Judicialis Rechtsprechung

1. Zur Haftung der restlichen Gründungsgesellschafter einer GmbH aus einer im Namen der GmbH i.G. mit einem der Gründungsgesellschafter vereinbarten Schuldübernahme.

2. Die Gründungsgesellschafter haften aus einer im Namen der GmbH i.G. eingegangenen Verbindlichkeit nicht persönlich, wenn die Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB ergibt, daß nicht die bei Vertragsschluß bestehende Vorgründungsgesellschaft, sondern ausschließlich die künftige GmbH oder Vor-GmbH verpflichtet werden sollte.

3. Bei Vermögenslosigkeit der Vor-GmbH trifft die Gesellschafter eine anteilige Außenhaftung für Verbindlichkeiten der Vor-GmbH entsprechend ihrer Beteiligung am Stammkapital.

4. Bei einer sogenannten unechten Vorgesellschaft haften die Gesellschafter für deren Verbindlichkeiten persönlich, unbeschränkt und gesamtschuldnerisch.

Geschäftsnummer: 20 U 87/99 Landgericht Ellwangen 4 O 84/99

In Sachen

Verkündet am 20. September 2000

Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle (Schrimpf) Justizsekretärin

hat der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 02. August 2000 unter Mitwirkung

des Präsidenten des Oberlandesgerichts Stilz,

des Richters am Oberlandesgericht Kaulig und

des Richters am Oberlandesgericht Dörr

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Ellwangen vom 20. August 1999 - Az.: 4 O 84/99 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 13.000 DM abzuwenden, sofern nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Streitwert und Beschwer des Klägers: 90.000 DM

Tatbestand:

Der Kläger nimmt den Beklagten als Gründungsgesellschafter einer GmbH für die Rückzahlung eines Darlehens aus einem Schuldbeitritt in Anspruch.

Aufgrund des schriftlichen Darlehensvertrages vom 05.08.1996 (Anl. K 1) gewährte der Kläger Herrn M ein Darlehen über 90.000,- DM. Der am selben Tag ausbezahlte Darlehensbetrag ist mit 8 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank zu verzinsen.

Der Darlehensnehmer M betrieb unter der Firma "M Kieswerk" ein Kieswerk. Zur Vermeidung eines Unternehmenskonkurses vereinbarte M am 10.09.1997 mit seinem Hauptgläubiger B dem Beklagten und den weiteren Gründungsgesellschaftern D, M und B die Gründung einer GmbH und den Verkauf der Firma M Kieswerk an diese Gesellschaft. Hierzu schloß er am 10.09.1997 als Verkäufer mit der "Fa. M Kies GmbH i.G.", diese vertreten durch die Gründungsgesellschafter, zunächst einen notariellen Vertrag. In dessen Teil "A. Rahmenvereinbarung" wurde die Gründung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung unter der Firma "M Kies GmbH" zwischen den Vertragspartnern vereinbart sowie die Höhe des Stammkapitals und die von den einzelnen Gesellschaftern hierauf zu leistenden Einlagen festgelegt. Die Regelung der gesellschaftlichen Details blieb dem Gesellschaftsvertrag vorbehalten.

Unter "Teil B. Übertragungsvertrag" wurde in § 3 vereinbart, daß der Käufer die Verbindlichkeiten des Verkäufers bis zu einem Betrag von 3 Mio. DM übernimmt und u.a. in die Kredit- und Darlehensverträge gemäß Anlage zum Vertrag zu "Passiva Nr. 4" eintritt. Zu diesen Verträgen gehörte auch der zwischen dem Kläger und M bestehende Darlehensvertrag.

In § 10 der notariellen Urkunde vereinbarten die vertragsschließenden Parteien, dass der Vertrag als aufgehoben gilt, wenn nicht bis zum Ablauf des 29.09.1997 die Rekultivierungsbürgschaft in Höhe von 88.000,00 DM dem Bergamt S vorliegt. Diese Rekultivierungsbürgschaft war u.a. Gegenstand eines Rechtsstreits vor dem Landgericht Cottbus, den der Darlehensnehmer und Verkäufer M gegen den Beklagten und die anderen Gründungsgesellschafter geführt hat. Dieser Rechtsstreit endete am 13.11.1997 mit einem Vergleich.

In gesonderter Urkunde schloß M am selben Tag mit den anderen Gründungsgesellschaftern einen notariellen Gesellschaftsvertrag zur Gründung der M Kies GmbH mit Sitz in A. Von dem Stammkapital der Gesellschaft in Höhe von 400.000 DM übernahm der Beklagte 20.000,- DM.

Die Gesellschaft nahm den Geschäftsbetrieb auf, die Eintragung ins Handelsregister wurde jedoch vom Registergericht durch eine später im Beschwerdeverfahren aufgehobene Entscheidung zunächst abgelehnt. Noch während des Beschwerdeverfahrens erwarben die Gründungsgesellschafter die Geschäftsanteile der vorgegründeten P Vermögensverwaltungs GmbH, mit einem Stammkapital von 50.000 DM und änderten deren Firma mit notariellen Vertrag vom 23.05.1998 in "M Kies GmbH". In einer weiteren notariellen Urkunde vom 23.05.1998 vereinbarten die Parteien des Kaufvertrages vom 10.09.1997 mit der MS Kies GmbH, daß an die Stelle des dortigen Käufers die M Kies GmbH, treten solle.

Später kündigte der Kläger das Darlehen und forderte den Beklagten zur Rückzahlung des Darlehensbetrages einschließlich Zinsen auf. Am 09.02.1999 zahlte der Beklagte an den Kläger 10.000 DM. Der Kläger macht mit der Klage den noch offenen Restbetrag einschließlich Zinsen geltend.

Der Kläger hat in erster Instanz vorgetragen:

Der Beklagte hafte als Gründungsgesellschafter der GmbH infolge der Schuldübernahme bis heute persönlich für den Anspruch des Klägers aus dem Darlehensvertrag vom 05.08.1996. Der notarielle Vertrag von 10.09.1997 sei entgegen der Ansicht des Beklagten nicht nach dessen § 10 aufgehoben. In dem vor dem Landgericht Cottbus geschlossenen Vergleich seien sich die dortigen Prozeßparteien einig gewesen, den Vertrag zu vollziehen. Auch aus dem notariellen Kaufvertrag vom 23.05.1998 ergebe sich, dass der Vertrag vom 10.09.1997 nicht unwirksam sei.

Der Kläger hat beantragt,

der Beklagte wird als Gesamtschuldner neben den Herren M B D, Mu und Bl verurteilt, an den Kläger 103.756,25 DM zuzüglich 10,5 % Zinsen aus 90.000,00 DM seit 10.02.1999 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat vorgetragen,

er sei nicht passiv legitimiert. Die Firma M Kies GmbH i.G. habe mit dem Kläger keinerlei Geschäfte getätigt, für deren Erfüllung er als Gründungsgesellschafter persönlich hafte. Der Vertrag vom 10.09.1997 sei wegen § 10 aufgehoben worden. Die Firma M Kies GmbH, sei grundsätzlich bereit, die Forderung des Klägers zu befriedigen.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 20.08.1999 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beklagte hafte nicht als Gesellschafter der am 10.09.1997 gegründeten Vorgründungsgesellschaft i.e.S. persönlich aus der in § 3 des Kaufvertrages vom 10.09.1997 vereinbarten Schuldübernahme für die Darlehensforderung des Klägers, da die Auslegung ergebe, daß nach dem Willen der Vertragsparteien erst die eingetragene GmbH aus diesem Vertrag berechtigt und verpflichtet werden sollte und eine persönliche Haftung der Gründungsgesellschafter ausgeschlossen sein sollte. Das im Namen der erst künftig entstehenden GmbH abgeschlossene Rechtsgeschäft sei spätestens im notariellen Vertrag vom 23.05.1998 durch deren Geschäftsführer nach § 177 BGB genehmigt worden, so daß es dem Kläger unbenommen sei, die M Kies GmbH auf Rückzahlung des Darlehens in Anspruch zu nehmen, soweit die Genehmigung der mit dieser vereinbarten Schuldübernahme nach § 415 BGB erfolgt sei.

Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seinen Darlehensanspruch weiter. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus:

Das Landgericht sei zwar im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, daß beim Abschluß des notariellen Kaufvertrages vom 10.09.1997 eine sog. Vorgründungsgesellschaft vorgelegen habe, die wie eine OHG oder zumindest wie eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu behandeln sei. Es habe aber zu Unrecht eine persönliche Haftung des Beklagten deshalb verneint, weil sich aus den Vertragsunterlagen angeblich etwas anderes entnehmen lasse. Anläßlich der Beurkundung vom 10.09.1997 sei ausdrücklich besprochen und vereinbart worden, daß die vertragsschließenden Gesellschafter bis zur Eintragung der GmbH persönlich haften. Auch nach der Interessenlage der Vertragsparteien bestünden keine Anhaltspunkte dafür, daß Herr M erst die künftige GmbH habe verpflichten wollen, zumal es nicht in seiner Hand gelegen habe, ob diese tatsächlich gegründet und eingetragen würde. Gerade wenn das Landgericht auf den Wortlaut der notariellen Urkunde vom 10.09.1997 hinweise, wonach sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Kaufvertrag der noch zu gründenden Firma M Kies GmbH zustehen sollten, sei mitnichten davon auszugehen, dass dieser Kaufvertrag erst bei Errichtung und Eintragung der GmbH Wirksamkeit entfalten sollte. Genau das Gegenteil sei unter Ziff. V. des GmbH-Gesellschaftsvertrages, auf den die Rahmenvereinbarung hinweise, vereinbart worden, der unstreitig wie folgt lautet:

"Die Beteiligten wurden von der amtierenden Notarin hingewiesen, daß bis zur Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister die in ihrem Namen Handelnden persönlich haften."

Zumindest habe der Beklagte den ihm obliegenden Beweis, daß er seine grundsätzlich bestehende Haftung als Mitglied der Vorgründungsgesellschaft begrenzt habe, nicht erbracht. Es liege deshalb entgegen der Auffassung des Landgerichts sehr wohl eine "Handelndenhaftung" nach § 11 Abs. 2 GmbHG vor.

Selbst wenn man unterstelle, der Kaufvertrag sei unter einer aufschiebenden Bedingung gemäß § 158 BGB geschlossen worden, ergebe sich die Haftung des Beklagten daraus, daß sich der Beklagte und seine Mitgesellschafter das Bergrecht des Herrn M ohne Gegenleistung angeeignet hätten, indem mit Vertrag vom 23.05.1998 sämtliche Aktiva der GmbH i.G. auf eine neue "Schubladen-50.000 DM-GmbH" übertragen worden seien, die zwischenzeitlich liquidiert worden sei.

Die Haftung des Beklagten ergebe sich auch daraus, daß die Vorgründungsgesellschaft aufgrund der notariellen Beurkundung vom 10.09.1997 ein knappes Jahr lang wirtschaftlich tätig geworden sei. Aufgrund der Aufgabe der Absicht zur Eintragung der GmbH i.G. ergebe sich die volle Haftung eines jeden Handelnden, die nicht durch die Eintragung einer neuen, anderen GmbH ersetzt werden könne, deren Stammkapital wesentlich niedriger sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner neben den Herren M B, D, Mu und Bl an den Kläger 103.756,25 DM zuzüglich 10,5 % Zinsen aus 90.000,00 DM seit 10.02.1999 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Ergänzend trägt er vor: Entgegen der Behauptung des Klägers sei anläßlich der Beurkundung am 10.09.1987 eine persönliche Haftung der Gründungsgesellschafter nicht vereinbart worden. Der vom Kläger benannte Zeuge Str habe lediglich als juristischer Vertreter von Herrn M bei den Verhandlungen wegen der Gesellschaftsgründung Bedenken geäußert, daß diese eventuell Eintragungsschwierigkeiten bekommen könne, weil möglicherweise die Auffassung vertretbar sei, daß es sich um eine umgangene Sachgründungs-Gesellschaft handele und sich damit für die Vertragschließenden ein Risiko abzeichne, weil alle bis zur Eintragung der GmbH persönlich haften würden. Dem sei jedoch von den anderen Vertragspartnern widersprochen worden. Die Gründungsgesellschafter seien sich anschließend einig gewesen, daß der Vertrag erst die gegründete und eingetragene GmbH berechtigen und verpflichten solle und der Wortlaut der zu schließenden Verträge dies auch deutlich mache. Herr M habe auch kein Sicherungsbedürfnis gehabt. Er habe seine Bergrechte bereits durch den Vertrag vom 07.12.1996 an den Zeugen B zur Sicherung abgetreten gehabt. Die Übertragung der Bergrechte sei auch nicht auf die M Kies GmbH i.G. oder deren Gesellschafter erfolgt, sondern erst durch den notariellen Vertrag vom 23.05.1998 auf die seit dem 02.02.1998 im Handelsregister beim AG Köln eingetragene GmbH. Der Liquidator dieser GmbH sei auch grundsätzlich bereit, die Darlehensforderung des Klägers zu begleichen. Die Abwicklung werde aber dadurch erschwert, daß der Zeuge Str im Namen des Herrn M diese Gesellschaft in letztlich unsinnige Rechtsstreitigkeiten verwickle.

Hilfsweise erklärt der Beklagte die Aufrechnung gegenüber dem Klageanspruch mit Forderungen von Altgläubigern des Herrn M gegen Herrn M aus abgetretenem Recht.

Der Senat hat Beweis erhoben über den Inhalt der anläßlich der Beurkundung vom 10.09.1997 hinsichtlich der Haftung der Gründungsgesellschafter getroffenen Vereinbarung durch Vernehmung der Zeugen Str, B und K. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 02.08.2000 verwiesen. Die Akten des Landgerichts Cottaus - Az.: 4 O 429/97 - wurden zu Informationszwecken beigezogen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften vom 19.04.2000 und 02.08.2000 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung des M gewährten Darlehens nicht zu. Durch die in Teil B § 3 des notariellen Vertrages vom 10.09.1997 vereinbarte Schuldübernahme, hinsichtlich deren Wirksamkeit auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen wird, ist entgegen der Ansicht des Klägers eine persönliche Haftung des Beklagten nicht begründet worden. Eine mögliche Haftung aufgrund der Beteiligung des Beklagten an der mit Abschluß des notariellen Gesellschaftsvertrag vom 10.09.1997 entstandenen Vorgesellschaft bestünde nur in Höhe einer Quote entsprechend der Beteiligung des Beklagten an der Vor-GmbH und wäre deshalb jedenfalls durch die vom Beklagten geleistete Zahlung in Höhe von 10.000,- DM erfüllt.

I.

Das Landgericht hat die notarielle Urkunde vom 10.09.1997 zutreffend dahin ausgelegt, daß eine persönliche Haftung der Gründungsgesellschafter durch die in Teil B § 3 vereinbarte Schuldübernahme nicht begründet werden sollte. Die vom Senat ergänzend durchgeführte Vernehmung der Zeugen Str, B und K hat dies bestätigt.

1. Bei der Entstehung einer GmbH ist zwischen der Vorgründungsgesellschaft, der Vorgesellschaft und der eigentlichen GmbH zu unterscheiden. Die Vorgründungsgesellschaft ist ein vorbereitender Zusammenschluß der Gründer durch einen Vorvertrag mit dem Ziel, zur Gründung der GmbH zusammenzuwirken. Die Vorgründungsgesellschaft besteht bis zum Abschluß des notariellen Gesellschaftsvertrages. Sie hat mit der in Aussicht genommenen Gesellschaft mit beschränkter Haftung noch nichts zu tun. Es handelt sich vielmehr um eine eigenständige Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder, wenn bereits ein Handelsgeschäft betrieben wird, um eine offene Handelsgesellschaft, für deren Schulden alle Beteiligten unbeschränkt persönlich haften. Da GmbH-Recht noch nicht gilt, gehen Rechte und Verbindlichkeiten der Vorgründungsgesellschaft mit der GmbH-Gründung nicht automatisch auf die mit Abschluß des notariellen Gesellschaftsvertrages entstehende Vorgesellschaft oder die spätere GmbH über. Auch § 11 Abs. 2 GmbHG ist auf die Vorgründungsgesellschaft noch nicht anwendbar.

Die bereits durch Gesellschaftsvertrag gegründete, aber noch nicht eingetragene GmbH (Vor-GmbH oder Vorgesellschaft) stellt nach neuerer ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Rechtsgebilde eigener Art dar, das als notwendige Vorstufe zur juristischen Person dem Recht der eingetragenen GmbH schon insoweit untersteht, als es mit ihrem besonderen Zweck vereinbar ist und nicht die Rechtsfähigkeit voraussetzt (vgl. BGHZ 51, 30, 32 und BGHZ 80, 212, 214; BGH NJW 1993, 459 jeweils m.w.N.). Dieses Rechtsgebilde ist nach heute nahezu einhellig vertretener Meinung zum Auftreten und Handeln im Rechts- und Geschäftsverkehr im weiten Umfang berechtigt und dabei - abgesehen von der Rechtsfähigkeit im engeren Sinne - einer juristischen Person bereits weitgehend angenähert (vgl. BGHZ 45, 338, 348; 80, 129, 132; BGH NJW 1993, 459; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Aufl., § 11 RN 45 ff.; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl., § 11 RN 3 f.). Die Vorgesellschaft wandelt sich mit der Erlangung der Rechtsfähigkeit ipso jure mit allen ihren Aktiven und Passiven in die GmbH um, ist also mit ihr identisch (BGH NJW 1993, 459).

2. Für die hier streitige Frage der Zurechnung von Willenserklärungen der Gesellschafter ist entscheidend, ob diese im Namen der Vorgründungsgesellschaft oder im Namen der noch nicht existenten künftigen (Vor-) GmbH gehandelt haben. Im letzteren Fall ist das Rechtsgeschäft nach § 177 BGB genehmigungsbedürftig, da die GmbH (und auch die Vor-GmbH) noch nicht entstanden ist und deshalb auch noch kein Vertretungsorgan hat. Bei der Auslegung ist zu bedenken, daß dann, wenn das Geschäft sogleich wirksam werden soll, der Handelnde nur im eigenen Namen oder im Namen der Gründergesamtheit handeln kann, da die zu gründende GmbH noch nicht vorhanden ist. Ein Handeln im Namen der künftigen (Vor-) GmbH kann deshalb nur dann angenommen werden, wenn dem Geschäftsgegner bekannt ist, daß die GmbH noch nicht errichtet ist und das Rechtsgeschäft nach dem Willen beider Vertragsseiten erst nach ihrer Errichtung wirksam werden soll. Unter Anwendung der für die Vertretung bei einem unternehmensbezogenen Geschäft entwickelten Grundsätze ist nach der zutreffenden Auffassung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGH NJW 1982, 932; NJW 1983, 2822; NJW 1984, 2164; NJW 1992, 2698; NJW 1998, 1645; Karsten Schmidt GmbHR 1998, 613) davon auszugehen, daß bei Rechtsgeschäften der Gründungsgesellschafter mit Dritten im Zweifel die Vorgründungsgesellschaft als wahrer Rechtsträger eines im Vorgründungsstadium bereits betriebenen Unternehmens berechtigt und verpflichtet wird. Allein der Umstand, daß für eine GmbH i.Gr. gehandelt wird, bewirkt keine Beschränkung der Haftung (vgl. BGH NJW 1983, 2832; NJW 1998, 1645). Eine Ausnahme von dieser Regel besteht indes dann, wenn die Auslegung nach §§ 133, 157 BGB ergibt, daß nicht der derzeit existente, nur unrichtig bezeichnete Unternehmensträger, sondern ausschließlich die künftige GmbH verpflichtet werden sollte.

3. Nach diesen Grundsätzen hat das Landgericht eine Verpflichtung der Vorgründungsgesellschaft aufgrund einer Auslegung der notariellen Urkunde vom 10.09.1997 mit im wesentlichen zutreffender Begründung, auf die verwiesen werden kann, verneint.

Der Wortlaut des Vertrages ist nicht eindeutig, spricht aber eher für ein Handeln im Namen der GmbH ("in Gründung befindliche GmbH") als im Namen der Gesellschafter.

Die Besonderheit des Streitfalles liegt darin, daß die Gründungsgesellschafter vor dem Entstehen der Vorgesellschaft durch die notarielle Beurkundung des GmbH-Gesellschaftsvertrages überhaupt nicht nach außen rechtsgeschäftlich tätig geworden sind, sondern die Schuldübernahme mit einem Gründungsgesellschafter in Teil B derselben notariellen Urkunde vereinbart haben, die in Teil A den Gründungsvorvertrag (Vorgründungsvertrag) enthält. Entgegen den in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bisher entschiedenen Fällen wurde damit nicht bereits vor Errichtung der GmbH durch die Vorgründungsgesellschaft ein Unternehmen betrieben, sondern - wie allen Beteiligten bewußt war - im Vorgriff auf den zeitlich unmittelbar danach beurkundeten GmbH-Gesellschaftsvertrag gehandelt. Bei dieser Sachlage konnte der Gründungsgesellschafter M als Vertragspartner des Kaufvertrages ohne eine ausdrückliche dahingehende Klarstellung die Erklärungen der anderen Gründungsgesellschafter redlicherweise nicht dahin verstehen, daß der Kaufvertrag bereits vor der in unmittelbarem Anschluß geplanten und durchgeführten Errichtung der GmbH durch notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrages gegenüber den Gründungsgesellschaftern durchsetzbare Rechte und Pflichten begründen sollte. Soweit die Berufung demgegenüber geltend macht, eine Verpflichtung der künftigen GmbH habe deshalb nicht im Interesse des Verkäufers gelegen, weil er sonst ein unkalkulierbares Risiko eingegangen wäre, verkennt sie den Unterschied zwischen Vorgründungsgesellschaft und Vorgesellschaft. Nicht die Vorgründungsgesellschaft sollte den Geschäftsbetrieb am nächsten Tag aufnehmen, sondern die durch Abschluß des GmbH-Gesellschaftsvertrages entstandene Vorgesellschaft (Vor-GmbH). Die beabsichtigte Übernahme des Kieswerks durch die Vorgesellschaft (Vor-GmbH) könnte deshalb allenfalls dafür sprechen, daß der Kaufvertrag bereits mit Abschluß des GmbH-Gesellschaftsvertrages durchsetzbare Rechte und Pflichten begründen sollte, daß also nicht erst eine Verpflichtung der mit Eintragung ins Handelsregister entstehenden GmbH, sondern bereits eine Verpflichtung der Vor-GmbH begründet werden sollte. Die Gründungsgesellschafter hatten jedenfalls erkennbar keinerlei Interesse, den Kaufvertrag schon vor Errichtung der GmbH durch die notarielle Beurkundung des GmbH-Gesellschaftsvertrages zu vollziehen und die gesamtschuldnerische persönliche Haftung für die in Höhe von mehreren Millionen DM bestehenden Schulden des M zu übernehmen.

Auch der unter Ziff. V des notariellen GmbH-Gesellschaftsvertrags vom 10.09.1997 enthaltene Hinweis darauf, daß bis zur Eintragung der GmbH im Handelsregister die in ihrem Namen Handelnden persönlich haften, betrifft entgegen der Ansicht des Klägers nicht die Vorgründungsgesellschaft, für die nach h.M. die Handelndenhaftung aus § 11 Abs. 2 GmbHG nicht gilt (vgl. BGH NJW 1984, 2164), sondern die mit der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrages entstandene Vorgesellschaft.

Die ergänzende Vernehmung Zeugen Str B und K durch den Senat hat ergeben, daß eine persönliche Verpflichtung der Gründungsgesellschafter auch nicht dem bei der Auslegung vorrangigen wirklichen, in der Vertragsurkunde nur nicht hinreichend zum Ausdruck gekommenen Willen der Parteien des Vertrages vom 10.09.1997 entsprach.

Bereits der vom Kläger benannte Zeuge Str konnte dessen Behauptung, anläßlich der Beurkundung vom 10.09.1997 sei ausdrücklich vereinbart worden, daß die Gründungsgesellschafter persönlich haften, nicht bestätigen. Nach seiner Erinnerung war es vielmehr so, daß der Zeuge als Vertreter des Gründungsgesellschafters M die Rechtsauffassung vertreten hatte, eine persönliche Haftung der Gesellschafter ergebe sich aus der für den nächsten Tag geplanten Aufnahme der Geschäftstätigkeit der GmbH, weil die Voraussetzungen für eine Eintragung ins Handelsregister nicht gegeben seien.

Dieser Hinweis betraf damit offensichtlich ebenfalls nur die gesetzliche Haftung für Verbindlichkeiten der Vor-GmbH und nicht die Haftung der Vorgründungsgesellschaft, die mit der notariellen Beurkundung des GmbH-Gesellschaftsvertrages am 10.09.1997 durch Zweckerreichung ihr Ende fand. Auf eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung einer gesamtschuldnerischen persönlichen Verpflichtung der Gründungsgesellschafter bestand der Zeuge nach seiner Aussage im Gegensatz zu dem Anstellungsvertrag des Herrn M der bereits nach seinem Wortlaut zwischen "den Gesellschaftern der GmbH i.G. und Herrn M geschlossen worden ist, nicht.

Auch die Zeugen B und K haben angegeben, daß durch die Bezeichnung GmbH i.G. im Kaufvertrag habe klargestellt werden sollen, daß nur die GmbH eine Verpflichtung eingehen sollte. Dies ist auch unter Berücksichtigung des persönlichen Interesses der Zeugen am Gegenstand ihrer Aussage glaubhaft, zumal für die anderen Gründungsgesellschaftern keinerlei Anlaß bestand, im Rahmen der Gründung der GmbH eine über die gesetzliche Haftung hinausgehende persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten des M zu übernehmen.

II.

Eine vom Kläger ohne nähere Begründung angesprochene Handelndenhaftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG trifft den Beklagten im Zusammenhang mit der Schuldübernahme vom 10.09.1997 nicht, da die Vor-GmbH zum Zeitpunkt dieser Vereinbarung noch nicht entstanden war, dementsprechend noch keine Geschäftsführer als mögliche "Handelnde" hatte (vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 15. Aufl., § 11 RN 14) und die tatsächlichen Verhältnisse dem Vertragspartner bekannt waren (vgl. Scholz/Karsten Schmidt, GmbHG, 9. Aufl., § 11 RN 18).

III.

Auch unter dem Gesichtspunkt der Gesellschafterhaftung für die durch das Gesellschaftsvermögen der Vor-GmbH nicht gedeckten Anfangsverluste besteht der geltend gemachte Anspruch nicht.

1. Es ist bereits fraglich, ob durch die Schuldübernahme vom 10.09.1997 eine Verpflichtung der Vor-GmbH begründet werden sollte. Wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat, kommt bei Offenlegung des Grün-Jungstatbestandes in Betracht, daß nach dem Willen der Beteiligten erst die eingetragene GmbH berechtigt und verpflichtet sein soll, d.h. daß die Verpflichtung aufschiebend bedingt durch die Eintragung begründet wird. Ein derartige aufschiebend bedingte Verpflichtung der künftigen GmbH liegt aus den vom Landgericht dargelegten Gründen nahe und wurde auch von den Zeugen B und K bekundet.

In diesem Fall wäre eine Haftung des Beklagten aufgrund der gescheiterten Eintragung der GmbH nicht begründet, da die Bedingung nicht eingetreten ist. Da die Firma M Kies GmbH bei Abschluß des notariellen Kaufvertrages noch nicht errichtet war und damit auch noch nicht über ein Vertretungsorgan verfügte, bedurfte das im Namen des künftigen Rechtsträgers abgeschlossene Rechtsgeschäft zu seiner Wirksamkeit noch der Genehmigung nach § 177 BGB. Eine solche konnte hier nicht erfolgen, weil - was das Landgericht übersehen hat - die bei der Vereinbarung der Schuldübernahme in Aussicht genommene, mit not. Vertrag vom 10.09.97 errichtete GmbH nicht zur Eintragung gekommen ist. Insoweit ist daher nur ein vom Kläger nicht ausdrücklich geltend gemachter Schadensersatzanspruch aus § 179 BGB denkbar. Eine Haftung aus § 179 BGB scheidet indes nach § 179 Abs. 3 BGB deshalb aus, weil den Vertragsparteien bekannt war, daß die GmbH noch nicht existierte und deshalb die Gründungsgesellschafter wie Vertreter ohne Vertretungsmacht handelten.

2. Daneben kommt aber auch ich Betracht, daß nach dem Willen der Beteiligten aus dem notariellen Kaufvertrag bereits die mit Abschluß des notariellen GmbH-Gesellschaftsvertrag entstandene Vor-GmbH berechtigt und verpflichtet sein sollte. Auch wenn man dies zugunsten des Klägers annimmt und eine wirksame Verpflichtung der Vor-GmbH aufgrund einer stillschweigenden Genehmigung des durch die Gründungsgesellschafter für die noch nicht entstandene Vor-GmbH geschlossenen Kaufvertrages durch deren Geschäftsführer bejaht, folgt hieraus kein weitergehender Zahlungsanspruch des Klägers gegen den Beklagten.

Nach der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.01.1997 (BGH NJW 1997, 1507), der sich das Bundesarbeitsgericht und das Bundessozialgericht angeschlossen haben, haften die Gesellschafter, die ihre Eintragungsabsicht aufgegeben und den Geschäftsbetrieb der Vorgesellschaft beendet haben, entsprechend ihrem Beteiligungsverhältnis für die durch das Gesellschaftsvermögen nicht gedeckten Anfangsverluste aus einer mit ihrem Einverständnis durchgeführten Geschäftstätigkeit der Vor-GmbH. Da der Beklagte nur mit 5 % am Stammkapital der GmbH beteiligt werden sollte, haftet er indes - vorbehaltlich des Ausfalls eines anderen Gesellschafters analog § 24 GmbHG - grundsätzlich auch nur für 5 % der Verluste. Bezogen auf die Klageforderung hätte der Beklagte damit seine Verlustausgleichsverpflichtung durch die unstreitige Teilzahlung in Höhe von 10.000,- DM erfüllt. Die Voraussetzungen für das Vorliegen einer sog. unechten Vorgesellschaft, bei der die Gesellschafter unbeschränkt und gesamtschuldnerisch persönlich haften, hat der Kläger nicht dargetan.

a) Der Bundesgerichtshof geht von einer grundsätzlichen Innenhaftung der Gründungsgesellschafter gegenüber der Vor-GmbH aus. Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Innenhaftung ausnahmsweise in eine Außenhaftung umschlagen kann, hat der Bundesgerichtshof offen gelassen (vgl. die Übersicht zum Meinungsstand bei Scholz/Karsten Schmidt, GmbHG, 9. Aufl., § 11 RN 81 u. BSG ZIP 2000, 494, 496). Bundesfinanzhof, Bundessozialgericht und Bundesarbeitsgericht haben sich dafür entschieden, daß dem Gläubiger ausnahmsweise der unmittelbare Zugriff auf das Vermögen der Gründungsgesellschafter gestattet ist, wenn die Vor-GmbH vermögenslos ist, insbesondere keinen Geschäftsführer mehr hat und auch ein Konkursantrag keine Aussicht auf Erfolg verspricht oder wenn weitere Gläubiger nicht vorhanden sind (BAG ZIP 2000, 1546, 1549; BSG ZIP 2000, 494, 497 m.w.N.). Hierzu fehlt ein substantiierter Vortrag des Klägers (vgl. zum Umfang der Darlegungslast des Gläubigers Goette, DStR 1998,179, 181); LAG Köln DStR 1998, 178).

b) Dies kann jedoch letztlich dahinstehen, da der Kläger jedenfalls eine Außenhaftung nur in Höhe der Beteiligungsquote des Beklagten an der Vor-GmbH bezogen auf die konkrete Forderung geltend machen könnte. Die Gründungsgesellschafter haften grundsätzlich für jede einzelne Verbindlichkeit der Vorgesellschaft nur anteilig. Diese quotale Haftungsbeschränkung führt zu Teilschulden i.S.d. § 420 BGB (BSG ZIP 2000, 494, 498; BFH ZIP 1998, 1149, 1151; BAG ZIP 2000, 1546, 1549; BAG ZIP 1997, 1544 = NJW 1997, 3331). Eine ihn treffende Teilschuld hätte der Beklagte deshalb durch die Zahlung in Höhe von 10.000 DM erfüllt.

Demgegenüber haften die Gesellschafter einer sogenannten unechten Vorgesellschaft für deren Verbindlichkeiten persönlich, unbeschränkt und gesamtschuldnerisch - je nach dem Geschäftsgegenstand - gemäß den Grundsätzen der Haftung in der offenen Handelsgesellschaft oder der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (BAG ZIP 2000, 1546, 1549; BSG ZIP 2000, 494, 498; BFH ZIP 1998, 1149, 1151). Eine Vorgesellschaft wird als unechte Vorgesellschaft behandelt, wenn sie nicht ins Handelsregister eingetragen wird, weil u.a. entweder die Gründer von vornherein nicht die Absicht gehabt haben, die Eintragung als GmbH zu erreichen, oder wenn der Eintragungsantrag nicht ernsthaft weiter betrieben wird, insbesondere bestehende Eintragungshindernisse nicht beseitigt oder Eintragungsunterlagen nicht unverzüglich beschafft werden, oder wenn die Eintragung aus anderen Gründen scheitert und die Gesellschaft trotzdem ihre Geschäfte weiterbetreibt.

Die gesamtschuldnerische Haftung greift unter diesen Voraussetzungen rückwirkend ein, d.h. sie erfaßt alle Verbindlichkeiten, die während der Entstehung der Vorgesellschaft entstanden sind (vgl. BSG ZIP 2000, 494, 498; Goette DStR 1998, 179, 181; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 9. Aufl., § 11 RN 89). Der Beklagte würde deshalb nach diesen Grundsätzen für eine Darlehensverbindlichkeit der Vor-GmbH haften, wenn deren Gesellschafter die Geschäftstätigkeit der Vor-GmbH auch noch nach Aufgabe oder Scheitern der Eintragungsabsicht weiter geführt hätten.

Einen substantiierter Vortrag hierzu hält der Kläger indes auch in seinem nachgereichten Schriftsatz nicht. Er behauptet lediglich die Vorgründungsgesellschaft sei aufgrund der notariellen Beurkundung vom 10.09.1997 ein knappes Jahr lang wirtschaftlich tätig gewesen. Er verwechselt dabei nicht nur wiederum Vorgründungsgesellschaft und Vorgesellschaft, sondern macht - was entscheidend ist - keinerlei Angaben dazu, wann die Eintragung der M Kies GmbH i.G. ins Handelsregister gescheitert ist. Auch die Dauer der Geschäftstätigkeit ist übertrieben dargestellt, da die neue M Kies GmbH bereits mit notariellem Vertrag vom 23.05.98 an die Stelle der M Kies GmbH i.G. getreten ist und keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, daß letztere nach diesem Zeitpunkt noch geschäftlich tätig geworden ist. Der Zeitraum von 8 1/2 Monaten ist aber nicht so lang, daß prima facie von einer unzulässig verzögerten Betreibung der Eintragung ausgegangen werden kann.

IV.

Soweit die nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze der Klägervertreter vom 12.09.2000 und 18.09.2000 neuen Sachvortrag enthalten, ist eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht geboten.

V.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung