, 2. Aufl., Rdn. 55 vor § 50).

Die Klägerin hat unstreitig Forderungen gegen die M. Europa GmbH in Höhe von über 1,4 Mio. DM. Sie verfolgt mit der Klage das Ziel, sich nach Leistung an die GmbH auf dem Gesellschaftsvermögen zu befriedigen. Ihr Interesse daran, dass der Beklagte eine ausstehende Bareinlage erbringt, steht deshalb außer Zweifel.

c)

Dieses wirtschaftliche Interesse ist nicht nur schutzwürdig, sondern auch rechtlich anerkannt. Ihm steht insbesondere kein vorrangiges Interesse des Beklagten entgegen, ausschließlich der Gesellschaft als Rechtsträgerin oder einem etwaigen Insolvenzverwalter als Prozessgegner gegenüber zu stehen (vgl. dazu etwa MünchKomm-Lindacher, a.a.O., Rdn. 63).

aa)

Das Stammkapital und damit die Einlageforderung aus der Kapitalerhöhung ist den Interessen der Gläubiger zu dienen bestimmt. Das Kapital der Gesellschaft und seine Aufbringung durch die Gesellschafter sind die innere Rechtfertigung für das Institut einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung schlechthin und für die Entbindung der Gesellschafter von ihrer persönlichen Inanspruchnahme. Die Gläubiger haben daher ein berechtigtes gesetzlich geschütztes Interesse daran, dass die Einlage auch aufgebracht wird und für sie als Haftungsmasse zur Verfügung steht.

bb)

Im Hinblick darauf ergeben sich aus dem Verbot, die Einlagenforderung abzutreten, falls dem keine vollwertige Gegenleistung gegenübersteht (vgl. dazu BGHZ 53, 71 und unten), keine Bedenken gegen eine Geltendmachung der Forderung in Prozessstandschaft. Es fehlt hier zwar unstreitig an einer vollwertigen Gegenleistung; die Klägerin geht selbst von der Unwirksamkeit der Abtretung aus. Der Schutzzweck des Verbots hindert aber ein Ermächtigung zur Geltendmachung im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft nicht.

Die fehlende Übertragbarkeit eines Rechts steht einer Prozessstandschaft entgegen, wenn das verfolgte Recht seiner Natur nach nur vom Rechtsinhaber geltend gemacht werden kann. Anders verhält es sich, wenn durch das Verbot der Übertragbarkeit lediglich erreicht werden soll, dass der ursprüngliche Gläubiger und kein Dritter die Leistung erhält. Diesem Ziel kann bei einer Klage im Wege der Prozessstandschaft durch entsprechende Fassung des Klageantrags Rechnung getragen werden (vgl. MünchKomm-Lindacher, a.a.O. Rdn. 64 m.w.N.; Zöller-Vollkommer, a.a.O. Rdn. 46; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 21. Aufl., Rdn. 43a vor § 50).

So liegt der Fall hier. Das Abtretungsverbot bezweckt lediglich die Gleichbehandlung aller Gläubiger und will deshalb sicherstellen, dass die Einlage ins Gesellschaftsvermögen geleistet wird. Es will verhindern, dass ein Gläubiger einer Gesellschaft, die sich in der Krise befindet, vorrangig aus der Einlagenforderung befriedigt wird und dass damit eine ordnungsgemäße Abwicklung verhindert wird (vgl. BGHZ 53, 71, 74). Nach diesem Sinn und Zweck hindert es eine klageweise Geltendmachung in Prozessstandschaft nicht, durch die Leistung an die Gesellschaft begehrt wird. Die Beitreibung der Einlage an die Gesellschaft liegt vielmehr in deren Interesse und insbesondere im Interesse aller Gläubiger und entspricht dem Wesen der GmbH.

Im Ansatz zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, mit der Zulassung der Prozessstandschaft dürfe nicht der Gefahr Vorschub geleistet werden, dass andere Gesellschaftsgläubiger gegenüber der Klägerin bevorzugt werden. Diese Gefahr besteht aber bei der beantragten Leistung an die M. Europa GmbH nicht, jedenfalls nicht in höherem Maße als bei einer von der M. Europa GmbH selbst durchgeführten Klage. Das Landgericht hat mit seiner Ansicht, eine Verurteilung führe zur "Leistung der Einlageforderung an die Klägerin", verkannt, dass der Klageantrag darauf gerade nicht gerichtet ist. Ein Urteil mit dem beantragten Tenor erlaubt der Klägerin keine unmittelbare Befriedigung.

cc)

Es spielt auch keine Rolle, dass die M. Europa GmbH insolvenzreif sein dürfte, was die Klägerin zwar in Abrede stellt, wofür aber ihr unstreitiger Vortrag spricht, eine teilweise Tilgung ihrer fälligen Forderungen von ca. 1,4 Mio. DM könne sie nur aus der ausstehenden Bareinlage des Beklagten in Höhe von 500.000,-- DM als letztem wesentlichen Vermögensgegenstand erwarten.

Auch wenn Insolvenzreife unterstellt wird, ist das Verlangen der Klägerin nicht auf einen Verstoß gegen § 64 Abs. 2 GmbHG gerichtet. Sie verlangt nicht Zahlung an sich und auch nicht auf ein im Soll geführtes Konto der GmbH bei sich. Der Beklagte hat es im Falle seiner Verurteilung in der Hand, die Zahlung auf ein Konto bei der Klägerin zu vermeiden.

Es kommt auch nicht darauf an, ob seitens des Geschäftsführers der M. Europa GmbH die Insolvenz verschleppt wird (§ 84 Abs. 1 Nr. 2, § 64 Abs. 1 GmbHG) und die Klägerin ihn mit ihrem Vorgehen darin bestärkt, wie der Beklagte meint. Auf die Zulässigkeit der Prozessstandschaft wirkt sich dies nicht aus. Der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der Einlage besteht unabhängig davon, ob die Gesellschaft insolvenzreif ist und demgemäß der Geschäftsführer zur Insolvenzanmeldung verpflichtet ist und ob dieser seiner Pflicht nachkommt. Der Anspruch kann und muss im Fall der Anmeldung und Eröffnung der Insolvenz ebenso verfolgt werden wie bei Verletzung der Insolvenzantragspflicht. Umgekehrt muss auch die Prüfung der Insolvenzantragspflicht durch den Geschäftsführer unabhängig davon erfolgen, ob und durch wen die Einlage eingefordert wird und ob er dazu die Klägerin ermächtigt oder nicht.

Außerdem hat der Beklagte als Schuldner der Bareinlage kein schutzwürdiges Interesse daran, im Falle der Insolvenzreife gerade von einem Insolvenzverwalter in Anspruch genommen zu werden. Auch gegenüber einer unmittelbar von der Gesellschaft als Rechtsträgerin erhobenen Zahlungsklage könnte er nicht einwenden, dass die Gesellschaft insolvenzreif sei und er deshalb nur von einem Insolvenzverwalter in Anspruch genommen werden dürfe. Die Insolvenzantragspflicht oder ein Verstoß des Geschäftsführers bewirken auch nicht generell die Unwirksamkeit der vor Stellung eines Insolvenzantrags vom Geschäftsführer vorgenommenen Rechtsgeschäfte und Prozesshandlungen. Die Ermächtigung der Klägerin, Zahlung der Einlage an die Gesellschaft zu verlangen, wäre auch nicht etwa gem. §§ 129 ff InsO anfechtbar, weil die Zahlung der Einlage in das Gesellschaftsvermögen weder zur Sicherung oder Befriedigung der Klägerin führt noch eine Benachteiligung anderer Gläubiger bewirkt oder beabsichtigt. Die Frage der Insolvenzreife berührt die Zulässigkeit der Prozessstandschaft nicht und führt auch nicht zu deren Sittenwidrigkeit, wie der Beklagte meint.

Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass der Beklagte oder die M. Ltd. der M. Europa GmbH als Gesellschaftsgläubiger gegenüber stehen. Er kann im Falle einer Verurteilung zur Leistung der Einlage die Zahlungsweise bestimmen und alsbald wieder aus seinen Forderungen vollstrecken. Befürchtet er die Insolvenz der Gesellschaft, kann er wie andere Gläubiger nach Maßgabe der §§ 13, 14 InsO selbst Insolvenzantrag stellen. Auch insoweit gilt schließlich, dass er gegenüber einer Inanspruchnahme durch die Gesellschaft selbst nicht die Insolvenzreife einwenden könnte.

dd)

Schützenswert erscheint demgegenüber das Interesse der Klägerin an der Prozessführung auch deshalb, weil gerade im Fall der Insolvenzreife die Bareinlage, die der Beklagte freiwillig zu zahlen nicht bereit ist, kaum ohne ihre Unterstützung eingefordert werden könnte. Die M. Europa GmbH hat gegebenenfalls nicht die für die Prozessführung nötigen Mittel. Prozesskostenhilfe könnte einem die Klage betreibenden Insolvenzverwalter deshalb nicht bewilligt werden, weil es der Klägerin als einer der Hauptgläubiger und im Zweifel als Insolvenzgläubigerin wirtschaftlich Beteiligten zuzumuten wäre, die Prozesskosten aufzubringen (§116 Satz 1 Nr. 1 ZPO; falls nicht anders vermerkt, wird in diesem Urteil die ZPO in der vor dem 1.1.2002 geltenden Fassung zugrunde gelegt; Art. 26 Nr. 5 EGZPO). Entsprechendes gilt gem. § 116 Satz 2 Nr. 2 ZPO, wenn es nicht zum Insolvenzverfahren kommt und die Gesellschaft selber die Einlage einfordern müsste. Wäre die Klägerin zur Finanzierung des Rechtsstreits nicht bereit, könnte die Bareinlage kaum eingezogen werden, was von der Rechtsordnung nicht hingenommen werden kann (vgl. auch BGH NJW 1992, 2229). Das Interesse der Klägerin, bei dieser Sachlage auf ein ohnehin von ihr zu finanzierendes Verfahren auch Einfluss nehmen zu können, ist deshalb nachvollziehbar und anzuerkennen.

ee)

Auch sonst sind keine Umstände ersichtlich, die die Klage in Prozessstandschaft als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen. Das wäre etwa in dem Fall anzunehmen, dass das Kostenrisiko auf einen insolventen Kläger abgewälzt werden soll (vgl. etwa BGHZ 96, 151). So liegt es hier gerade nicht. Vielmehr kommt die Prozessführung durch die Klägerin auch den Interessen des Beklagten entgegen. Im Falle ihres Unterliegens kann sie im Gegensatz zu einer insolventen Gesellschaft Kostenerstattungsansprüche des Beklagten befriedigen.

Nach alldem erscheinen die Interessen der Klägerin an der Prozessführung schutzwürdig und rechtlich billigenswert, während dem keine schutzwürdigen Interessen des Beklagten gegenüber stehen, nicht von der Klägerin, sondern von der Gesellschaft in Anspruch genommen zu werden.

2.

Dass mittlerweile ein rechtskräftiges kalifornisches Urteil vorliegt, wonach der Beklagte nicht zur Leistung einer Kapitaleinlage verpflichtet sein soll, berührt die Zulässigkeit der Klage nicht. Nach der Rechtsprechung des BGH schließt ein im Ausland ergangenes Urteil eine neue Klage im Inland nicht aus. Es ist lediglich, soweit das ausländische Urteil anzuerkennen ist, eine inhaltlich übereinstimmende Sachentscheidung zu treffen (BGH NJW 1987, 1146 m.w.N.; dazu unten III.).

II.

Die Klage ist auch begründet.

1.

Der Beklagte ist aufgrund des Beschlusses der Gesellschafterversammlung vom 24.07.1990 über die Kapitalerhöhung um 700.000,-- DM und der am 22.10.1991 erklärten Übernahme des Erhöhungskapitals verpflichtet, die Bareinlage in Höhe der Kapitalerhöhung zu leisten. Wie der Senat bereits im Urteil vom 17.05.2000 entschieden hat, ist der zuvor nicht wirksam gefasste Kapitalerhöhungsbeschluss jedenfalls durch Heilung analog § 242 Abs. 2 Satz 1 AktG nach Ablauf von drei Jahren seit seiner Eintragung im Handelsregister, die am 19.11.1991 erfolgt ist, wirksam geworden, also am 20.11.1994. Das hat dazu geführt, dass der weitere Gesellschaftsanteil in Höhe von 700.000,-- DM entstanden und dem Beklagten als Übernehmer angewachsen ist. Auf die Ausführungen im Urteil vom 17.05.2000 wird Bezug genommen.

2.

Der Anspruch gegen den Beklagten auf Leistung der Bareinlage ist in Höhe von 500.000,-- DM nicht erfüllt. Die Überweisung des Beklagen auf das Konto der Gesellschaft vom 24.08.1990 stellt sich jedenfalls in dieser Höhe als verdeckte Sacheinlage dar, die nach dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung, wie er auch in § 19 Abs. 5 GmbHG zum Ausdruck kommt, unzulässig ist.

a)

Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Bestimmung des § 19 Abs. 5 GmbHG über ihren Wortlaut hinaus auf alle Handlungen anwendbar, mit denen der von ihr verfolgte Zweck objektiv umgangen wird. Sie ist als Ausdruck des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung, der das Kapitalaufbringungsrecht beherrscht, und des daraus folgenden Verbots der verdeckten Sacheinlage zu verstehen. Danach sind die von den Gründern der Gesellschaft oder den Zeichnern einer Kapitalerhöhung übernommenen Einlageverpflichtungen unverkürzt und in der Form zu erbringen, wie sie der Gesellschaft zugesagt und in der Satzung oder im Kapitalerhöhungsbeschluss verlautbart sind. Dies geschieht regelmäßig durch Einzahlung eines dem Nennwert der versprochenen Einlage entsprechenden Geldbetrags, der Bareinlage. Sollen Einlagen gemacht werden, die nicht in Geld, sondern in anderen Vermögenswerten bestehen (Sacheinlage), so bedarf dies der förmlichen Festsetzung im Gesellschaftsvertrag oder im Kapitalerhöhungsbeschluss (§ 5 Abs. 4, § 56 Abs. 2 GmbHG). Diese Grundsätze liefen leer, wenn es den Gesellschaftern gestattet wäre, ihrer Bareinlagepflicht nachträglich durch Leistung anderer Vermögenswerte nachkommen zu können. Erfasst werden danach auch Leistungen auf Forderungen, die nicht im engeren Sinne Vergütungsansprüche für die Überlassung von Vermögensgegenständen darstellen. Sind solche Forderungen vor der Einlagepflicht entstanden, können sie bzw. der Verzicht auf sie nur als Sacheinlage unter Beachtung der dafür geltenden Regelungen eingebracht werden (vgl. zu alldem grundlegend BGHZ 113, 335, 339 ff). Entsprechendes gilt auch für sog. Neuforderungen, die nach der Einlagepflicht entstanden sind, jedenfalls dann, wenn deren Aufrechnung oder Verrechnung bei der Kapitalerhöhung unter den Beteiligten abgesprochen worden ist (vgl. BGHZ 132, 141; 132, 390, 395 f).

Nach diesen Grundsätzen muss sich ein Gesellschafter auch Leistungen auf Forderungen dritter Gläubiger zurechnen lassen, wenn er dadurch in gleicher Weise begünstigt wurde wie bei einer Leistung an ihn selbst (vgl. BGHZ 113, 335, 345 f; BGHZ 132, 133, 136). Das gilt insbesondere auch bei einer Zahlung an ein Unternehmen, an dem der Gesellschafter maßgeblich beteiligt ist (vgl. BGHZ 125, 141, 144 f).

Unzulässig sind dabei nicht nur eine unmittelbare Aufrechnung oder Verrechnung der Forderungen, sondern auch das Hin- und Herzahlen der gegen die Gesellschaft bestehenden Forderungen und der ihr zustehenden Forderung auf die Bareinlage, wobei es nicht darauf ankommt, in welcher Reihenfolge gezahlt wird (BGHZ 113, 335, 343 ff).

Bei Anwendung dieser Grundsätze kommt es entgegen der vom Beklagten geäußerten Ansicht, nicht darauf an, ob die gegen die Gesellschaft gerichteten Forderungen vollwertig sind (vgl. BGHZ 113, 335, 343). Die vom Beklagten herangezogenen Ausführungen in BGHZ 125, 141, 145 betreffen die vom Problem der verdeckten Sacheinlage zu unterscheidende Frage, unter welchen Voraussetzungen der Gesellschaft die Tilgung einer dem Gesellschafter gegen sie zustehenden Darlehensforderung mit Mitteln aus einer Resteinlageverpflichtung erlaubt ist oder eine Umgehung des Befreiungs- oder Aufrechnungsverbots nach § 19 Abs. 2 Satz 1 und 2 GmbHG anzunehmen ist, sofern nicht schon die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage eingreifen (vgl. auch BGHZ 132, 141, 147 f).

Deren Anwendung setzt auch nicht voraus, dass es den Beteiligten auf die Gesetzesumgehung ankommt oder sie in Kenntnis dessen handeln, dass die Vorschriften über die Kapitalaufbringung verletzt werden (Goette, Die GmbH, 2. Aufl., § 2 Rdn. 43).

b)

Nach diesen Grundsätzen handelt es sich bei der Überweisung des Beklagten vom 24.08.1990 in Höhe von 500.000,-- DM um eine verdeckte Sacheinlage im Wege des Hin- und Herzahlens, die nicht zur Tilgung seiner Bareinlageschuld führen konnte. Der Beklagte hat einen entsprechenden Gesamtbetrag kurz zuvor, am 21.08.1990, von der Gesellschaft in vier Teilen gezahlt bekommen. Dass diese vier Teilbeträge von zusammen 500.000,-- DM dem Beklagten zur Finanzierung der Bareinlage von der Gesellschaft gezahlt wurden, wird nicht nur durch den zeitlichen Zusammenhang indiziert. Eine Absprache des Beklagten mit der M. Europa GmbH, deren es bei der Verrechnung von Altforderungen an sich nicht einmal bedarf, ist belegt durch das Schreiben des Geschäftsführers der M. Europa GmbH und Bevollmächtigten des Beklagten P. vom 30.07.1990, in dem dieser dem Beklagten ausdrücklich mitteilt, dass er die für die Kapitalerhöhung benötigten Beträge aus den im einzelnen bezeichneten Quellen nehme bzw. bei einer bestimmten noch fällig werdenden Rechnung verrechnen werde, sowie durch den Umstand, dass unstreitig speziell für dieses Hin- und Herzahlen ein Konto bei der Klägerin eingerichtet worden ist. In den Kontounterlagen sind die entsprechenden unstreitigen Zahlungsvorgänge dokumentiert. Dass die Parteien nach dem Vortrag des Beklagten vor allem Überweisungsvorgänge nach und aus den USA. und damit verbundene Kosten vermeiden wollten, ist unerheblich. Solche Überweisungen hätten am Vorliegen des objektiven Tatbestand einer verdeckten Sacheinlage nichts geändert. Auf die Motivation der Beteiligten und eine Umgehungsabsicht kommt es nicht an (s.o.).

aa)

Eine verdeckte Sacheinlage liegt zunächst vor in Höhe des Rechnungsbetrags von umgerechnet 342.144,81 DM aus einer Rechnung Nr. 11263 vom 24.07.1989, der laut dem o.g. Schreiben "speziell für diesen Zweck nicht beglichen" worden war. Dass Gläubiger des Betrags nicht der Beklagte persönlich, sondern die M. Ltd. war, ist schon deshalb unerheblich, weil die Leistung unmittelbar an den Beklagten erfolgt ist. Es kommt deshalb nicht mehr darauf an, dass dem Beklagten nach den o.g. Grundsätzen auch eine Leistung an die M. Ltd., deren Alleingesellschafter er ist, zuzurechnen gewesen wäre, weil er in gleicher Weise wie bei der unmittelbaren Leistung begünstigt worden wäre.

bb)

Ebenso handelt es sich bezüglich des Betrags von 31.852,42 DM in Höhe der Patenteinnahmen, die M. Europa GmbH an den Beklagten ausgezahlt hat, um eine verdeckte Sacheinlage. Dass die Gesellschaft diese Beträge lediglich für den Beklagten eingetrieben hat, ändert nichts an dieser Beurteilung. Dem Beklagten stand aus diesem Grund eine Forderung gegen die Gesellschaft auf Herausgabe des Erlangten zu, die schon vor Entstehung der Einlagepflicht bestand und die er unter Beachtung der für eine Sacheinlage geltenden Regeln hätte einbringen, nicht aber im Wege des Hin- und Herzahlens zur Finanzierung der Bareinlage verwenden können.

cc)

Entsprechen des gilt für den Betrag von 75.000,-- DM in Höhe des Anspruchs auf Gewinnausschüttung. Die genannten Grundsätze sind auch anwendbar, wenn zur Kapitalerhöhung ein Anspruch auf Gewinnausschüttung verwendet werden soll, der vorübergehend stehen gelassen worden ist (BGHZ 113, 335, 342). Sie finden dann keine Anwendung, wenn gegenüber dem Registergericht offengelegt wird, dass eine Kapitalerhöhung im "Schütt-aus-Hol-zurück" - Verfahren durchgeführt werden soll (BGHZ 135, 381). Eine solche Offenlegung ist weder behauptet noch ersichtlich.

dd)

Schließlich liegt auch bezüglich des weiteren Betrags von 51.002,76 DM, der nach dem Schreiben vom 30.07.1990 von einer am 03.08.1990 fällig werden Forderung aus einer Rechnung Nr. 12279 der M. Ltd. "abgezogen" werden sollte, eine verdeckte Sacheinlage vor. Auch hier ist es aus den zu aa) genannten Gründen unerheblich, dass der Beklagte, der den Geldbetrag am 21.08.1990 überwiesen bekommen hat, nicht Gläubiger dieser Forderung war. Auch diese Forderung hat bereits zum Zeitpunkt der Kapitalerhöhung, jedenfalls aber bei Entstehung der Bareinlageschuld des Beklagten bestanden.

3.

Somit kann die Klägerin verlangen, dass der Beklagte die offene Bareinlage von 500.000,-- DM ins Gesellschaftsvermögen zahlt. Dies entspricht € 255.645,94.

Zuzusprechen sind auch wie beantragt 4 % Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit (§ 291 ZPO), die am 30.06.1998 eingetreten ist (hierzu unten III.1.).

III.

Das rechtskräftige Urteil des Superior Court vom 14.12.1999, das zu dem abweichenden Ergebnis gekommen ist, dass eine Bareinlagepflicht nicht mehr besteht, und das durch das Urteil des Court of Appeal vom 14.03.2001 aufrecht erhalten worden ist, gibt dem Senat keinen Anlass, eine inhaltlich übereinstimmende Sachentscheidung zu treffen (vgl. hierzu oben I. 2.).

Das Urteil des Superior Court ist deshalb nicht anzuerkennen, weil das Verfahren vor den Gerichten in Kalifornien nicht mit dem Verfahren in Deutschland zu vereinbaren ist, mit dem der Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung der Bareinlage früher rechtshängig geworden ist (§ 328 Abs. 1 Nr. 3 Alt. 2 ZPO). Ob sich auch aus den weiteren Regelungen des § 328 Abs. 1 ZPO Hindernisse für die Anerkennung ergeben, wie die Klägerin meint, bedarf keiner Entscheidung.

1.

Im vorliegenden Rechtsstreit ist der Anspruch auf Zahlung der Bareinlage zunächst mit dem Hilfsantrag geltend gemacht worden, wie er bereits der Klageschrift vom 30.12.1997 zugrunde lag. Im Fall der Eventualklagenhäufung begründet der Hilfsantrag die auflösend bedingte Rechtshängigkeit des damit geltend gemachten Hilfsanspruchs (Zöller-Greger, a.a.O. § 260 Rdn. 4 m.w.N.) zugleich mit der Rechtshängigkeit des Hauptanspruchs. Die Rechtshängigkeit ist frühestens mit der Bestellung des Beklagtenvertreters durch Anzeige der Vertretung und der Verteidigungsbereitschaft am 30.06.1988 (Bl. I 140), spätestens aber am 12.01.1999 durch rügelose Einlassung in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht (Bl. II 326) eingetreten.

Die Rechtshängigkeit wird durch Erhebung der Klage begründet (§ 261 Abs. 1 ZPO), also grundsätzlich durch ihre Zustellung (§ 253 Abs. 1 ZPO).

Eine ordnungsgemäße Auslandszustellung der Klageschrift nach dem hier anwendbaren Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 15. November 1965 (HZÜ) ist nicht nachweisbar. Das an die US-amerikanischen Behörden gestellte, formgerechte Zustellungsersuchen wurde im Oktober 1998 unerledigt zurückgegeben, weil der Beklagte unter der angegebenen Anschrift für die zuständigen Personen nicht auffindbar und seine Anschrift mangels hinreichender Individualisierung auch sonst nicht zu ermitteln war.

Bereits zuvor, am 30.06.1998 hatten sich allerdings die Beklagtenvertreter namens des Beklagten schriftsätzlich legitimiert und die Verteidigungsbereitschaft des Beklagten angekündigt, woraufhin dann mit Schriftsatz vom 21.07.1998 die Klageerwiderung folgte. Bereits ab dem 30.06.1998 durften Zustellungen gem. § 176 ZPO nur noch an die Prozessbevollmächtigten erfolgen. In einem solchen Fall kann die fehlerhafte Zustellung einer Klageschrift an die Partei nach den Grundgedanken der Regelung des § 187 ZPO geheilt sein, wenn der Prozessbevollmächtigte im Zeitpunkt seiner Bevollmächtigung bereits in den Besitz der Klageschrift gelangt ist (BGH NJW 1989, 1154). Dem steht nicht entgegen, dass die Heilung einer fehlerhaften Auslandszustellung im Anwendungsbereich des HZÜ im Hinblick auf die Regelung des Art. 15 Abs. 1 HZÜ nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausscheidet, die den Richter verpflichtet, das Verfahren bis zur Klärung einer ordnungsgemäßen Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks auszusetzen, wenn sich der Beklagte nicht auf das Verfahren eingelassen hat (vgl. BGHZ 120, 305, 313; dazu Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl., Rdn. 619). Bei der Zustellung gem. § 176 ZPO handelt es sich um eine Inlandszustellung, für die das HZÜ nicht gilt. Dieses regelt lediglich die Modalitäten einer Auslandszustellung, nicht aber die Frage, ob eine Auslandszustellung vorzunehmen ist, die vom nationalen Recht autonom zu bestimmen ist (BGH NJW 1999, 1187, 1188). Die Anwendung des § 187 ZPO hat auch nicht deshalb zu unterbleiben, weil zum Zeitpunkt der Bestellung des Prozessbevollmächtigten die Auslandszustellung bereits begonnen hatte und das Verfahren der Auslandszustellung noch nicht abgeschlossen war (vgl. dazu OLG Hamburg NJW-RR 1988, 1277, 1278). Anders als in dem vom OLG Hamburg entschiedenen Fall ist die Auslandszustellung gescheitert. Eine nochmalige Zustellung hätte gem. § 176 ZPO an die Prozessbevollmächtigten erfolgen müssen. Unter diesen Umständen ist bereits die Legitimation vom 30.06.1998 geeignet, die Rechtshängigkeit zu bewirken.

Im übrigen wäre die fehlende Rechtshängigkeit jedenfalls gem. § 295 ZPO geheilt worden. Die Klage und mit ihr der Hilfsantrag wäre spätestens durch die Antragstellung im Termin vom 18.01.1999 rechtshängig geworden, auf die sich der Beklagte eingelassen hat, ohne die bis dahin fehlende Rechtshängigkeit zu rügen, obwohl er von der fehlenden Zustellung wusste oder hätte wissen müssen (§ 295 ZPO; vgl. auch § 261 Abs. 2 ZPO). Entscheidend ist neben den hier gegebenen Voraussetzungen des § 295 Abs. 1 ZPO alleine, dass die Partei auf die Befolgung der Vorschrift wirksam verzichten kann (§ 295 Abs. 2 ZPO). Das ist bei der Klagezustellung der Fall (BGH ZIP 1996, 552, 554 a.E. m.w.N.). Geheilt wird dadurch nicht bloß die fehlerhafte Zustellung, sondern vor allem der Mangel der fehlenden Rechtshängigkeit. Dass Zustellungsmängel dem weiteren Verfahren nicht entgegenstehen, wenn sich der Beklagte darauf einlässt, ist im übrigen auch nach Art. 15 Abs. 1 HZÜ ausdrücklich nicht ausgeschlossen. Mit der Einlassung durch mündliche Verhandlung wird ohnehin ein Prozessrechtsverhältnis begründet. Der Beklagte rechnet in diesem Fall mit dem Fortgang des Verfahrens nach deutschem Prozessrecht. Es handelt sich nicht um den alleine bedenklichen Fall, dass der Beklagte in unzulässiger Weise in einen Prozess hineingezogen würde (vgl. auch BGH IPRspr. 1978 Nr. 152).

2.

Der nämliche Anspruch auf Zahlung der Bareinlage ist im Verfahren vor dem Superior Court zeitlich danach rechtshängig geworden. Die Rechtshängigkeit vor dem ausländischen Gericht bestimmt sich nach dessen lex fori (vgl. BGH NJW 1987, 3083 zu § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Zur Rechtslage nach kalifornischem Prozessrecht bedarf es keiner weiteren Feststellungen, weil eine Rechtshängigkeit jedenfalls nicht vor der Rechtshängigkeit in Deutschland eingetreten sein kann.

Erst mit Schriftsatz vom 07.05.1999 haben die Widerkläger des vor dem Superior Court anhängigen Verfahrens die zweite Erweiterung eingereicht, die unstreitig zusätzlich das Begehren umfasste, eine gerichtliche Erklärung zu erlassen, wonach der Beklagte (dort Widerkläger) nicht verpflichtet ist, einen Betrag von 700.000,-- DM oder einen anderen Betrag als Kapitalerhöhung zu bezahlen, falls der Gesellschafterbeschluss über die Kapitalerhöhung unwirksam sei (vgl. Übersetzung im Schriftsatz der Kläger vom 10.08.2001, Seite 20). Dies entspricht einer negativen Feststellungsklage, gerichtet auf die Feststellung, dass der Anspruch auf Zahlung der Bareinlage nicht besteht. Dieser Antrag wurde also frühestens ab Einreichung dieses Schriftsatzes im Mai 1999 und damit zeitlich nach der Rechtshängigkeit im deutschen Prozess rechtshängig. Ob der Eingang des Schriftsatzes bei Gericht nach kalifornischem Recht für die Rechtshängigkeit genügt oder ob es etwa der ordnungsgemäßen Zustellung bedarf und ob in diesem Fall erst zu einem späteren Zeitpunkt, beispielsweise mit Zustellung des Urteils, Rechtshängigkeit angenommen werden könnte, kann dahingestellt bleiben.

3.

Es kann auch dahingestellt bleiben, inwiefern eine zeitlich frühere Erklärung im kalifornischen Prozess, es werde mit der Bareinlageforderung aufgerechnet, oder eine sonstige prozessuale Geltendmachung der Forderung eine der Rechtshängigkeit vergleichbare oder im Rahmen des § 328 Abs. 1 Nr. 3 ZPO gleichzustellende Wirkung gehabt hätte. Es kann jedenfalls nicht festgestellt werden, dass eine solche Erklärung abgegeben worden ist, insbesondere nicht im fraglichen Zeitraum bis zum 30.06.1998 oder auch bis zum 18.01.1999. Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass in der Erwiderung auf die Widerklage vom Juli 1997 nur erklärt worden ist, es könne mit Schadensersatzansprüchen aufgerechnet werden. Es kann offen bleiben, ob darin nur eine Darstellung der Rechtsansicht der Widerbeklagten zu sehen ist oder ob diese Darlegung nicht auch als Aufrechnungserklärung hätte ausgelegt werden können. Jedenfalls ist bei dieser Gelegenheit unstreitig kein Gegenanspruch auf Zahlung der Bareinlage vorgebracht worden. Das deckt sich mit der Wiedergabe des Verteidigungsvorbringens der Widerbeklagten im Statement of Dedsion des Superior Court vom 31.08.1999, das auf einem wortgleichen Vorschlag der Widerklägervertreter beruht. Dort wird dargestellt, dass die GmbH Gegenansprüche behauptet auf "Schadensersatz wegen unzulässiger Kündigung eines Vertriebshändlervertrags sowie der Unwirksamkeit einer in 1990 beschlossenen Kapitalerhöhung in Höhe von DM 700.000-". Dieser Standpunkt der Widerbeklagten, die Kapitalerhöhung sei unwirksam, schließt es aus, dass sie zeitgleich mit einem daraus abgeleiteten Einlagenanspruch aufgerechnet haben. Nachdem dieser Punkt in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat im Zusammenhang mit der Problematik des § 328 Abs. 1 Nr. 3 ZPO erörtert (Protokoll vom 12.09.2001) und im anschließenden Schriftsatz der Klägerin vom 21.12.2001 nochmals vertieft worden ist, hat der Beklagte nichts Abweichendes vorgetragen. Vielmehr war nach seiner Darstellung im Schriftsatz vom 16.01.2001 seine Antragstellung im kalifornischen Prozess die Konsequenz daraus, dass die dortigen Widerbeklagten die Unwirksamkeit der Kapitalerhöhung und damit der Übertragung von Geschäftsanteilen behauptet hätten; daraus habe er die Folgerung gezogen, dass er nicht auf Zahlung der erhöhten Bareinlage in Anspruch genommen werden könne. Dass zuvor eine Aufrechnung erklärt worden sei, wird von ihm nicht mehr konkret behauptet.

Sein rechtlicher Einwand, das Argument der Klägerin könne nicht greifen, weil es auf eine "revision au fond" hinauslaufe, wäre im Rahmen der Prüfung eines Verstoßes gegen den verfahrensrechtlichen ordre public (§ 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO) beachtlich. Für die Beantwortung der unabhängig davon im Rahmen des § 328 Abs. 1 Nr. 3 ZPO zu prüfenden Frage, wann und in welcher Form der Einlagenanspruch in den amerikanischen Prozess eingeführt worden ist, gibt dieser Gesichtspunkt nichts her.

4.

Es ist nicht entscheidend, dass der mit der zweiten Erweiterung der Widerklage im kalifornischen Verfahren verfolgte Antrag die negative Feststellung zum Gegenstand hat, dass der Einlagenanspruch nicht besteht, während die Klägerin hier auf Zahlung der Bareinlage klagt.

Der Streitgegenstand der negativen Feststellungsklage ist zwar mit dem der Leistungsklage, die den negierten Anspruch zum Gegenstand hat, nicht identisch, weil das Rechtsschutzziel der Leistungsklage, mit der ein vollstreckungsfähiger Ausspruch begehrt wird, über den Streitgegenstand der Feststellungsklage hinausgeht (BGH NJW 1994, 3107). Soweit lediglich inländische Verfahren betroffen sind, steht deshalb die Rechtshängigkeit der einen Klage nicht der Erhebung der anderen Klage im Sinne des § 261 ZPO entgegen; vielmehr lässt eine anhängige oder anhängig werdende Leistungsklage, die nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann, in der Regel das Feststellungsinteresse von vornherein fehlen oder nachträglich entfallen (BGH a.a.O.). Dieser Grundsatz lässt sich auf die konkurrierende Rechtshängigkeit bei in- und ausländischen Gerichten nicht übertragen, weil das deutsche Gericht nicht berufen ist, über die Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Rechtsstreits im Ausland zu befinden.

Im Geltungsbereich des EuGVÜ gilt der Prioritätsgrundsatz. Nach Art. 21 Abs. 1 EuGVÜ hat sich ein Gericht für unzuständig zu erklären, wenn bereits zuvor "derselbe Anspruch" bei einem anderen Gericht anhängig gemacht worden war. Dies gilt auch für das Verhältnis von negativer Feststellungklage zur Leistungsklage, weil als "derselbe Anspruch" im Sinne dieser Vorschrift nicht die formale Identität der Anträge, sondern der "Kernpunkt" beider Streitigkeiten zu verstehen ist (BGHZ 134, 201 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH).

Für diesen Fall, dass eine negative Feststellungsklage und eine Leistungsklage zum selben Anspruch erhoben werden, kann auch im Rahmen von § 328 Abs. 1Nr. 3 ZPO nichts anderes gelten. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die "Kernpunktlehre" auch im Anwendungsbereich des § 328 Abs. 1 Nr. 3 ZPO heranzuziehen ist (so OLG Hamm FamRZ 2000, 1015). Ungeachtet der verschiedenen Streitgegenstände hat die rechtskräftige Entscheidung in dem einen Verfahren Auswirkungen auf das andere Verfahren. Wird auf die negative Feststellungsklage hin der Anspruch rechtskräftig aberkannt, kann er nicht mehr mit der Leistungsklage eingefordert werden. Ist der Anspruch auf die Leistungsklage hin rechtskräftig zuerkannt worden, kann die Feststellung seines Nichtbestehens nicht mehr begehrt werden. Die rechtskräftige Entscheidung über den Anspruch oder sein Nichtbestehen enthält jeweils auch das kontradiktorische Gegenteil, auf das sich die Rechtskraftsperre des zuerst ergangenen Urteils erstreckt (vgl. Stein/Jonas/Leipold a.a.O. § 322 Rdn. 197). Im Hinblick auf diese Wirkungen ist ein ausländisches Verfahren, in dem eine negative Feststellung begehrt wird, mit dem früher rechtshängig gewordenen inländischen Verfahren, in dem der nämliche Anspruch mit der Leistungsklage durchgesetzt werden soll, im Sinne des § 328 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nicht vereinbar.

5.

Der Anwendung des § 328 Abs. 1 Nr. 3 Alt. 2 ZPO steht auch nicht entgegen, dass die Parteien auf der Klägerseite des vorliegenden Rechtsstreits und der Widerbeklagtenseite des kalifornischen Rechtsstreits nicht identisch sind und dass die Klägerin den Beklagten zunächst aus eigenem, abgetretenem Recht auf Zahlung der Bareinlage in Anspruch genommen hat und den Hilfsantrag erst im September 2000 auf Zahlung an die M. Europa GmbH umgestellt hat.

a)

Die Vorschrift verlangt keine Parteiidentität, setzt aber grundsätzlich voraus, dass die in einem der beiden Verfahren ergehende Entscheidung zwischen den Parteien des anderen Verfahrens Rechtskraftwirkungen auslöst (vgl. BGHR ZPO § 328 Abs. 1 Nr. 3, Unvereinbarkeit 1). Das ist hier der Fall.

Bei einer Klage im Wege gewillkürter Prozessstandschaft, wie sie hier vorliegt, erstreckt sich die Rechtskraft der zugunsten oder zulasten des Prozessstandschafters ergangenen Entscheidung über den Anspruch auf den Rechtsinhaber und umgekehrt (BGHZ 123, 132, 135 f).

b)

Dass die Klägerin zunächst aus abgetretenem Recht und auf Leistung an sich geklagt hatte, ist unerheblich. Denn dies ändert angesichts der besonderen Umstände des Falles nichts daran, dass die Verfahren nicht miteinander vereinbar sind. Die unwirksame Abtretung ist in eine Ermächtigung zur Prozessstandschaft umzudeuten mit der Folge, dass von Anfang an die Geltendmachung der Bareinlageforderung von der Klägerin als fremdes Recht streitgegenständlich war. Unabhängig von der Formulierung des Antrags war damit die im kalifornischen Verfahren begehrte negative Feststellung nicht vereinbar.

aa)

Ob bereits eine Entscheidung im Rechtsstreit zwischen den vorliegenden Parteien über die aus abgetretenem Recht geltend gemachte Bareinlageforderung -insbesondere im Falle einer wirksamen Abtretung - auch Rechtskraftwirkungen im Verhältnis zwischen der M. Europa GmbH und dem Beklagten ausgelöst hätte, ist fraglich. Nach überwiegender Ansicht wirkt zwar im Falle einer treuhänderischen Inkassozession eine Entscheidung über eine Forderung, die vom Inkassozessionar geltend gemacht worden ist, auch für und gegen den Zedenten, da die Forderung in diesem Fall ausschließlich in seinem Interesse beigetrieben wird (Münch-Komm-Gottwald, ZPO, 2. Aufl., § 325 Rdn. 48; Thomas/Putzo, ZPO, 24. Aufl., § 325 Rdn. 4; Baumbach/Hartmann, ZPO, 60. Aufl., § 325 Rdn. 17; a.A. wohl Stein/Jonas/Leipold, a.a.O., § 325 Rdn. 53). Die Klägerin hat im Rechtsstreit u.a. mit Schriftsatz vom 05.02.1999 eine Inkassozession behauptet, was der Beklagte freilich bestritten hat. Zuvor hatte die Klägerin eine Sicherungsabtretung vorgetragen (Schriftsatz vom 08.01.1999), was naheliegend ist. Auch eine Sicherungsabtretung hat treuhänderischen Charakter und erlaubt eine Einziehung der Forderung. Anders als bei der eigentlichen Inkassozession verfolgt aber der Zessionar mit der Einziehung der sicherungshalber abgetretenen Forderung regelmäßig auch sein eigenes Interesse an der Verwertung der Sicherheit und damit der Befriedigung seiner gesicherten Forderung aus dem Verwertungserlös. Es ist deshalb zweifelhaft, ob auch in diesem Fall eine Rechtskrafterstreckung angenommen werden kann. Es dürfte auch kaum ein praktisches Bedürfnis für die Rechtskrafterstreckung geben, denn eine erneute Geltendmachung der Forderung durch den Zedenten kommt in erster Linie dann in Betracht, wenn sie vom Sicherungsnehmer zurück abgetreten wird; in diesem Fall ist er Rechtsnachfolger und es findet eine Rechtskrafterstreckung nach Maßgabe des § 325 Abs. 1 ZPO statt (vgl. dazu auch Leipold a.a.O.). Einer Entscheidung bedarf diese Frage nicht.

bb)

Denn die unwirksame Abtretung ist in eine Ermächtigung zur Geltendmachung des Anspruchs in Prozessstandschaft umzudeuten (§ 140 BGB).

Der Umdeutung gem. § 140 BGB zugänglich sind nichtige Rechtsgeschäfte. Das erfasst nicht nur die Fälle, in denen das Gesetz den Begriff "nichtig" verwendet, sondern auch andere Unwirksamkeitsgründe (Staudinger-Roth, BGB, 13. Bearb., § 140 Rdn 14). Die Umdeutung ist gegebenenfalls im Prozess durch das Gericht vorzunehmen, ohne dass sich eine Partei darauf berufen muss (BGH NJW 1963, 339, 340: "von Amts wegen").

Eine aus Rechtsgründen nichtige oder unwirksame Abtretung kann in eine wirksame Einziehungsermächtigung umgedeutet werden (BGHZ 68, 118, 125; BGH NJW 1987, 3121; BGH WM 1995, 1848, 1855), was nach den insoweit terminologisch nicht immer differenzierenden Begründungen der genannten Entscheidungen die Zustimmung zur gerichtlichen Geltendmachung in Prozessstandschaft einschließt. Das gilt nicht nur für Fälle der Einziehungsermächtigung im eigentlichen Sinne, die den Ermächtigten zur außergerichtlichen Geltendmachung gem. §§ 185, 362 Abs. 2 BGB und auch zur prozessualen Durchsetzung im eigenen Namen, also zur Leistung an ihn ermächtigt. Eine Umdeutung kommt auch dann in Betracht, wenn im wohlverstandenen Interesse der Beteiligten nur eine Ermächtigung zur Klage auf Leistung an den Rechtsinhaber angenommen werden kann (vgl. BGH NJW 1987, 3121).

Der Umdeutung in diesem Sinne zugänglich ist auch eine unwirksame Abtretung der Bareinlageforderung. Eine Einlagenforderung ist grundsätzlich unter der Voraussetzung abtretbar, dass der Gesellschaft dafür ein vollwertiger Erlös zufließt (BGHZ 53, 71, 73; BGH NJW 1992, 2229; Lütter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl., § 19 Rdn. 27; Scholz-Schneider, GmbHG, 9. Aufl., § 19 Rdn. 145, 150; Baumbach/Zöllner, GmbHG, § 19 Rdn. 31; Rowedder, GmbHG, 3. Aufl., § 19 Rdn. 59). Liegen diese Voraussetzungen nicht vor und ist auch kein Ausnahmefall gegeben, in dem es auf eine solche Gegenleistung nicht ankommt (siehe dazu die Genannten), so ist die Abtretung unwirksam. Dieser Fall liegt hier auch aus Sicht der Klägerin vor. Dass gegen die Zulässigkeit einer gewillkürten Prozessstandschaft auch bei Eingreifen des Abtretungsverbots keine durchgreifenden Bedenken bestehen, wurde bereits ausgeführt (oben 1.1. c) bb)).

Die Umdeutung ist somit möglich, wenn angenommen werden kann, dass die Parteien des unwirksamen Geschäfts in Kenntnis der Unwirksamkeit das zulässige Geschäft vorgenommen hätten. Das ist der Fall. Es bestehen keine Zweifel daran, dass die Klägerin und die M. Europa GmbH sich in Kenntnis der Unwirksamkeit der Abtretung darauf verständigt hätten, dass die Klägerin den Einlagenanspruch als Prozessstandschafterin geltend machen solle, um mit der Zahlung der Bareinlage an die Gesellschaft wenigstens die gleiche Möglichkeit des Zugriffs auf dieses Vermögen zu haben wie andere Gläubiger. Dass sich der hypothetische Wille der Beteiligten mit ihrem tatsächlichen Willen deckt, belegt im übrigen die später in diesem Rechtsstreit vorgelegte Ermächtigung vom 17.08.2000.

Dass der Beklagte im Rechtsstreit zunächst das wirksame Zustandekommen einer Abtretungsvereinbarung bestritten hatte, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Für die Frage, wann welcher prozessuale Anspruch rechtshängig geworden ist, kommt es nicht darauf an, ob die Klage zulässig und begründet ist. Abgesehen davon wurde beim Landgericht zunächst die Telefaxkopie vom 15.01.1999 einer Abtretungsvereinbarung vorgelegt und dann von der Klägerin mit Schriftsatz vom 05.02.1999 eine weitere "Schriftliche Bestätigung des Abtretungsvertrags" im Original nachgereicht, mit der sämtliche Ansprüche der M. Europa GmbH auf Erbringung der Bareinlage gegen den Beklagten abgetreten sein sollen. Der Beklagte hat zwar auch in der Folgezeit die Wirksamkeit dieser Abtretungen bezweifelt, nicht aber bestritten, dass die vorgelegten Urkunden die Unterschrift des Geschäftsführer der M. Europa GmbH tragen. Jedenfalls seine auf die Rechtsfolge einer Abtretung gerichtete rechtsgeschäftliche Erklärung steht fest. Ob die Abtretung von Seiten der Klägerin durch vertretungsberechtigte Personen angenommen wurde, wie vom Beklagten im Laufe des Berufungsverfahrens bezweifelt wurde, ist unerheblich, weil die einseitige Erklärung des Geschäftsführers der M. Europa GmbH als Grundlage für die Umdeutung in die nicht annahmebedürftige Ermächtigung zur Klage in Prozessstandschaft ausreicht.

cc)

Es spielt jedenfalls im Rahmen des § 328 Abs. 1 Nr. 3 ZPO keine entscheidende Rolle, dass die Klägerin mit ihrem ursprünglichen Hilfsantrag Zahlung an sich verlangte und dem Antrag in dieser Fassung nicht hätte stattgegeben werden können, weil die aus der Abtretung umzudeutende Ermächtigung bei verständiger Würdigung nur zum Verlangen auf Zahlung an die Gesellschaft berechtigen konnte.

Unabhängig davon war infolge der Umdeutung der fremde, der M. Europa GmbH zustehende Anspruch bestimmend für den Streitgegenstand. Als Streitgegenstand ist nicht der materiell-rechtliche Anspruch, sondern der als Rechtsschutzbegehren aufgefasste eigenständige prozessuale Anspruch zu verstehen, der nach dem maßgeblichen zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff bestimmt wird durch den Antrag und den Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (st. Rspr.; BGH NJW 2001, 157, 158 m.w.N.). Der Lebenssachverhalt wies von Anfang an zwei Elemente auf. Zum einen war dargetan, dass der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der Bareinlage originär in der Person der M. Europa GmbH entstanden war. Zum anderen ergab sich aus dem Vortrag, dass die Klägerin ihr Recht, diesen Anspruch geltend zu machen, aus den behaupteten Abtretungserklärungen ableitete. Deren von Amts wegen vorzunehmende Umdeutung in eine Ermächtigung zur Geltendmachung in Prozessstandschaft bewirkt keine Änderung des Lebenssachverhalts und damit des Streitgegenstands. Mit dem Vorbringen der Klägerin war jedenfalls klar, dass sie den Anspruch lediglich aus abgeleitetem Recht geltend machen wollte. Ist das geltend gemachte Recht in dieser Weise individualisiert, so spielt es für den Streitgegenstand keine Rolle, ob der Kläger das Recht als eigenes oder als fremdes geltend macht (vgl. Grunsky in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Bd. III., S. 109, 114). Der Streitgegenstand ändert sich insbesondere infolge der Umdeutung nicht (vgl. BGH NJW 1993, 3135, 3136).

Daran ändert auch der Umstand nichts, dass dem Antrag in seiner ursprünglichen Fassung, gerichtet auf Zahlung an die Klägerin, nicht hätte stattgegeben werden können, und dass die Umstellung des Antrags auf Zahlung an die Rechtsinhaberin, mit dem die Klägerin alleine Erfolg haben kann, zeitlich erst nach Einreichung des o.g. Antrags beim Superior Court und dem Erlass des Urteils des Superior Courts erfolgt ist.

Ob sich eine solche Antragsumstellung auf den Streitgegenstand auswirkt, ist zweifelhaft. Für den Fall der verdeckten Zession, in der der Zedent zur Geltendmachung der abgetretenen Forderung ermächtigt bleibt, hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass die nach der Offenlegung der Zession im Prozess erforderliche Umstellung des Klageantrags auf Zahlung an den Zessionar keine Änderung des Streitgegenstands bewirkt (BGH NJW 1999, 2110, 2112; ebenso Grunsky a.a.O.; a.A. Musielak-Foerste, a.a.O. § 263 Rdn. 3; Zöller-Greger, a.a.O. § 263 Rdn. 7). Das wäre auf den vorliegenden Fall übertragbar. In beiden Fällen wird von Anfang an das fremde Recht geltend gemacht. Die Fälle unterscheiden sich lediglich darin, dass bei der stillen Zession bis zu ihrer Offenlegung der Kläger, der nicht (mehr) Rechtsinhaber ist, berechtigterweise Zahlung an sich verlangen kann, während das bei der vorliegenden Konstellation nicht der Fall ist. Dieser Unterschied ist für die Frage nach dem Streitgegenstand nicht erheblich. Gegen die Annahme, dass der Streitgegenstand unverändert bleibt, könnte bei Zugrundelegung des zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriffs allerdings sprechen, dass der Antrag und damit das Rechtsschutzbegehren geändert wurde. Entscheidend kommt es darauf nicht an.

Unabhängig davon, ob die Klägerin Zahlung an sich oder an die Rechtsinhaberin verlangte, würde unter den gegebenen Umständen die in einem der beiden konkurrierenden Verfahren ergehende Entscheidung über die Bareinlagepflicht des Beklagten zwischen den Parteien des anderen Verfahrens Rechtskraftwirkungen auslösen. Das Verfahren hat im vorliegenden Rechtsstreit unabhängig von der Fassung des Klageantrags jedenfalls den Anspruch auf Zahlung der Bareinlage als fremdes, der M. Europa GmbH zustehendes Recht zum Gegenstand, so dass die negative Feststellung, wie sie im kalifornischen Verfahren begehrt wurde, in jedem Fall das kontradiktorische Gegenteil darstellt. Eine rechtskräftige Entscheidung über die negative Feststellungsklage steht deshalb der Geltendmachung durch einen Prozessstandschafter in einem weiteren Verfahren in jeder denkbaren Fassung eines Klageantrags entgegen. Umgekehrt würde sich die Rechtskraft einer Entscheidung über den von der Klägerin als fremdes Recht gegenüber dem Beklagten geltend gemachten Anspruch in jedem Falle auf die M. Europa GmbH als Rechtsinhaberin erstrecken. Es spielt keine Rolle, dass die Klage ohne die Umstellung des Hilfsantrags auf Zahlung an die Rechtsinhaberin schon deshalb als unzulässig hätte abgewiesen werden müssen, weil die Ermächtigung zur Geltendmachung in Prozessstandschaft nicht zur Klage auf Zahlung an die ermächtigte Klägerin berechtigte, und es ist unerheblich, dass sich die Rechtskraft einer aus diesem Grund abweisenden Entscheidung nicht auf die Rechtsinhaberin erstreckt hätte (vgl. dazu Grunsky, a.a.O., S. 115 und 125). Für die Unvereinbarkeit der Verfahren im Sinne des § 328 Abs. 1 Nr. 3 ZPO kommt es alleine darauf an, ob sich die Rechtskraft im Falle einer Sachentscheidung in dem einen Verfahren auf das andere auswirkt (MünchKomm-Gottwald, a.a.O., § 328 Rdn. 91). Die Zulässigkeit des vor dem deutschen Gericht rechtshängigen Rechtsstreits ist im Anerkennungsverfahren nicht zu prüfen (BayObLGZ 1983, 21, 23 f; vgl. auch Geimer, IZPR, Rdn. 2892). Das gilt auch für die Prüfung der Anerkennungsfähigkeit des rechtskräftigen ausländischen Urteils im inländischen Verfahren insbesondere dann, wenn der fragliche Verfahrensmangel behebbar ist, wie es hier der Fall ist. Der Kläger hat seinen Antrag, gegebenenfalls auf den nach § 139 ZPO notwendigen Hinweis des Gerichts hin, anzupassen, wie es hier tatsächlich auch geschehen ist. Diese Umstände ändern nichts daran, dass der fragliche Anspruch in dem inländischen Verfahren rechtshängig geworden ist und dass damit trotz der Antragsumstellung das Verfahren einheitlich denselben fremden materiellrechtlichen Anspruch zum Gegenstand hatte, so dass das später rechtshängig werdende Verfahren im Ausland, das die negative Feststellung des nämlichen Anspruchs zum Gegenstand hat, damit nicht zu vereinbaren ist.

6.

Nach alldem ist das Verfahren vor den kalifornischen Gerichten mit dem in Deutschland früher rechtshängig gewordenen Verfahren unvereinbar. Ob dem ausländischen Gericht die frühere Rechtshängigkeit in Deutschland bekannt war und es gegebenenfalls diese nach seinem Verfahrensrecht hätte berücksichtigen müssen, ist unerheblich (Stein/Jonas/Roth, a.a.O., § 328 Rdn. 122; MünchKomm-Gottwald, a.a.O., § 328 Rdn. 90; Musielak-Musielak, a.a.O., § 328 Rdn. 22; vgl. auch BayObLGZ 1983, 21, 25 zur alten Rechtslage).

Das Urteil des Superior Court kann deshalb nicht anerkannt werden, soweit es den Anspruch auf Zahlung der Bareinlage verneint hat. Es steht folglich einer stattgebenden Entscheidung nicht entgegen.

IV.

Über die im Schriftsatz des Beklagten vom 13.09.2000 erklärte Aufrechnung, die auf einen Anspruch gegen die Klägerin aus § 419 BGB gestützt war, ist nicht zu entscheiden. Sie richtete sich gegen den Anspruch aus abgetretenem Recht, der nicht mehr Gegenstand des Rechtsstreits ist.

V.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 ZPO. Danach hat die Klägerin die Kosten zu tragen, soweit sie mit dem Hauptantrag und ihrem insoweit erfolglos gebliebenen Rechtsmittel unterlegen ist. Der Beklagte hat die Kosten zu tragen, soweit er hinsichtlich des Hilfsantrags unterlegen ist.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass die zum Teil- und zum Schlussurteil geführten Berufungsverfahren kosten- und gebührenrechtlich eigenständige Verfahren bzw. Rechtszüge darstellen. Der Kostenentscheidung liegen im übrigen die Streitwerte zugrunde, wie sie in Nr. 4 des Tenors festgesetzt wurden. Der mit dem Hauptantrag u.a. verfolgte Betrag von 400.000,-- US-$ war dabei mit dem Umrechnungskurs zu bewerten, wie er zu Beginn der jeweiligen Instanz galt (§ 15 GKG): Für den Prozessbeginn am 30.12.1997 hat der Senat einen Kurs von 1,79260 DM zugrunde gelegt, für den Eingang der Berufung zum Teilurteil am 19.08.1999 einen Kurs von 1,85756 DM (ermittelt jeweils nach http://www.oanda.com/convert/ classic).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 711, § 108 ZPO.

VI.

Es besteht kein Grund, die Revision gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO (in der seit 1.1.2002 geltenden Fassung, die im Hinblick auf Art. 26 Nr. 7 Satz 2 ZPO anzuwenden ist) zuzulassen.

Die von dem Beklagten als rechtsgrundsätzlich und als zur Fortbildung des Rechts geeignet angesehenen Fragen, ob die Kapitalerhaltungsvorschriften durch die Zulassung der Prozessstandschaft ausgehebelt werden können und ob eine Zession nichtig ist, die zur Verzögerung eines Insolvenzverfahrens dient, stellen sich nicht. Auch im übrigen sind die in dieser Entscheidung angesprochenen Rechtsfragen weder grundsätzlicher Art, d.h. für eine unbestimmte Vielzahl von künftig zu erwartenden Fällen klärungsbedürftig, noch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung der revisionsgerichtlichen Entscheidung bedürftig. Sowohl hinsichtlich der Zulässigkeit der Prozessstandschaft als auch hinsichtlich der fehlenden Erfüllung der Bareinlageforderung und der sich aus § 328 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ergebenden Anerkennungshindernisse sind die grundsätzlichen Rechtsfragen, die sich im vorliegenden Fall stellen, in der Rechtsprechung geklärt, wie sich aus den zitierten Entscheidungen ergibt. Besonderheiten resultieren aus den tatsächlichen und prozessualen Umständen des Einzelfalls, insbesondere aus dem Umstand, dass die Klägerin zunächst den hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf eine unwirksame Abtretung gestützt hat und erst später ihren Antrag auf Zahlung an die Gesellschaft umgestellt hat. Die Entscheidung wird auch insoweit von der dargestellten höchstrichterlichen Rechtsprechung getragen.

Ende der Entscheidung