Judicialis Rechtsprechung

2. "Umlaufvermögen" i. S. d. § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 StromNEV ist nur das betriebsnotwendige, d. h. der Netzunterhaltung und dem Netzbetrieb dienende Umlaufvermögen.

3. Die materielle Beweislast für die Betriebsnotwendigkeit der von ihm bei der Eigenkapitalverzinsung angesetzten Vermögenswerte trägt der antragsstellende Netzbetreiber.

Geschäftsnummer: 202 EnWG 8/06

Verkündet am 05. April 2007

In dem Rechtsstreit

wegen Genehmigung Stromnetzentgelte

hat der Kartellsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart mit Zustimmung der Parteien im schriftlichen Verfahren nach dem Sach- und Streitstand vom 21.03.2007 (Eingang des Schriftsatzes der Antragstellerin vom 21.03.2007) unter Mitwirkung von

Vors. Richter am Oberlandesgericht Dr. Müller Richter am Oberlandesgericht Holzer Richter am Oberlandesgericht Stefani

beschlossen:

Tenor:

I. Die Beschwerde der Antragstellerin vom 06.11.2006 gegen den Genehmigungsbescheid der Antragsgegnerin vom 04.10.2006, Az.: 1-4455.4/41, wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

IV. Beschwerdewert: 150.000 €

Gründe:

Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, jedoch unbegründet. Zwar ist die Feststellung der kalkulatorischen Restwerte zum 31.12.2004 und damit auch die Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung sowie der kalkulatorischen Gewerbesteuer, die die Antragsgegnerin dem Genehmigungsbescheid vom 04.10.2006 zu Grunde gelegt hat, fehlerhaft. Die während des Beschwerdeverfahrens von der Antragsgegnerin vorgenommene und mit Schriftsatz vom 12.03.2007 als Anlage BG 8 vorgelegte Neuberechnung der Netzkosten, deren rechnerische Richtigkeit die Antragstellerin nicht bestritten hat, beruht jedoch nicht mehr auf rechtlichen Fehlern. Da sie zum Ergebnis führt, dass sich die Netzkosten statt auf 1.717.204,43 € (Genehmigungsbescheid) nur auf 1.690.432,41 € belaufen, und sich unter Zugrundelegung dieser Netzkosten daher noch niedrigere Netzentgelte als genehmigt ergeben würden, hat die auf Neubescheidung gerichtete Beschwerde der Antragstellerin keinen Erfolg, da der Genehmigungsbescheid nicht zu ihrem Nachteil fehlerhaft ist.

A.

Die Antragstellerin ist ein Energieversorgungsunternehmen, das das Elektrizitätsversorgungsnetz im Bereich der S. betreibt. Wegen der näheren Einzelheiten des von der Antragstellerin betriebenen Stromnetzes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Genehmigungsbescheid vom 04.10.2006 unter II 1 A Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 28.10.2005 (Akten der Antragstellerin, 1-4455.4/41, Bl. 41/1), bei der Antragsgegnerin eingegangen am 31.10.2005, beantragte die Antragstellerin gem. § 23a Abs. 2 EnWG die Genehmigung der im Genehmigungsbescheid unter I 1, Spalte "Beantragtes Entgelt", wiedergegebenen Netznutzungsentgelte (netto) mit folgender Maßgabe:

"Wir beantragen die Genehmigung zum 1. Januar 2006, jedoch nicht früher als mit einer Frist von sechs Wochen zum Monatsende nach Zustellung des Genehmigungsbescheides. Die Genehmigung ist für die Dauer von 24 Monaten, zumindest aber für 12 Monate zu erteilen."

Mit Schreiben vom 28.08.2006 (1-4455.4/41, Bl. 41/18 = Anlage BF 13) teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie verschiedene von der Antragstellerin angesetzte Kostenpositionen kürzen werde, und forderte sie auf, auf dieser Grundlage eine neue Kalkulation der Stromnetznutzungsentgelte vorzunehmen. Mit Schreiben vom 15.09.2006 (1-4455.4/41, Bl. 41/20 = Bf 14) übersandte die Antragstellerin der Antragsgegnerin eine entsprechende neue Berechnung der Netznutzungsentgelte, teilte jedoch gleichzeitig mit, dass sie unverändert an der in ihrem ursprünglichen Antrag enthaltenen Kalkulation festhalte.

Hierauf erließ die Antragsgegnerin den Genehmigungsbescheid vom 04.10.2006 (1-4455.4/41, Bl. 41/21 = BF 1), mit dem sie für den Zeitraum vom 01.01.2006 bis zum 31.12.2007 die unter I 1, Spalte "Entgelt netto", genannten reduzierten Netznutzungsentgelte (netto) genehmigte und die darüber hinausgehenden "Netznutzungsentgelt-Anträge" ablehnte. In den Gründen des Genehmigungsbescheides führte die Antragsgegnerin aus, dass u.a. folgende von der Antragstellerin angesetzten Kostenpositionen nicht anerkannt würden:

"...

cc) 87.926,81 € bei den kalkulatorischen Abschreibungen aus der Neuberechnung der kalk. Restwerte nach § 32 Abs. 3 StromNEV durch die Zugrundelegung von kürzeren Nutzungsdauern für die Zeit bis 1993 und Kürzung von Abschreibungen auf GWG bis Zugangsjahr 1999,

dd) 87.398,00 € aus der Neuberechnung der kalk. Eigenkapitalverzinsung,

ee) 12.624,03 € aus der Neuberechnung der kalk. Gewerbesteuer,..."

Wegen des weiteren Inhalts des Genehmigungsbescheides wird auf diesen verwiesen. Der Genehmigungsbescheid wurde der Antragstellerin am 09.10.2006 zugestellt (1-4455.4/41, Bl. 41/22).

Mit Schriftsatz vom 06.11.2006 (Bl. 1/27), bei Gericht eingegangen am 07.11.2006, legte die Antragstellerin gegen den Genehmigungsbescheid Beschwerde ein.

Nach Erteilung diverser Hinweise durch den Senat im Verhandlungstermin vom 05.02.2007 hat die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 12.03.2007 eine Neuberechnung der Netzkosten vorgelegt (Anlage BG 8, Bl. 582 ff), die zum Ergebnis führt, dass statt der dem Genehmigungsbescheid zu Grunde gelegten Netzkosten von 1.717.204,43 € tatsächlich nur Netzkosten von 1.690.432,41 € anzusetzen seien (Differenz: 26.772,02).

Zur Begründung ihrer Beschwerde trägt die Antragstellerin vor:

Sie begrenze ihren Vortrag "zunächst" auf folgende Punkte:

- Kürzung der kalkulatorischen Abschreibungen (§ 6 StromNEV) um 87.926,81 €, die auf fehlerhafter Nichtanwendung der Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV i. V. m. Anlage 1 zur StromNEV und somit falscher Berechnung der kalkulatorischen Restwerte zum 31.12.2004 beruhe,

- Kürzung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung (§ 7 StromNEV) um 87.398,00 €, die aus der fehlerhaften Berechnung der kalkulatorischen Restwerte und einer fehlerhaften Kürzung der Bilanzwerte des Umlaufvermögens von 1.265.492,49 € auf 309.660,95 € resultiere,

- Kürzung der kalkulatorischen Gewerbesteuer (§ 8 StromNEV) um 12.624,03 €, die auf der fehlerhaften Kürzung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung beruhe,

- unzulässige Anordnung der Rückwirkung der Genehmigung für die Zeit ab 01.01.2006.

Ihre auf bloße Neubescheidung des Genehmigungsantrags vom 28.10.2005 gerichtete Bescheidungsbeschwerde sei statthaft, da ein Bescheidungsantrag nicht nur in den Fällen zulässig sei, in denen die Sache nicht zur Spruchreife gebracht werden könne, sondern auch dann, wenn auf den begehrten Verwaltungsakt ein gebundener Anspruch bestehe. Der Bescheidungsantrag sei als Minus im Verpflichtungsantrag enthalten. Der Antrag sei auch hinreichend bestimmt, da das gesamte zur Beurteilung notwendige Zahlenwerk und die Dokumentation nach § 28 StromNEV im ursprünglichen Genehmigungsantrag vom 28.10.2005 sowie den Stellungnahmen der Antragstellerin im Verwaltungsverfahren enthalten und außerdem der Beschwerdeschrift als Anlagen beigefügt seien.

Die Beschwerde sei hinsichtlich der angegriffenen Feststellungen auch begründet:

1. Restwerte des Sachanlagevermögens zum 31.12.2004:

a. Netzkostenberechnung gem. Genehmigungsbescheid:

Die von der Antragsgegnerin im Genehmigungsbescheid vorgenommene Berechnung der kalkulatorischen Restwerte zum 31.12.2004 sei fehlerhaft, weil die Antragsgegnerin für die Zeit bis zum 31.12.1993 fälschlicherweise § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV angewendet und der Berechnung der kalkulatorischen Restwerte daher nur die vergleichsweise kurzen steuerlichen Nutzungsdauern zu Grunde gelegt habe, obwohl tatsächlich § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV anzuwenden und daher die in der Anlage 1 zur StromNEV vorgesehenen längeren Nutzungsdauern heranzuziehen gewesen seien. Für den Zeitraum ab dem 01.01.1994 sei unstreitig, dass die Nutzungsdauern nach Anlage 1 zur StromNEV anzuwenden seien, die die Antragstellerin ihrer Berechnung der kalkulatorischen Restwerte zu Grunde gelegt habe.

Da die Antragsgegnerin sich auf die für sie günstige Regelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV stützen wolle, trage sie die Darlegungs- und Beweislast für deren Tatbestandsvoraussetzungen. Diese seien nicht erfüllt. In den Jahren vor 1994 hätten die kommunalen Weiterverteiler in Baden-Württemberg, zu denen auch die Antragstellerin gehöre, keine kostenbasierten Tarifanträge nach § 12 BTOElt eingereicht und genehmigt erhalten. Vielmehr seien lediglich sog. "Erstreckungsgenehmigungen" erteilt worden. Eine individuelle Prüfung und Genehmigung der Stromtarife sei im System der Erstreckungsgenehmigungen bis einschließlich 1996 nur gegenüber dem Vorlieferanten der Antragstellerin, der E. AG bzw. deren Vorgängerunternehmen, der Kraftwerk L. AG (= KWL) bzw. der Kraftübertragungswerke R. AG (= KWR) erfolgt. Diese dem Vorlieferanten genehmigten Tarife seien anschließend auch von den nachgelagerten Stadtwerken, zu denen auch die Antragstellerin gehöre, angewandt worden. Nur der Vorlieferant der Antragstellerin habe mithin seinerzeit einen eigenen Tarifantrag gestellt, während für die nachgelagerten Weiterverteiler überhaupt kein Verwaltungsverfahren durchgeführt worden sei. Die genehmigten Preise seien somit nicht von den konkreten Kosten der Stromversorger, sondern allenfalls von den Kosten der Vorlieferanten abhängig gewesen. Nur von diesen sei möglicherweise im Rahmen des BTOElt-Genehmigungsverfahrens eine kalkulatorische Abschreibung des Sachanlagevermögens verlangt worden, wozu der Antragstellerin allerdings keine Erkenntnisse vorlägen. Von den Weiterverteilern sei hingegen eine kostenorientierte Kalkulation der Stromtarife nicht verlangt worden. Zwar hätten diese, so auch die Antragstellerin, ihr Sachanlagevermögen bilanziell, nicht aber kalkulatorisch für einen Stromtarifantrag abgeschrieben. Für die Berechnung der Restwerte nach § 32 Abs. 3 StromNEV sei hingegen nicht auf die bilanziellen, sondern auf die kalkulatorischen Abschreibungen abzustellen. Welche Nutzungsdauern bei dem Vorlieferanten der Antragstellerin angewendet worden seien, sei für die individuellen Kosten der Antragstellerin nicht relevant; ohnehin falle auf, dass die Antragsgegnerin offensichtlich noch nicht abschließend ermittelt habe, welche Nutzungsdauern die Energiedienst AG tatsächlich angewendet habe. Hinzukomme, dass die Vermutungsregelung aus § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV nicht mehr anwendbar sei, wenn die angeblich angewendeten Nutzungsdauern im Rahmen der BTOElt-Genehmigung nicht durchgehend zur Anwendung gekommen seien. Schließlich spreche gegen die tatsächliche Anwendung der von der Antragsgegnerin herangezogenen kürzeren steuerlichen Nutzungsdauern auch, dass bei einem unterstellten Wechsel der Nutzungsdauern von 1993 (steuerliche Nutzungsdauern) zu 1994 (längere Nutzungsdauern wie jetzt in Anlage 1 zu StromNEV vorgesehen) oder aber von 1997 zu 1998 sich der Strompreis konsequent hätte deutlich nach unten verändern müssen, was aber tatsächlich nicht der Fall gewesen sei. Vielmehr seien die Preise kontinuierlich und deutlich angestiegen.

Werde die Antragstellerin darauf verpflichtet, das Sachanlagevermögen bis 1998 mit den steuerlichen Nutzungsdauern zu bewerten, könne sie die von ihr vorgenommenen Investitionen in das Netz nicht mehr refinanzieren, was aber unabdingbare Voraussetzung dafür sei, dass der Netzbetrieb nachhaltig und sicher aufrechterhalten werden könne, was durch das Prinzip der Nettosubstanzerhaltung erreicht werden solle. Dieses Prinzip, das die StromNEV für die vor dem 01.01.2006 errichteten Anlagen (Altanlagen, § 6 Abs. 1 Satz 3 StromNEV) vorschreibe, erfordere die vollständige Refinanzierung des Sachanlagevermögens am Ende der Abschreibungdauer. Die bloße Existenz der BTOElt und der - teilweise nur als Entwurf vorliegenden - sog. Arbeitsanleitungen reiche, entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin, nicht aus, um die Anwendung von § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV zu begründen. Auch habe die Antragsgegnerin ihre Behauptung, die Stromversorger hätten in der Vergangenheit mit ihren Preisen jedenfalls ihre Kosten verdient, nicht überzeugend begründet. Tatsächlich habe die Antragstellerin keine Möglichkeit gehabt, ihre unternehmensindividuellen Kosten in die Strompreise einzukalkulieren und zwar weder im Tarifkunden- noch im Sonderkundenbereich, zumal in letzterem eine kartellrechtliche Bindung der kommunalen Energieversorger an die Lieferpreise der Vorlieferanten bestanden habe und eine individuelle Kalkulation der Lieferpreise erst mit der Abschaffung des § 103 GWB a. F. im Jahr 1998 zulässig geworden sei.

Darüber hinaus sei § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV auch deshalb nicht anwendbar, weil es in Baden-Württemberg keine Verwaltungsvorschrift gegeben habe, durch die allen Versorgungsunternehmen im Rahmen der Tarifgenehmigungsverfahren einheitliche Nutzungsdauern vorgeschrieben worden seien. Zwar existiere eine sog. "Arbeitsanleitung" für die Stromversorgungsunternehmen - gemeint ist die "Arbeitsanleitung zur Darstellung der Kosten- und Erlösentwicklung in der Stromversorgung (nach dem Erhebungsbogen K)", erarbeitet vom Arbeitsausschuss "Energiepreise" der Wirtschaftsministerien des Bundes und der Länder, die unstreitig in den Fassungen Stand 19.05.1981 (= BG 9b, Bl. 596 ff - im Folgenden: Bundesarbeitsanleitung 1981) sowie Stand: 18.10.1984 (= BG 1, Bl. 328 ff - im Folgenden: Bundesarbeitsanleitung 1984) existiert -, bei der es sich aber nicht um intern bindende Vorgaben für die Verwaltung, also nicht um eine Verwaltungsvorschrift, sondern bloß um eine unverbindliche Handlungsanleitung für die Unternehmen handele. Selbst wenn man diese aber als Verwaltungsvorschrift ansehe, sei § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV gleichwohl nicht anwendbar, weil sie die Anwendung alternativer Nutzungsdauern zulasse - verkürzte steuerliche Nutzungsdauern (20 Jahre), steuerliche Nutzungsdauern (25 Jahre), betriebsgewöhnliche Nutzungsdauern (37 - 40 Jahre) -, ohne einen bestimmten Abschreibungszeitraum verbindlich festzulegen. Die Annahme einer Darlegungs- und Beweislast des Netzbetreibers für die betriebliche Festlegung der ihm günstigen langen Nutzungsdauern komme in diesem Rahmen nicht in Betracht. Denn dies führe im Ergebnis dazu, dass der Netzbetreiber den Nachweis der tatsächlich angewandten Nutzungsdauer nach § 32 Abs. 3 Satz 2 StromNEV zu führen habe, was durch die Vermutungstatbestände der Sätze 3 und 4 gerade vermieden werden solle.

Mithin sei nicht § 32 Abs. 3 Satz 3 sondern § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV anzuwenden, mit der Folge, dass - wie von der Antragsstellerin vorgenommen - auch für die Zeit bis zum 31.12.1993 die in der Anlage 1 zur StromNEV geregelten längeren Nutzungsdauern zur Ermittlung der kalkulatorischen Restwerte heranzuziehen seien.

b. Netzkosten-Neuberechnung gem. Schriftsatz vom 12.03.2007:

Nachdem die Antragsgegnerin auf Grund der Hinweise des Senats im Verhandlungstermin vom 05.02.2007 mit Schriftsatz vom 12.03.2007 die o. g. Neuberechnung der Netzkosten (Anlage BG 8, Bl. 582 ff) vorgelegt hat, hat die Antragstellerin ihren Vortrag wie folgt ergänzt:

Soweit die Antragsgegnerin nunmehr in Anwendung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV und der Bundesarbeitsanleitungen 1981 (Anlage BG 9b) sowie 1984 (BG 2) für die Zeit von 1982 bis 1997 (statt bisher vom Anschaffungjahr bis zum 31.12.1993) die kürzeren steuerlichen Nutzungsdauern der Ermittlung der Restwerte zu Grunde lege, sei der Vorwurf, die Antragstellerin habe nicht zu der "Gruppe der Pilotanwender" gehört, die die Nutzungsdauern der baden-württembergischen Arbeitsanleitung 1997 bereits ab 1994 angewendet hätten, unzulässig, da dieser Nachweis nicht geführt werden könne, nachdem die Antragstellerin unstreitig nur Erstreckungsgenehmigungen erhalten habe. Maßgeblich müsse damit nach der bisherigen Argumentation der Antragsgegnerin sein, was gegenüber dem Vorlieferanten zur Anwendung gekommen sei. Die Antragsgegnerin führe ihren gesamten bisherigen Vortrag zu dieser Frage ad absurdum, wenn sie nunmehr vortrage, die Nutzungsdauern des für die Erstreckungsgenehmigung maßgeblichen Unternehmens seien im Rahmen von § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV für das von der Erstreckungsgenehmigung betroffene Unternehmen irrelevant. Jedenfalls sei durch den bisherigen Vortrag beider Beteiligten zu dieser Frage für den Zeitraum von 1994 bis 1997 der Nachweis geführt, dass von der Antragstellerin in diesem Zeitraum keine kostenbasierten Preise i. S. v. § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV gefordert worden seien, sodass gem. § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV die von der Antragstellerin angesetzten Nutzungsdauern nach Anlage 1 zur StromNEV angewendet werden müssten. Soweit in Baden-Württemberg Erstreckungsgenehmigungen erteilt worden seien, seien diese rechtswidrig, möglicherweise sogar nichtig gewesen.

2. Kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung:

Unzulässigerweise habe die Antragsgegnerin im Rahmen der Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 StromNEV das Umlaufvermögen pauschal auf einen Wert von 1/12 des durchschnittlichen Jahresumsatzes begrenzt, weil der darüber liegende Eigenkapitalanteil nicht "betriebsnotwendig" sei. Für diese pauschale Begrenzung böten weder das EnWG noch die StromNEV eine rechtliche Grundlage. Auch energie- und betriebswirtschaftlich sei diese Kürzung nicht sachgerecht. Den Unternehmen stehe insoweit ein wirtschaftlicher Entscheidungsspielraum zu, der zumindest im Rahmen der Sachverhaltswürdigung angemessen berücksichtigt werden müsse, was das OVG Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 03.05.2001, Az. 13 B 69/01 (= BF 26) für das Verfahren nach dem TKG bereits entschieden habe. Die Nichtberücksichtigung des von der Antragstellerin angesetzten Vermögens verstoße auch gegen § 21 Abs. 2 EnWG, wonach das eingesetzten Kapital angemessen zu verzinsen sei. Das von der Antragstellerin angesetzte Umlaufvermögen sei in voller Höhe betriebsnotwendig, denn es sei aus betriebswirtschaftlicher Sicht erforderlich, um künftige Reinvestitionen sicherzustellen. Die langen Investitionszyklen im Bereich der Elektrizitätsnetze führten zwingend zum vorübergehenden Aufbau von Kapital. Eine Kürzung führe daher zu energiewirtschaftlich unsinnigen verfrühten Investitionen mit entsprechendem Liquiditätsabbau, um sicherzustellen, dass der wirtschaftliche Wert der Mittel nicht verloren gehe. Dies wirke sich auch auf die Bonität und die Versorgungssicherheit im Netzgebiet aus. Auch vermöge die behördliche Argumentation mit einem unterdurchschnittlichen Zahlungsausfall und einem stetigen Zahlungseingang nicht zu überzeugen; hierbei handele es sich um bloße Vermutungen, die weder näher begründet noch mit überprüfbaren Fundstellen belegt würden und auch tatsächlich nicht zuträfen. Auch durch Auslagerungen an andere Sparten der jeweiligen Stadtwerke werde die Betriebsnotwendigkeit nicht aufgehoben; hierin liege vielmehr eine zulässige unternehmerische Entscheidung. Jedenfalls müsse bei den Netzbetreibern eine Kapitaldecke vorhanden sein, um kurzfristige Engpässe zu vermeiden. Auch die von der Antragsgegnerin gewählte Bemessungsgrundlage sei nicht korrekt, da die dargestellten Erlöse aus der Netznutzung die Erlöse ohne die hinzuzurechnenden Preiskomponenten der Konzessionsabgabe und des KWK-Zuschlags (nach dem Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) darstellten. Für die Betriebsnotwendigkeit des von der Antragstellerin angesetzten Umlaufvermögens sprächen auch die im Schriftsatz vom 23.02.2007 näher dargestellte betriebswirtschaftliche Liquiditätsbetrachtung sowie die dort geschilderte Investitionsplanung (s. im Einzelnen: Bl. 503/506).

3. Kalkulatorische Gewerbesteuer:

Infolge der unzulässigen Kürzung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals müsse auch die kalkulatorische Gewerbesteuer auf der Grundlage der zuvor neu zu berechnenden Eigenkapitalverzinsung neu festgesetzt werden.

4. Rückwirkung der Genehmigung auf den 01.01.2006:

Zu einer rückwirkenden Genehmigung ab 01.01.2006 sei die Antragsgegnerin nicht berechtigt gewesen, da diese der eindeutigen Regelung in §§ 23 a Abs. 4; 118 Abs. 1b EnWG widerspreche. Durch eine solche Rückwirkung würden die Netzbetreiber in B.-W. gegenüber den Netzbetreibern in anderen Bundesländern massiv benachteiligt. Hinzukomme, dass die in B.-W. ansässigen Netzbetreiber im Zuständigkeitsbereich der Bundesnetzagentur mit mehr als 100.000 angeschlossenen Netzkunden ebenfalls keine rückwirkende Genehmigung erhielten. Damit aber würden gerade die kleineren Netzbetreiber in B.-W. unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG in sachlich nicht gerechtfertigter Weise benachteiligt.

Die Antragstellerin beantragt,

die Genehmigung der Antragsgegnerin vom 04.10.2006 rückwirkend aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Antrag auf Genehmigung der Netzentgelte vom 28.10.2005 unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen,

und trägt vor:

1. Restwerte des Sachanlagevermögens:

a. Ursprünglicher Vortrag zur Netzkostenberechnung gem. Genehmigungsbescheid:

Bis zum 31.12.1999 hätten alle Stromversorgungsunternehmen in Baden-Württemberg einer Stromtarifgenehmigung nach § 12 BTOElt bedurft; danach habe Baden-Württemberg von der Befreiungsmöglichkeit gem. § 16 BTOElt Gebrauch gemacht. Bei den früher üblichen integrierten Stromversorgungsunternehmen seien die Netzkosten notwendiger Bestandteil der Strompreiskalkulation gewesen. Im Rahmen der den Ländern obliegenden Anwendung der BTOElt seien unter Anwendung der Bundesarbeitsanleitung (BG 1) insbesondere auch die kurzen steuerlichen Abschreibungszeiträume zulässig gewesen. Ab 01.08.1997 sei die b-w. "Arbeitsanleitung Strompreisprüfung" (= BG 2 - im Folgenden: b.-w. Arbeitsanleitung 1997) für alle Stromversorger verbindlich geworden, die jedoch einige Stromversorger bereits ab 1994 angewandt hätten. Zu diesen könne ab 1994 auch die Vornetzbetreiberin der Antragstellerin (KWL) gehört haben. Die Nutzungsdauern dieser Arbeitsanleitung entsprächen den Nutzungsdauern der heutigen Anlage 1 zur StromNEV (eine Ausnahme gelte bei geringwertigen Wirtschaftsgütern - gwG). Soweit im Laufe der bisherigen Nutzungszeit der Anlagen kürzere als die nunmehr nach der Anlage 1 zur StromNEV zugelassenen Abschreibungszeiträume angesetzt worden seien, seien die Abschreibungen als kalkulatorische Kosten über die Strompreise von den Kunden der Antragstellerin bereits erstattet worden. Es führe daher zu unberechtigten überhöhten Abschreibungen, wenn dieser Umstand bei der Netzentgeltkalkulation nicht berücksichtigt werde. Insbesondere komme es zu einer Mehrfachverrechnung von Abschreibungen und zu Abschreibungen "unter Null", die nach § 6 Abs. 6 und 7 StromNEV verboten seien. Außerdem führe eine unvollständige Berücksichtigung bereits erfolgter Abschreibungen zu einer Überhöhung des betriebsnotwendigen Kapitals und damit der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 StromNEV.

Die Antragsgegnerin habe im Rahmen des Genehmigungsbescheids die von der Antragstellerin beanstandeten kürzeren steuerlichen Nutzungsdauern nur bis einschließlich 1993 zu Grunde gelegt. Für die Zeit ab 1994 sei sie davon ausgegangen, dass bereits die nach der baden-württembergischen Arbeitsanleitung 1997 anzuwendenden betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauern herangezogen worden seien, da nicht auszuschließen sei, dass die Vorlieferantin der Antragstellerin ab 1994 diese Arbeitsanleitung angewendet habe.

Für die Zeit bis einschließlich 1993 seien hingegen die kürzeren steuerlichen Nutzungsdauern nach der Bundesarbeitsanleitung (BG 1) anzuwenden:

Zu den bei der kalkulatorischen Abschreibung gemäß § 32 Abs. 3 Satz 2 StromNEV maßgeblichen tatsächlich angewandten Nutzungsdauern habe die Antragstellerin keine Angaben gemacht oder machen können; diese seien daher nicht zu ermitteln. Sog. Weiterverteilerunternehmen, wie die Antragstellerin, die von sog. Vorlieferanten Strom bezogen hätten, hätten auf Antrag, ohne dem Wirtschaftsministerium eine individuelle Kostenkalkulation vorzulegen, eine sog. "Erstreckungsgenehmigung" erhalten, wenn sie die gleiche Tarifstruktur und die Tarife ihrer jeweiligen Vorlieferanten übernommen hätten. Diese Erstreckungsgenehmigungen hätten auf der Erkenntnis beruht, dass die grundsätzlich kompakten Stadt- bzw. Gemeindewerke gegenüber den Vorlieferanten eine bessere Struktur aufwiesen. Auch bei diesen Erstreckungsgenehmigungen habe es sich um Tarifgenehmigungen nach der BTOElt gehandelt. Es sei somit nicht zutreffend, dass Tarifgenehmigungsverfahren nach der BTOElt bis Anfang der 90er Jahre "überhaupt nicht durchgeführt" worden seien bzw. es "kein Verwaltungsverfahren" gegeben habe, wie die Antragstellerin behaupte. Den Weiterverteilerunternehmen sei es auch unbenommen gewesen, auf der Grundlage einer individuellen Kalkulation eine vom Vorlieferanten unabhängige Tarifgenehmigung zu beantragen, worauf das Wirtschaftsministerium auch ausdrücklich hingewiesen habe (vgl. BG 4); hiervon sei bisweilen auch Gebrauch gemacht worden. Die Antragstellerin selbst habe in der Vergangenheit stets beantragt, die ihrem Vorlieferanten erteilte Stromtarifgenehmigung auch auf sie zu erstrecken.

Nach den Erkenntnissen der Antragsgegnerin habe die Vorlieferantin der Antragstellerin (KWL) bei der Kalkulation ihrer zu genehmigenden Stromtarife auf dem deutschen Staatsgebiet die kurzen steuerlichen Nutzungsdauern angewendet, ausgehend von den schweizerischen Vorschriften, die jedoch im Ergebnis die gleichen wie die in Deutschland gültigen steuerlichen Nutzungsdauern vorgesehen hätten. Das damalige Schwesterunternehmen der KWL, die KWR, habe ebenfalls zumindest bis 1993 die kürzeren steuerlichen Nutzungsdauern angewendet. Nach Auffassung der Antragsgegnerin seien die i. S. v. § 32 Abs. 3 Satz 2 StromNEV von der Vorlieferantin tatsächlich angewandten kürzeren steuerlichen Nutzungsdauern schon deshalb auf die Antragstellerin anwendbar, weil die ihr erteilten Erstreckungsgenehmigungen letztlich auf der Kalkulation der Vorlieferantin beruht hätten, an die sich die Antragstellerin angelehnt habe. Auf Grund der Erstreckungsgenehmigungen, von denen die Antragstellerin Gebrauch gemacht habe, sei die Antragstellerin so zu behandeln wie ihre Vorlieferantin. Die von dieser tatsächlich angewandten Nutzungsdauern seien daher im Rahmen von § 32 Abs. 3 Satz 2 StromNEV der Antragstellerin zuzurechnen.

Unabhängig davon ergebe sich die Anwendbarkeit der kürzeren steuerlichen Nutzungsdauern aber auch nach § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sei unter dem Regime der BTOElt stets eine kostenbasierte Tarifbildung erfolgt. Die BTOElt habe den Stromversorgungsunternehmen materiell vorgeschrieben, unter Einbeziehung der gesamten Kosten- und Erlöslage kostenorientiert zu kalkulieren (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2; 12 Abs. 2 und Abs. 3 BTOElt). Auch wenn die individuelle Kosten- und Erlöslage der Antragstellerin nicht im Einzelnen behördlich überprüft worden sei, liege der Erteilung der Erstreckungsgenehmigungen die Überlegung zu Grunde, dass die Kostenstruktur der Weiterverteilerunternehmen mit der des jeweiligen Vorlieferanten weitgehend vergleichbar, häufig sogar eher günstiger sei. Nur aufgrund dieser angenommenen Vergleichbarkeit der Kostenlage habe dem Weiterverteilerunternehmen eine Tarifgenehmigung in Form der Erstreckungsgenehmigung erteilt werden dürfen. Die danach gebildeten Tarife seien - von den Letztverbrauchern - gem. § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV auch "gefordert" worden. Hiergegen könne nicht geltend gemacht werden, dass die genehmigten Tarife nicht auf Sondervertragskunden anwendbar gewesen seien. Die Vorschrift habe sonst praktisch kaum einen Anwendungsbereich, da sie dann nur auf Stromversorgungsunternehmen zutreffe, die nur Tarifkunden versorgt hätten, also auf eine praktisch nicht relevante Fallgruppe.

Nicht gefolgt werden könne auch den Ausführungen der Antragstellerin, wonach diese ihre Investitionen nicht refinanzieren könne. Da die Tarife der Antragstellerin mittelbar auf einer Kostenkalkulation der hinsichtlich der Kostenstruktur weitgehend vergleichbaren Vorlieferantin beruht hätten, könne auch davon ausgegangen werden, dass die Letztverbraucher die Sacheanlagegüter entsprechend refinanziert hätten. Es sei nicht ersichtlich und von der Antragstellerin nicht dargetan, dass die von ihr angewandten Strompreise, und zwar sowohl im Tarif- als auch im Sonderkundenbereich, nicht kostendeckend gewesen seien. Nicht richtig sei auch, dass der Antragstellerin aufgrund der Rechtsprechung des BGH zu § 103 GWB a. F. von vornherein jegliches Abweichen vom Preis der Vorlieferantin kartellrechtlich verwehrt gewesen sei. Vielmehr habe die Antragstellerin auch unter dem Regime des § 103 GWB a. F. andere Tarife als das umgebende Elektrizitätsversorgungsunternehmen haben können, nämlich dann, denn dies durch nicht beeinflussbare Umstände gerechtfertigt gewesen sei. Außerdem habe sich die Antragstellerin leicht über eine Freigabe des Wettbewerbs im Sonderkundenbereich den Anforderungen des alten § 103 Abs. 5 GWB entziehen können.

Nach der Vermutungsregel des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV seien sonach die nach den Verwaltungsvorschriften der Länder zur Darstellung der Kosten- und Erlöslage im Tarifgenehmigungsverfahren jeweils zulässigen Nutzungsdauern zu Grunde zu legen. Die Antragsgegnerin habe bis 1993 die Bundesarbeitsanleitung angewendet, was den Stromversorgungsunternehmen auch bekannt gewesen sei. Diese sei auch für die sachbearbeitenden Bediensteten verbindlich gewesen. Daher erfülle die Bundesarbeitsanleitung, wenn es sich nicht schon nach der gängigen Definition um eine Verwaltungsvorschrift im engeren Sinne handele, jedenfalls die Voraussetzungen einer "Verwaltungsvorschrift" i. S. v. § 32 Abs. 3 Satz 3 EnWG. Denn der Verordnungsgeber habe hier gerade auch die von den Ländern im Stromtarifgenehmigungsverfahren angewandten Arbeitsanleitungen im Blick gehabt, ohne dass es ihm auf bestimmte formelle Anforderungen, etwa einen bestimmten Inkraftsetzungsakt, angekommen sei. Maßgeblich sei vielmehr allein, dass die Arbeitsanleitung die Funktion gehabt habe, eine einheitliche Verwaltungspraxis herzustellen, und dass die Heranziehung dieser Arbeitsanleitung zu einer möglichst realitätsnahen Abbildung der Restwerte geführt habe.

Zulässig seien nach der Bundesarbeitsanleitung die verkürzten steuerlichen Nutzungsdauern (20 Jahre), die steuerlichen Nutzungsdauern (25 Jahre) und die betriebsgewöhlichen Nutzungsdauern (37 - 40 Jahre) gewesen. Im Rahmen der Anwendung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV seien ohne weiteres die kürzestzulässigen, jedenfalls also die steuerlichen Nutzungsdauern anzuwenden, die die Antragsgegnerin im Rahmen des Genehmigungsbescheids angewendet habe. Hierfür spreche der in § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV zum Ausdruck kommende Grundgedanke, wonach der Verordnungsgeber grundsätzlich die unteren Werte der jeweiligen Nutzungsdauerspannen, also möglichst kurze Nutzungsdauern für anwendbar erklärt habe, weil diese meistens den Stromversorgungsunternehmen nützlicher seien als längere Nutzungsdauern und daher zu vermuten sei, dass sie von den Unternehmen tatsächlich angewendet worden seien. Die Antragsgegnerin habe allerdings davon abgesehen, die nach der Bundesarbeitsanleitung ebenfalls zulässigen verkürzten steuerlichen Nutzungsdauern anzuwenden; gerade im Fall der Vorlieferantin KWL lägen ihr allerdings Informationen vor, wonach dort sogar die verkürzten steuerlichen Nutzungsdauern angewendet worden seien. Im Übrigen könne ohnehin mit einer hohen Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass die Stromversorgungsunternehmen die für sie günstigsten, also jedenfalls die steuerlichen Nutzungsdauern bei der Kostenermittlung zu Grunde gelegt hätten. Schließlich spreche für deren Anwendung auch, dass die Vorlieferantin der Antragstellerin (zumindest) steuerliche Nutzungsdauern herangezogen habe.

Gegen den von der Antragsgegnerin angenommenen Wechsel der Nutzungsdauern spreche auch nicht die von der Antragstellerin aufgezeigte Entwicklung der Strompreise. Denn sinkende Abschreibungen hätten zum einen durch Preiserhöhungen in anderen Bereichen ausgeglichen werden können. Zum anderen habe das Wirtschaftsministerium als Genehmigungsbehörde bis 1999 statt eines starken Absinkens und späteren Anstiegs der Strompreise eine längerfristige Preiskonstanz für zweckmäßig erachtet. Ein Wechsel zu längeren Nutzungsdauern habe also keineswegs zwangsläufig sprunghaft zu niedrigeren Preisen führen müssen. Allerdings fänden sich bei einzelnen Unternehmen auch Sprünge bei den Abschreibungen.

b. Netzkosten-Neuberechnung gem. Schriftsatz vom 12.03.2007:

Nach Durchführung der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 12.03.2007 ihren Vortrag wie folgt geändert und ergänzt:

Nach Auffassung der Antragsgegnerin seien die im angegriffenen Bescheid genehmigten Netzentgelte unter Zugrundelegung der Hinweise des Senats zu hoch ausgefallen; die anzuerkennenden Netzkosten seien um 26.772,02 € zu kürzen, was sich im Einzelnen aus der als Anlage BG 8 vorgelegten Neuberechnung und Gegenüberstellung ergebe.

In der Vergangenheit seien Stromtarifgenehmigungen in B.-W. wie im Schriftsatz vom 12.03.2007 unter Ziff. 1 (Seite 4 bis 7 = Bl. 565/569) im Einzelnen dargestellt erteilt worden. Insbesondere sei bereits ab etwa Mitte 1981 die als Anlage BG 9b vorgelegte Bundesarbeitsanleitung 1981 angewendet worden. Diese habe für die Ermittlung der kalkulatorischen Abschreibungen ebenso wie die Bundesarbeitsanleitung 1984 (BG 1) die Anwendung der "steuerlich zulässigen, betrieblich festgelegten Nutzungsdauern" vorgesehen, sodass die verkürzten steuerlichen Nutzungsdauern (20 Jahre), die steuerlichen Nutzungsdauern (25 Jahre) und die betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauern (bis 37 - 40 Jahre) zulässig gewesen seien. Ab 01.08.1997 bis 31.12.1999 sei dann die baden-württembergische Arbeitsanleitung 1997 für alle Stromversorger verbindlich gewesen, die jedoch frühestens für die Kalkulationsperiode 1998 den Preisantragsverfahren zu Grunde gelegt worden sei. Auch nach Aussetzung der Genehmigungspflicht ab 01.01.2000 (§ 16 BTOElt) hätten die Stromversorgungsunternehmen, die im Übrigen weiterhin an die materiellen Vorschriften der BTOElt gebunden gewesen seien, die b.-w. Arbeitsanleitung 1997 angewandt, sodass auch für diesen Zeitraum im Ergebnis (mit Ausnahme der gwG) die unteren Werte der langen Nutzungsdauerspannen nach Anlage 1 zur StromNEV heranzuziehen seien.

Unter Berücksichtigung der Hinweise des Senates seien entgegen ihrer bisherigen Auffassung die vom Vorlieferanten KWL zu Grunde gelegten Nutzungsdauern nicht aufgrund des Umstandes, dass die Antragstellerin entsprechende Erstreckungsgenehmigungen beantragt habe, nach § 32 Abs. 3 Satz 2 StromNEV der Antragstellerin zuzurechnen. Mithin müssten abweichend von der Berechnung, die sie dem Genehmigungsbescheid zu Grunde gelegt habe, auch für die Zeit von 1994 bis 1997, insgesamt also für die Zeit vom 01.01.1982 bis 31.12.1997, gem. § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV die kürzeren steuerlichen Nutzungsdauern nach den Bundesarbeitsanleitungen 1981 bzw. 1984, die Verwaltungsvorschriften i. S. v. § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV seien, angewendet werden. Für die Zeit bis 31.12.1981 seien demgegenüber für die Ermittlung der Restwerte in Anwendung von § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV die unteren Werte der Nutzungsdauerspannen nach Anlage 1 zur StromNEV maßgeblich. Für die Zeit von 01.01.1998 bis zum 31.12.2004 verbleibe es bei den bislang angesetzten langen Nutzungsdauern nach der b.-w. Arbeitsanleitung 1997, die (mit Ausnahme bezgl. der gwG) denen der Anlage 1 zur StromNEV entsprächen. In Anwendung dieser Grundsätze habe sie die Neuberechnung der Netzkosten gem. Anlage BG 9b vorgenommen.

2. Betriebsnotwendigkeit des Umlaufvermögens

Das Umlaufvermögen sei nach § 7 Abs. 1 StromNEV nur insoweit im Rahmen der Eigenkapitalverzinsung anzusetzen, als es netz-betriebsnotwendig sei. Wenn keine konkreten Nachweise vorgelegt würden, akzeptiere die Antragsgegnerin die Betriebsnotwendigkeit bei den Positionen "Forderungen" bzw. "flüssige Mittel" ohne weitere Prüfung bis zu einem Betrag von jeweils 1/12 des durchschnittlichen Jahresumsatzes im Stromnetzbereich. Maßgeblich für die Auffassung der Antragsgegnerin sei, dass nach § 4 StromNEV bilanzielle und kalkulatorische Kosten des Netzbetriebs nur insoweit anzusetzen seien, als sie netz-betriebsnotwendig seien und den Kosten eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprächen. Die Betriebsnotwendigkeit sei vom Netzbetreiber nachzuweisen. Die Antragstellerin habe hierzu nicht substantiiert vorgetragen, wie ihr auch nicht der Nachweis gelungen sei, dass ein höheres Umlaufvermögen als 1/12 des Jahresumsatzes vorhanden und betriebsnotwendig sei. Selbst der von der Antragsgegnerin zugestandene Betrag von 1/12 sei noch überhöht, da die Antragstellerin die Betriebsnotwendigkeit der Forderungen überhaupt nicht nachgewiesen habe.

Das geltend gemachte Umlaufvermögen müsse in einem inneren Zusammenhang zum Netzbetrieb stehen. Als ein Anhaltspunkt für die pauschale Anerkennung von bis zu jeweils 1/12 des Jahresumsatzes des Netzbetriebes dienten der Antragsgegnerin Kennzahlen, die aus jährlich von der D. B. durchgeführten Analysen der Ertrags- und Finanzierungsverhältnisse deutscher Unternehmen unterschiedlicher Branchen resultierten. So betrage u.a. der Anteil der Forderungen am Umsatz rd. 19,8% und der Anteil der flüssigen Mittel rd. 5,38% des Umsatzes (Monatsbericht Oktober 2005). In diesen Zahlen sei die Energiebranche aber nicht enthalten. Da im Stromnetzbereich von einem unterdurchschnittlichen Zahlungsausfall auszugehen sei, die Forderungen hauptsächlich gegen den eigenen Vertrieb gerichtet seien und ein stetiger Zahlungseingang infolge regelmäßiger, üblicherweise monatlich von den Netznutzern geleisteter Abschlagszahlungen erfolge, sei ein Bestand an Forderungen und flüssigen Mitteln in Höhe von jeweils 1/12 (8,33%) der Netzerlöse als in der Regel maximal betriebsnotwendig anzusehen, wenn nicht eine seltene Ausnahmesituation vorliege.

Soweit die Antragstellerin einen unterdurchschnittlichen Zahlungsausfall in Abrede stellen, habe sie nicht dargelegt, welcher durchschnittliche Zahlungsausfall bei ihr in den letzten Jahren gegeben gewesen sei. Dabei sei nicht der Zahlungsausfall bei den Endkunden, sondern bei den Durchleitern oder Beistellungskunden maßgeblich, da nur sie -neben dem eigenen Vertriebsbereich der Antragstellerin - Beziehungen zum Netz hätten. Hinsichtlich der Forderungen gegen den eigenen Vertriebsbereich, bei denen es sich um ca. 96% handele, bestehe praktisch kein Ausfallrisiko. Nicht dargelegt habe die Antragstellerin auch, weshalb sie einen stetigen Zahlungseingang in Abrede stelle.

Der Hinweis der Antragstellerin, das Kapital sei in voller Höhe betriebsnotwendig, da künftige - nicht näher erläuterte - Investitionen sichergestellt sein müssten, erkläre insbesondere auch nicht, weshalb das Kapital in dieser Höhe dem Umlaufvermögen zugerechnet worden sei. Evtl. für künftige Investitionen aufgebautes Kapital sei vielmehr, soweit es über die o. g. Kürzungen hinausgehe, festverzinslich anzulegen, unter entsprechender Reduzierung der kostenmindernden Erlöse durch Abzug der sich daraus ergebenden Zinserträge; eine Verzinsung als Eigenkapital komme jedoch nicht in Betracht.

Soweit die Antragstellerin Ausleihungen an andere Sparten der Stadtwerke anspreche, sei es zutreffend, dass es sich hierbei um eine zulässige unternehmerische Entscheidung handele. Daraus folge jedoch nicht die Betriebsnotwendigkeit für den Netzbetrieb, den die Antragstellerin darzulegen habe.

Die von der Antragstellerin als nicht korrekt beanstandete Bemessungsgrundlage für die Berechnung der Obergrenze von 1/12 der Netzerlöse stamme aus ihrer eigenen Verprobungsrechnung im Antrag vom 28.10.2005. Unabhängig davon handele es sich bei den Preiskomponenten "Konzessionsabgabe" und "KWK-Zuschlag" um durchlaufende Posten, sodass diese im Rahmen der pauschalen Anwendung der 1/12-Obergrenze nicht in die Bemessungsgrundlage aufzunehmen seien.

Aus diesen Gründen bestehe kein Anlass, von den vorgenommenen Kürzungen Abstand zu nehmen; auch die kalkulatorische Gewerbesteuer müsse nicht neu berechnet werden.

Auch die ergänzenden Darlegungen im Schriftsatz vom 23.02.2007 seien nicht geeignet, die erforderliche Betriebsnotwendigkeit des angesetzten Umlaufvermögens zu begründen, da die Antragstellerin nicht aufzeige, welche Positionen des Umlaufvermögens im Wege einer verursachungsgerechten Schlüsselung dem Stromnetzbereich zuzuordnen seien. Die von der Antragsgegnerin angesetzten Beträge reichten auch zur Liquiditätssicherung aus. 3. Rückwirkung:

Hinsichtlich der Beanstandung der angeordneten Rückwirkung nehme die Antragsgegnerin auf die Entscheidungen des Senats vom 07. und 09.11.2006 in den Verfahren 202 EnWG 5/06 sowie 205 EnWG 1/06 Bezug. Eine Benachteiligung der Antragstellerin gegenüber Stromnetzbetreibern, die nicht in den Zuständigkeitsbereich der Antragsgegnerin fielen, liege schon deshalb nicht vor, weil die Vorgaben des neuen Entgeltrechts nach Auffassung der Antragsgegnerin zum Beginn des hier festgelegten Genehmigungszeitraums für sämtliche Netzbetreiber schon materiell gültig gewesen seien und ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht nicht bestehe. Wettbewerbliche Nachteile bestünden im Stromnetzbereich schon deshalb nicht, weil die Antragstellerin in ihrem Versorgungsgebiet konkurrenzlos sei. Rückzahlungen müssten im Übrigen nur an die Durchleiter geleistet werden, da der eigene Vertrieb den Letztverbrauchern, also den Endkunden der Antragstellerin, keine bisher erhobenen Netzentgelte erstatten müsse. Bei den Rückzahlungen an die Durchleiter handele es sich jedoch um verhältnismäßig geringe Beträge. Deren Höhe habe die Antragstellerin nicht dargelegt. Intern werde der Stromvertriebsbereich der Antragstellerin sogar wettbewerblich gestärkt, da die Netznutzungsentgelte auch für diesen gesenkt würden. Soweit die in die Zuständigkeit der Antragsgegnerin fallenden Unternehmen auch Kunden außerhalb des eigenen Versorgungsgebiets belieferten, profitiere der eigene Vertriebsbereich auch von der Rückwirkung der Genehmigungsentscheidung in den "fremden" Versorgungsgebieten. Gerade der Gleichbehandlungsgrundsatz spreche im Übrigen in besonderem Maße für die Auffassung der Antragsgegnerin, da der einheitliche Beginn der Umsetzung des neuen Netzentgeltbildungsrechts für alle Unternehmen im Zuständigkeitsbereich der Antragsgegnerin die von der Antragstellerin angemahnte Gleichbehandlung herstelle. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass sich auch die Bundesnetzagentur in ihren Entscheidungen ausdrücklich vorbehalte, im Wege der sog. Mehrerlösabschöpfung in nachfolgenden Kalkulationsperioden zu Unrecht erzielte Mehrerlöskosten mindernd zu berücksichtigen, sofern ihre Auffassung in dem insoweit vor dem OLG D. anhängigen Hauptsacheverfahren gerichtlich bestätigt werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des umfänglichen beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze und Schreiben nebst Anlagen im Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren, auf das in der Sitzungsniederschrift vom 05.02.2007 (Bl. 493/496) protokollierte Vorbringen und den im Termin vom Antragsteller-Vertreter übergebenen handschriftlichen Beweisantrag (Bl. 492) Bezug genommen.

B.

I. Zulässigkeit

1.

Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig.

a) Da die Antragstellerin geltend macht, einen Anspruch auf Genehmigung der von ihr mit Schreiben vom 28.10.2005 beantragten Netzentgelte nach § 23a Abs. 2 EnWG zu haben und die Antragsgegnerin die beantragte Genehmigung mit ihrem Bescheid vom 04.10.2006 teilweise abgelehnt hat, ist die Verpflichtungsbeschwerde statthaft, § 75 Abs. 3 EnWG.

b) Der von der Antragstellerin gestellte Antrag ist allerdings nur darauf gerichtet, die Antragsgegnerin zur erneuten Bescheidung ihres Genehmigungsantrags zu verpflichten. Demgegenüber sieht § 83 Abs. 4 EnWG im Falle der (teilweisen) Ablehnung einer beantragten Entscheidung durch die Regulierungsbehörde vor, dass diese zu verpflichten ist, die beantragte Entscheidung - hier also: die Genehmigung der beantragten Netzentgelte - vorzunehmen. Vorliegend ist jedoch die Zulässigkeit einer auf bloße Neubescheidung gerichteten sog. Bescheidungsbeschwerde zu bejahen.

aa) In Beschwerdeverfahren nach §§ 75 ff EnWG und 63 ff GWB ist nach h. M. analog § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO der Erlass eines Beschlusses, durch den die Behörde zur erneuten Bescheidung des Antragstellers verpflichtet wird, dann zulässig, wenn der Beschwerdeführer beantragt hat, die Behörde zur Vornahme der beantragten Entscheidung zu verpflichten und deren Ablehnung durch die Behörde rechtswidrig war, die Sache jedoch noch nicht spruchreif ist (für § 83 EnWG: Salje, EnWG, 2006, § 83 Rdnr. 16; für § 71 GWB: Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 71 Rdnr. 19; Mees in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2006, § 71 Rdnr. 28; Bechtold, GWB, 4. Aufl., § 71 Rdnr. 5 - a. A. wohl Kollmorgen in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 9. Aufl., § 71 Rdnr. 27).

bb) Davon zu unterscheiden ist jedoch die hier zu entscheidende Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Beschwerdeführer seinen Beschwerdeantrag von vornherein auf eine bloße Neubescheidung beschränken kann. Diese wird, soweit ersichtlich, im einschlägigen Schrifttum zum GWB und EnWG nicht erörtert. Da sich jedoch die Regelungen über die Verpflichtungsbeschwerde nach §§ 75, 83 EnWG bzw. §§ 63, 71 GWB eng an die Regelungen über die Verpflichtungsklage nach §§ 42, 113 VwGO anlehnen, können insoweit die für diese entwickelten Grundsätze herangezogen werden.

Zu berücksichtigen ist dabei, dass es sich bei der Entscheidung über die Genehmigung der beantragten Netzentgelte gem. § 23a Abs. 2 EnWG um eine gebundene, also nicht im Ermessen der Regulierungsbehörde stehende Entscheidung handelt. Ob sich der Kläger, der eine Verpflichtungsklage nach § 42 VwGO erhebt, bei gebundenen Entscheidungen darauf beschränken kann, seinen Klageantrag auf eine bloße Verpflichtung der Behörde zur Neubescheidung zu richten, ist umstritten. Teilweise wird die Auffassung vertreten, bei gebundenen Entscheidungen komme ein Bescheidungsurteil nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO und deshalb auch eine Bescheidungsklage grundsätzlich nicht in Betracht (VGH Mannheim NJW 1970, 1143; OVG Münster DÖV 1974, 97; Pietzner/Ronellenfitsch, Das Assessorexamen im öffentlichen Recht, 11. Aufl., § 10 Rdnr. 9). Das BVerwG jedoch hat wiederholt eine auf Neubescheidung gerichtete Klage bei gebundenen Verwaltungsentscheidungen für zulässig erachtet (BVerwGE 69, 198 - 201 [Juris Rdnr. 19]; Buchholz 310 § 113 Nr. 215; DÖV 1991, 1026 [Juris Rdnr. 3 ff]), und dabei zwischen der Frage, ob der Kläger seinen Antrag auf bloße Neubescheidung beschränken könne - was das BVerwG ohne nähere Problematisierung bejaht hat -, und der Frage, unter welchen Voraussetzungen sich das Gericht bei einer auf Erlass eines begünstigenden Verwaltungsakts gerichteten Klage mit dem Erlass eines bloßen Bescheidungsurteils begnügen könne, unterschieden (BVerwGE 69, 198 - 201 [Juris Rdnr. 19]). Auch die Literatur geht z. T. davon aus, dass eine solche nur auf Neubescheidung gerichtete Klage jedenfalls dann zulässig ist, wenn die rechtswidrige Ablehnung der begehrten Begünstigung eine ausreichende Sachaufklärung oder eine nähere Befassung der Verwaltung verhinderte oder aber die Verwaltung diese wegen Untätigkeit bisher unterlassen hat (Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 113 Rdnr. 201; ders. in DÖV 1996, 529, 538 ff).

cc) In entsprechender Anwendung dieser letztgenannten Grundsätze ist vorliegend von der Zulässigkeit des Bescheidungsantrags auszugehen. Die Antragstellerin macht geltend, dass die Antragsgegnerin der Berechnung der kalkulatorischen Abschreibungen falsche Nutzungsdauern zu Grunde gelegt und im Rahmen der Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung Vermögensansätze fehlerhaft gekürzt habe. Diese Fehler hätten, wenn sie vorliegen würden, zur Folge, dass nicht nur die Kostenpositionen der kalkulatorischen Abschreibungen, Eigenkapitalverzinsung und Gewerbesteuer, sondern darauf aufbauend die gesamte Kostenkalkulation neu zu berechnen ist. Die hierdurch geschaffene Sachlage wäre einem Fall vergleichbar, in dem die Behörde die ihr obliegende Sachverhaltsaufklärung nicht im erforderlichen Umfang durchgeführt hätte und deshalb Spruchreife nicht vorliegen würde, sodass sich der Senat im Falle einer erhobenen Verpflichtungsbeschwerde analog § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO darauf beschränken könnte, mangels Spruchreife den Genehmigungsbescheid aufzuheben und die Antragsgegnerin zur Neubescheidung zu verpflichten. Dann aber besteht auch ein Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin an der Erhebung einer auf bloße Neubescheidung gerichteten Beschwerde.

2.

Form und Frist, § 78 EnWG, sind gewahrt.

II. Begründetheit:

Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Zwar ist die Berechnung der Netzkosten, die die Antragsgegnerin ihrem Genehmigungsbescheid zu Grunde gelegt hat, fehlerhaft. Die von ihr mit Schriftsatz vom 12.03.2007 in das Verfahren eingeführte Neuberechnung (BG 8, Bl. 582 ff), die rechtlich fehlerfrei ist und deren rechnerische Richtigkeit die Antragstellerin nicht bestritten hat, zeigt jedoch, dass sich bei richtiger Berechnung niedrigere Netzkosten ergeben hätten, die Netzentgelte daher noch niedriger als genehmigt festzusetzen gewesen wären und der Antragstellerin mithin kein Anspruch auf Genehmigung höherer als der genehmigten Entgelte zusteht. Steht aber somit fest, dass kein Rechtsanspruch der Antragstellerin auf Genehmigung höherer als der bereits zugesprochenen Netzentgelte besteht, so hat die Antragstellerin auch keinen Anspruch auf Neubescheidung ihres Genehmigungsantrags. Ihre Bescheidungsbeschwerde ist daher als unbegründet zurückzuweisen. 1.

Der im Beschwerdeverfahren geltende Untersuchungsgrundsatz, § 82 Abs. 1 EnWG, zwingt das Beschwerdegericht nicht, Feststellungen der Behörde, die im Beschwerdeverfahren nicht angegriffen worden sind, von Amts wegen zu überprüfen (BGH WuW DE-R 1520, 1522 - Arealnetz; WuW DE-R 243, 247 - Pirmasenser Zeitung). Der Senat kann sich daher auf die Überprüfung der von der Antragstellerin angegriffenen Feststellungen beschränken.

2.

Hinsichtlich dieser gilt Folgendes:

2.1. Kalkulatorische Restwerte des Sachanlagevermögens zum 31.12.2004

Mit ihrem Vorbringen, der Ermittlung der kalkulatorischen Restwerte zum 31.12.2004 seien für den gesamten Zeitraum bis 31.12.2004 nach der Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV insgesamt die unteren Werte der Nutzungsdauerspannen nach Anlage 1 zur StromNEV zu Grunde zu legen, kann nicht gefolgt werden. Zwar hat die Antragsgegnerin im Rahmen des Genehmigungsbescheids bei der Ermittlung der kalkulatorischen Restwerte zum 31.12.2004 teilweise zu kurze Nutzungsdauern herangezogen. Im Rahmen ihrer nunmehr mit Schriftsatz vom 12.03.2007 vorgelegten Neuberechnung hat sie jedoch die richtigen Nutzungsdauern angewendet und somit die kalkulatorischen Restwerte zum 31.12.2004 zutreffend ermittelt.

Im Einzelnen:

a) Die Ermittlung der Kosten und der Netzentgelte erfolgt gem. § 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV auf der Basis der Daten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres, hinsichtlich des Genehmigungsantrags vom 28.10.2005 also auf der Basis des bei Antragstellung abgeschlossenen Geschäftsjahres 2004 (01.01.bis 31.12.2004).

b) aa) Da es sich bei dem streitgegenständlichen Genehmigungsantrag vom 28.10.2005 um einen Antrag auf erstmalige Genehmigung von Netzentgelten i. S. v. § 118 Abs. 1b Satz 1 EnWG, 32 Abs. 2 Satz 1 StromNEV handelt, sind gem. § 32 Abs. 3 Satz 1 StromNEV die kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens (für das letzte abgeschlossene Geschäftsjahr, vorliegend also zum 31.12.2004, [s. o. unter a]) zu bestimmen und zwar für den eigenfinanzierten Anteil auf Tagesneuwertbasis, für den fremdfinanzierten Anteil anschaffungsorientiert. Sie sind anlagenscharf, also für jedes Sachanlagegut getrennt zu dokumentieren.

Zur Berechnung der kalkulatorischen Restwerte sind dabei gem. § 32 Abs. 3 Satz 2 StromNEV die Nutzungsdauern heranzuziehen, die seit Inbetriebnahme der einzelnen Sachanlagegüter der kalkulatorischen Abschreibung tatsächlich zu Grunde gelegt worden sind. Soweit vor dem Inkrafttreten der StromNEV bei der Stromtarifbildung nach der BTOElt Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes zu berücksichtigen waren und von Dritten gefordert wurden, wird gem. § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV vermutet, dass die nach den Verwaltungsvorschriften der Länder zur Darstellung der Kosten- und Erlöslage im Tarifgenehmigungsverfahren jeweils zulässigen Nutzungsdauern der Ermittlung der Kosten zu Grunde gelegt worden sind. Gem. § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV wird, soweit vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung keine kostenbasierten Preise im Sinne des Satzes 3 gefordert worden sind, vermutet, dass der kalkulatorischen Abschreibung des Sachanlagevermögens die unteren Werte der in Anlage 1 zur StromNEV genannten Spannen von Nutzungsdauern zu Grunde gelegt worden sind, es sei denn, der Betreiber des Elektrizitätsversorgungsnetzes weist etwas anderes nach.

bb) (1) Hinsichtlich der Frage der Darlegungs- und Beweislast bezüglich der allein streitigen Frage der heranzuziehenden Nutzungsdauern ist zunächst zu berücksichtigen, dass für das Beschwerdeverfahren gem. § 82 Abs. 1 EnWG der Untersuchungsgrundsatz gilt. Gleiches gilt gem. § 57 EnWG auch für das Verwaltungsverfahren vor der Landesregulierungsbehörde. Eine formelle Darlegungs- und Beweislast (Beweisführungslast) der Verfahrensbeteiligten gibt es in Verfahren, in denen der Untersuchungsgrundsatz gilt, - anders als im Zivilprozess - grundsätzlich nicht, es sei denn, der Gesetz- oder Verordnungsgeber hat eine solche ausnahmsweise hinsichtlich einzelner Rechtsnormen bzw. ihrer Tatbestandsvoraussetzungen ausdrücklich geregelt (zum Kartellrecht: Schmidt in Immenga/Mestmäcker, a. a. O., § 57 Rdnr. 11 und § 70 Rdnr. 10; Bechtold, a. a. O., § 70 Rdnr. 5; Kollmorgen in Langen/Bunte, a. a. O., § 70 Rdnr. 7; Becker in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, a. a. O., § 70 Rdnrn. 12-15; Junge in Gemeinschaftskommentar, 3. Aufl. 1973, § 54 GWB a. F. Rdnr. 2; zum VwVfG: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl., § 24 VwVfG Rdnr. 40; zur VwGO: BVerwGE 20, 211 - 219 [Juris Rz. 9]).

(2) Auch in Gerichts- und Verwaltungsverfahren, für die der Untersuchungsgrundsatz gilt, gibt es jedoch eine materielle Beweislast, nach der sich richtet, zu wessen Lasten die Nichtaufklärbarkeit des Sachverhalts (non liquet) trotz Durchführung der im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes gebotenen und zumutbaren Ermittlungsmaßnahmen geht (vgl. zum Kartellrecht: Schmidt in Immenga/Mestmäcker, a. a. O., § 70 Rdnr. 10; Bechtold, a. a. O., § 70 Rdnr. 5; zum VwVfG: Kopp/Ramsauer, a. a. O., § 24 VwVfG Rdnr. 40; zur VwGO: BVerwGE 20, 211 - 219 [Juris Rz. 9]). Wer die materielle Beweislast trägt, richtet sich nach dem anzuwendenden materiellen Recht; dabei geht die Unerweislichkeit von Tatsachen, aus denen eine Partei ihr günstige Rechtsfolgen herleitet, zu ihren Lasten (sog. Normbegünstigungsprinzip), es sei denn, der Rechtssatz selbst trifft eine besondere Regelung (BVerwGE 20, 211 - 219 [Juris Rdnr. 19]). Im Antragsverfahren auf Erlass eines begünstigenden Verwaltungsaktes - wie hier auf Erteilung der Genehmigung nach § 23a Abs. 2 EnWG - trägt daher grundsätzlich der Antragsteller die materielle Beweislast für sämtliche Voraussetzungen des Anspruchs auf Erlass des begünstigenden Verwaltungsaktes (Schmidt in Immenga/Mestmäcker, a. a. O., § 57 Rdnr. 12; Kopp/Ramsauer, a. a. O., § 24 VwVfG Rdnr. 46). Soweit der Gesetz- oder Verordnungsgeber eine Regelung über das Bestehen einer Vermutung getroffen hat, kann diese im Rahmen eines vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten Verfahrens, sofern nicht ausdrücklich einem Beteiligten die formelle Darlegungs- und Beweislast auferlegt wird, der Entscheidung erst dann zu Grunde gelegt werden, wenn der zu beweisende Tatbestand weder positiv bewiesen noch nach Ausschöpfung der zur Verfügung stehenden Erkenntnismittel ausgeschlossen werden kann (BGH WuW/E 1749, 1754 - Klöckner-Becorit; WuW/E 2231, 2237 - Metro-Kaufhof; Schmidt in Immenga/Mestmäcker, a. a. O., § 57 Rdnr. 12; Mees in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, a. a. O., § 70 GWB Rdnr. 13).

(3) Auch wenn im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes keine formelle Darlegungs- und Beweislast der Beteiligten besteht, ist zu berücksichtigen, dass dies die Beteiligten nicht von der Pflicht enthebt, den Sachverhalt darzulegen und Beweismittel anzugeben. Denn die Aufklärungs- und Ermittlungspflicht des Gerichts (bzw. der Behörde) geht nur so weit, wie der Vortrag der Beteiligten oder der Sachverhalt bei sorgfältiger Überlegung der sich aufdrängenden Gestaltungsmöglichkeiten dazu Anlass gibt; der Untersuchungsgrundsatz verpflichtet das Beschwerdegericht nicht dazu, eine unterbliebene Substantiierung und Konkretisierung eines nur allgemein erhobenen Vorwurfs durch eigene Ermittlungen herbeizuführen (BGH WuW/E 990, 993 -Filtertüten II; WuW/E 1269, 1274 - Fernost-Schifffahrtskonferenz; WuW/E 1283, 1287 - Asbach uralt; Schmidt in Immenga/Mestmäcker, a. a. O., § 70 GWB Rdnr. 6, 7; Junge in Gemeinschaftskommentar, a. a. O., § 69 GWB a. F. Rdnr. 1).

(4) Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze gilt daher für die Darlegungs- und Beweislast bezüglich der anzuwendenden Nutzungsdauern nach § 32 Abs. 3 Sätzen 2 - 4 StromNEV:

(a) Welche Nutzungsdauern der kalkulatorischen Abschreibung i. S. v. § 32 Abs. 3 Satz 2 StromNEV tatsächlich zu Grunde gelegt worden sind, ist im Verwaltungsverfahren von der Regulierungsbehörde, im Beschwerdeverfahren vom Beschwerdegericht im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes grundsätzlich von Amts wegen zu ermitteln, wobei eine Ermittlungspflicht allerdings nur insoweit besteht, als der Sachvortrag der Beteiligten Anlass und Anhaltspunkte für Ermittlungsmaßnahmen gibt.

(b) Erst wenn nach Ausschöpfung der im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes veranlassten Ermittlungsmaßnahmen nicht mit dem erforderlichen Grad an Gewissheit festgestellt werden kann, welche Nutzungsdauern der Netzbetreiber seiner kalkulatorischen Abschreibung zu Grunde gelegt hat, ist Raum für die Anwendung der Vermutungsregelungen des § 32 Abs. 3 Satz 3 oder 4 StromNEV. Diese schließen einander wechselseitig aus: Waren vor dem Inkrafttreten der StromNEV bei der Stromtarifbildung nach der BTOElt Kosten des Netzes zu berücksichtigen und wurden diese von Dritten gefordert, so greift die Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV ein; wurden hingegen kostenbasierte Preise i. S. v. § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV nicht gefordert, so ist die Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV anzuwenden. Beide Vermutungen können analog § 292 ZPO widerlegt werden (Salje, RdE 2006, 253, 256 f; Hummel/Ochsenfahrt, IR 2006, 74, 77; vgl. auch zu § 24 VwVfG: Stelkens/Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., § 26 VwVfG Rdnr. 26).

Auch hinsichtlich der jeweiligen Vermutungsvoraussetzungen gilt der Untersuchungsgrundsatz. Lassen sich die tatsächlich der kalkulatorischen Abschreibung zu Grunde gelegten Nutzungsdauern nicht feststellen und stützt sich der Netzbetreiber auf die Vermutung der nach § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV anzuwendenden Nutzungsdauern, so trägt er nach dem Normbegünstigungsprinzip die materielle Beweislast für das Vorliegen der Vermutungsvoraussetzungen (im Ergebnis ebenso: Salje, RdE 2006, 253, 257; OLG Düsseldorf, RdE 2006, 307, 311).

Fraglich ist hingegen, wer die materielle Beweislast dafür trägt, dass vor dem Inkrafttreten der StromNEV "keine kostenbasierten Preise im Sinne des Satzes 3" gefordert worden sind, wenn sich der Netzbetreiber als Antragsteller - wie hier - auf die Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV stützt. Die einleitende Formulierung der Norm, "Soweit vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung keine kostenbasierten Preise im Sinne des Satzes 3 gefordert worden sind...", und auch das Normbegünstigungsprinzip könnten dafür sprechen, dass in diesem Fall der Netzbetreiber nachzuweisen hat, dass keine kostenbasierten Preise i. S. v. § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV gefordert worden sind. Schon der systematische Zusammenhang der Bestimmungen in § 32 Abs. 3 Sätzen 2, 3 und 4 StromNEV, vor allem ihre Reihenfolge, zeigt jedoch deutlich, dass der Verordnungsgeber mit der Regelung des § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV eine Auffangregelung "auf letzter Stufe" schaffen wollte (vgl. Salje, RdE 2006, 253, 257 : "Rangverhältnis der Vermutungen"; ders. in Abschreibung des Sachanlagevermögens gem. § 32 StromNEV, 2007, S. 19 ff; Hummel/Ochsenfahrt, IR 2006, 74, 76), die immer dann eingreifen soll, wenn sich die Voraussetzungen der vorhergehenden "Stufen", nämlich der Normen des § 32 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 StromNEV nicht zweifelsfrei feststellen lassen. Verbleiben daher nach Ausschöpfung aller im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes gebotenen Aufklärungs- und Ermittlungsmaßnahmen Zweifel, ob die Voraussetzungen des § 32 Abs. 3 Satz 2 oder 3 StromNEV vorliegen, so greift die Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV ein (ebeso Salje, Abschreibung des Sachanlagevermögens gem. § 32 StromNEV, S. 32).

c) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze gilt vorliegend:

aa) Zeitraum ab dem 01.01.1998 bis 31.12.2004:

Zur Ermittlung der kalkulatorischen Restwerte hat die Antragsgegnerin sowohl nach ihrer ursprünglichen, dem Genehmigungsbescheid zu Grunde liegenden, als auch im Rahmen ihrer mit Schriftsatz vom 12.03.2007 vorgelegten Berechnung für die Zeit ab 01.01.1998 bis 31.12.2004 die Nutzungsdauern der baden-württembergischen Arbeitsanleitung 1997 (BG 2) zu Grunde gelegt, die denen der Anlage 1 zu StromNEV entsprechen (mit Ausnahme der gwG, deren Abschreibung aber nicht umstritten ist). Über die für diesen Zeitraum anzuwendenden Nutzungsdauern besteht daher im Ergebnis kein Streit. bb) Tatsächlich angewendete Nutzungsdauern bis zum 31.12.1997:

(1) Ob und welche konkreten Nutzungsdauern die Antragstellerin tatsächlich der kalkulatorischen Abschreibung ihrer Sacheanlagegüter i. S. v. § 32 Abs. 3 Satz 2 StromNEV bis zum 31.12.1997 zu Grunde gelegt hat - also in dem Zeitraum, für den Streit besteht, ob die kurzen steuerlichen Nutzungsdauern (Antragsgegnerin) oder aber die langen Nutzungsdauern der Anlage 1 zur StromNEV (Antragstellerin) heranzuziehen sind -, lässt sich nicht feststellen. Insbesondere die Antragstellerin hat hierzu nichts vorgetragen. Aufgrund des Sachvortrags beider Parteien bestehen keine Anhaltspunkte, dass insoweit im Rahmen der Amtsermittlung noch Aufklärungsmaßnahmen und Beweiserhebungen möglich wären, die weitere Klarheit verschaffen könnten.

(2) Der Anwendungsbereich des § 32 Abs. 3 Satz 2 StromNEV ist für diesen Zeitraum - entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin - auch nicht deshalb eröffnet, weil sich die Antragstellerin aufgrund der von ihr beantragten und von der Antragsgegnerin erteilten Erstreckungsgenehmigungen die Nutzungsdauern zurechnen lassen müsste, die von ihrer Vorlieferantin (EnergieDienst AG bzw. KWL) im Rahmen deren kalkulatorischer Abschreibung herangezogen wurden.

Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 32 Abs. 3 Satz 2 StromNEV sind die seit Inbetriebnahme der Sachanlagegüter der kalkulatorischen Abschreibung tatsächlich zu Grunde gelegten Nutzungsdauern heranzuziehen. Der Umstand, dass ein Weiterverteiler - wie hier die Antragstellerin - einen Antrag auf Erteilung einer Erstreckungsgenehmigung gestellt hat, besagt aber noch nicht, dass er seine Sachanlagegüter über dieselben Nutzungszeiträume wie sein Vorlieferant kalkulatorisch abgeschrieben hat, dessen genehmigte Tarife er auch für sich genehmigt erhalten will. Vielmehr rechtfertigt der Umstand, dass ein Weiterverteiler einen Antrag auf Erteilung einer Erstreckungsgenehmigung stellt, allenfalls die Annahme, dass er seine Gesamtkostenlage bei Berücksichtigung aller Kostenpositionen, bei jedoch möglichem unterschiedlichem Gewicht einzelner Kostenfaktoren, als mit der seines Vorlieferanten vergleichbar bewertet und deshalb erwartet, durch dessen genehmigte Tarife auch seine eigenen Kosten decken zu können. Sichere Rückschlüsse auf die konkreten Abschreibungsdauern, die der Netzbetreiber (Weiterverteiler) seiner eigenen betriebsinternen Kostenrechnung zu Grunde gelegt hat, lassen sich daher aus dem Umstand, dass er Erstreckungsgenehmigungen beantragt und erhalten hat, nicht gewinnen.

Eine Zurechnung fremder Nutzungsdauern als solche sieht § 32 Abs. 3 StromNEV nicht vor.

(3) Somit ist mangels Anwendbarkeit des § 32 Abs. 3 Satz 2 StromNEV Raum für die Anwendung der Vermutungsregelungen des § 32 Abs. 3 Satz 3 oder Satz 4 StromNEV, wobei nach den nachfolgend genannten Zeiträumen zu differenzieren ist.

cc) Zeitraum vom 01.01.1982 bis 31.12.1997:

Zu Recht geht die Antragsgegnerin nunmehr im Rahmen ihrer mit Schriftsatz vom 12.03.2007 vorgelegten Neuberechnung davon aus, dass für den Zeitraum vom 01.01.1982 bis 31.12.1997 die Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV anzuwenden ist. Im Rahmen ihrer dem Genehmigungsbescheid zu Grunde gelegten Berechnung der Netzkosten hatte sie für die Zeit von 1994 bis 1997 noch die langen Nutzungsdauern der b.-w. Arbeitsanleitung 1997 angewendet.

Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV liegen für den Zeitraum vom 01.01.1982 bis 31.12.1997 vor.

(1) Kostenbasierte Tarifbildung nach der BTOElt:

Die Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV setzt zunächst voraus, dass vor dem Inkrafttreten der StromNEV bei der Stromtarifbildung nach der BTOElt Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes zu berücksichtigen waren, also desjenigen Netzes, für dessen Benutzung jetzt Netzentgelte beantragt werden. Dies ist hier der Fall.

(a) In dem hier fraglichen Zeitraum galt zunächst die BTOElt in der Fassung der "Zweiten Verordnung zur Änderung der Bundestarifordnung Elektrizität" vom 30.01.1980 (BGBl I 1980, 122), in Kraft getreten am 01.04.1980, die bestimmte:

"§ 12a Tarifgenehmigung

(1) Tarife und ihre einzelnen Bestandteile sind Höchstpreise und dürfen nur mit Genehmigung der zuständigen Behörde angehoben werden.

(2) Die Genehmigung wird nur erteilt, soweit

1. das Elektrizitätsversorgungsunternehmen nachweist, dass eine entsprechende Verbesserung seiner Erlöse in Anbetracht seiner gesamten Kosten- und Erlöslage bei elektrizitätswirtschaftlich rationeller Betriebsführung und unter besonderer Berücksichtigung der Kosten- und Erlöslage in dem betreffenden Tarif erforderlich ist..."

Auf diese Bestimmung bezogen sich die Bundesarbeitsanleitungen 1981 und 1984 (= BG 9b und BG 1, jeweils Abschnitt A, Abs. 2), die die Antragsgegnerin nach ihrem - unbestritten gebliebenen - Vortrag von 01.01.1982 bis 31.12.1997 bei der Erteilung von Tarifgenehmigungen angewendet hat.

Ab Inkrafttreten der BTOElt 1989 am 01.01.1990 (BGBl I 1989, 2255) galt sodann gem. "§ 12 Tarifgenehmigung

(1) Tarife und ihre einzelnen Bestandteile bedürfen der Genehmigung der Behörde...

(2) Die Preisgenehmigung wird nur erteilt, soweit das Elektrizitätsversorgungsunternehmen nachweist, dass entsprechende Preise in Anbetracht der gesamten Kosten- und Erlöslage bei elektrizitätswirtschaftlich rationeller Betriebsführung erforderlich sind. Dabei ist die Kosten- und Erlöslage bei der Versorgung der einzelnen Bedarfsarten besonders zu berücksichtigen.

(3)... Zur Feststellung der Kosten- und Erlöslage hat das Elektrizitätsversorgungsunternehmen die gesamte Kosten- und Erlöslage der Elektrizitätsversorgung sowie die Zuordnung dieser Kosten und Erlöse zum Tarif- und Sonderabnehmerbereich darzustellen. Das Elektrizitätsversorgungsunternehmen ist verpflichtet, der Behörde weitere Unterlagen, die für die Beurteilung des Antrags von Bedeutung sein können, zur Verfügung zu stellen. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie kann das Verfahren zur Feststellung der Kosten- und Erlöslage und zur Erstellung einer Kostenträgerrechnung durch allgemeine Verwaltungsvorschriften mit Zustimmung des Bundesrates regeln..."

Im gesamten Zeitraum vom 01.01.1982 bis 31.12.1997 waren somit nach der BTOElt in ihren jeweiligen Fassungen bei der Stromtarifbildung - vor dem Inkrafttreten der BTOElt 1989 allerdings nur bei der Erhöhung von Tarifen - als "Kosten der Elektrizitätsversorgung" auch die Kosten der Elektrizitätsversorgungsnetze zu berücksichtigen. Dies gilt auch für das Netz der Antragstellerin.

Soweit Hummel/Ochsenfahrt in IR 2006, 75 ausführen, der Verordnungsgeber habe mit "der Bundestarifordnung Elektrizität" i. S. v. § 32 Abs. 3 Satz 3 nur die BTOElt 1989 gemeint, weshalb eine Stromtarifbildung nach der BTOElt frühestens ab dem 01.01.1990 erfolgt sein könne, kann dem nicht gefolgt werden. Der Wortlaut der Verordnung, insbesondere der Artikel "der" vor "Bundestarifordnung Elektrizität", gibt für die Annahme, die Vermutungsregelung gelte nur, soweit eine Stromtarifbildung nach den Vorschriften der BTOElt 1989 erfolgt sei, nichts her. Maßgeblich ist vielmehr, ob nach der jeweiligen Fassung der BTOElt Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes zu berücksichtigen waren.

(b) Auch die Kosten des von der Antragstellerin betriebenen Elektrizitätsversorgungsnetzes waren im fraglichen Zeitraum Gegenstand der Stromtarifbildung nach der BTOElt.

Unstreitig wurden der Antragstellerin für den fraglichen Zeitraum sog. "Erstreckungsgenehmigungen" erteilt (vgl. beispielhaft die von der Antragstellerin vorgelegten Erstreckungsgenehmigungen vom 12.01.1982 [BF 19], 02.12.1991 [BF 20] und 29.01.1993 [BF 21]). Bei diesen handelte es sich der Sache nach um Genehmigungen von Stromtarifen nach § 12a BTOElt (1980) bzw. § 12 BTOElt (1989), was sich im Übrigen auch aus dem Wortlaut der vorgelegten Genehmigungen ergibt, die auf diese Vorschriften Bezug nehmen.

Dass - unstreitig - vor Erteilung der Erstreckungsgenehmigungen die konkrete Kosten- und Erlöslage der Antragstellerin im Rahmen der jeweiligen Verwaltungsverfahren nicht geprüft worden ist, ist unschädlich. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen im Genehmigungsbescheid der Antragsgegnerin (S. 8), auf die sich auch die Antragstellerin bezieht (Beschwerdebegründung S. 17 = Bl. 17), wurden der Vorlieferantin der Antragstellerin kostenbasierte Tarifgenehmigungen aufgrund der individuellen Darlegung ihrer Kostenstruktur erteilt. Im Erstreckungsgenehmigungsverfahren konnten Weiterverteilerunternehmen wie die Antragstellerin beantragen, solche unter Prüfung der Kosten des Vorlieferanten erteilte Genehmigungen auch auf sie zu erstrecken, ohne hierbei dem Wirtschaftsministerium eine auf ihr Unternehmen bezogene Kosten- und Erlösdarstellung vorlegen zu müssen. Bei dieser Verwaltungspraxis handelte es sich nicht um eine Genehmigung kostenunabhängiger Tarife, sondern lediglich um eine Vereinfachung des Verwaltungsverfahren zur Erteilung der Genehmigung kostenbasierter Tarife i.S.v. §§ 12a BTOElt (1980) bzw. 12 BTOElt (1989). Diese beruhte ersichtlich auf der Annahme der Verfahrensbeteiligten - Antragsteller und Genehmigungsbehörde -, dass ein Weiterverteilerunternehmen, das die Erteilung einer Erstreckungsgenehmigung beantrage, eine vergleichbare Kostenlage wie sein Vorlieferant aufweise, sodass zum Zwecke der Verfahrensvereinfachung und -beschleunigung von einer individuellen Darstellung der Kosten- und Erlösstruktur abgesehen werden könne (vgl. zu derartigen vereinfachten Nachweis- und Prüfungsverfahren im Rahmen der Genehmigung nach § 12 BTOElt: Tegethoff/Büdenbender/Klinger, Das Recht der öffentlichen Energieversorgung, 1995, III B § 12 BTOElt Rdnrn. 301-306). Rechtlich hätte die Antragstellerin nach der Regelung der §§ 12a BTOElt (1980) bzw. 12 BTOElt (1989) die Möglichkeit gehabt, statt einer "vereinfachten" Erstreckungsgenehmigung eine "normale" Genehmigung von Stromtarifen unter individueller Darlegung ihrer Kosten- und Erlöslage zu erwirken. Dass auch in der tatsächlichen Verwaltungspraxis in B.-W. im Rahmen von §§ 12a BTOElt (1980) bzw. 12 BTOElt (1989) sowohl der vereinfachte Weg einer Erstreckungsgenehmigung als auch der aufwändigere Weg einer Genehmigung auf Grund konkreter Darlegung der individuellen Kosten- und Erlösstruktur eröffnet war, wird durch das von der Antragsgegnerin vorgelegte Rundschreiben vom 09.01.1993 (Anlage BG 4) belegt. Diese Doppelspurigkeit von vereinfachtem und aufwändigem, "normalem" Genehmigungsverfahren im Rahmen von § 12 BTOElt (1989) hat schließlich auch Eingang gefunden in die b.-w. Arbeitsanleitung 1997 (Anlage BG 2, vgl. dort etwa Ziff. 1.4), die allerdings für den hier fraglichen Zeitraum nicht relevant ist.

Die Erstreckungsgenehmigungen sind daher als kostenbasierte Tarifgenehmigungen i. S. v. § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV einzuordnen. Ob den Weiterverteilerunternehmen nach den Regelungen der BTOElt ein Anspruch auf Genehmigung beantragter Tarife im Wege der Erstreckungsgenehmigung zustand - allein hiermit beschäftigt sich die von der Antragstellerin angeführte Entscheidung des OVG Münster RdE 1986, 145 (= BF 31, Bl. 507 ff) -, spielt für die Anwendung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV keine Rolle. (c) Unerheblich ist auch, dass Gegenstand der Genehmigungsverfahren nach §§ 12a BTOElt (1980) bzw. 12 BTOElt (1989) nur Stromtarife für Tarif-, nicht aber für Sondervertragskunden waren, da für Sonderkundenentgelte keine Genehmigungspflicht nach diesen Bestimmungen bestand (vgl. Salje, RdE 2006, 253, 255 f). Der Formulierung, "Soweit... bei der Stromtarifbildung nach der Bundestarifordnung Elektrizität Kosten...zu berücksichtigen waren...", kann weder entnommen werden, dass der Verordnungsgeber die Vermutungsregelung nur auf solche Kosten habe erstrecken wollen, die für Zwecke der Tarifkundenversorgung angefallen sind, und deshalb eine Aufteilung der Abschreibungen nach den an Tarifkunden einerseits und an Sonderkunden andererseits gelieferten Strommengen erfolgen müsse (so Hummel/Ochsenfahrt, IR 2006, 75), noch, dass die Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV insgesamt nicht anwendbar sei, wenn durch das Netz auch Sonderkunden versorgt worden sind, wie die Antragstellerin offenbar meint. Der Verordnungsgeber wollte durch die Vermutungsregelungen der §§ 32 Abs. 3 Sätze 3 und 4 StromNEV für solche Zeiträume, für die sich nicht mehr ermitteln lässt, welche Nutzungsdauern der kalkulatorischen Abschreibung tatsächlich zu Grunde gelegt worden sind, ersichtlich eine einheitliche, klare Verhältnisse schaffende Beweisregelung treffen. Dieser Zweck würde konterkariert, wenn man eine - für länger zurückliegende Zeiträume ohnehin kaum praktikable - Differenzierung vornehmen würde zwischen der Tarifkundenversorgung einerseits, für die die Regelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV gelten würde, und der Sonderkundenversorgung andererseits, für die sie nicht anwendbar wäre und daher die Nutzungsdauern nach § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV i. V. m. Anlage 1 heranzuziehen wären. Im Übrigen war nach den Regelungen der §§ 12a BTOElt (1980) bzw. 12 BTOElt (1989) im Rahmen der Stromtarifbildung die gesamte Kosten- und Erlöslage des Unternehmens zu berücksichtigen und von den Antragstellern darzustellen, also auch die im Bereich der Sonderkundenversorgung bestehende Kostenlage. Dies alles spricht dafür, dass der Verordnungsgeber durch die Formulierung "Soweit..." nur zum Ausdruck bringen wollte, dass immer dann, wenn bei der Stromtarifbildung Kosten des Netzes zu berücksichtigen waren und von Dritten gefordert worden sind, die Vermutung besteht, dass die Netzbetreiber ihr Sachanlagevermögen - einheitlich - über die in den jeweiligen Verwaltungsvorschriften geregelten Nutzungsdauern kalkulatorisch abgeschrieben haben.

Es bedarf daher auch keiner näheren Ausführungen dazu, ob und in welchem Umfang vor Inkrafttreten der StromNEV den Elektrizitätsversorgungsunternehmen im Bereich der Sonderkundenversorgung eine kostenbasierte Tarifbildung möglich war.

(2) "von Dritten gefordert":

Die sonach bei der Stromtarifbildung nach der StromNEV zu berücksichtigenden Kosten des streitgegenständlichen Netzes wurden auch i. S. v. § 32 Abs. 3 Satz 3 BTOElt "von Dritten gefordert".

(a) Insoweit ist nicht erforderlich, dass Dritten die konkreten Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes in Rechnung gestellt worden sind; ein "Fordern" der Kosten von Dritten i. S. v. § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV liegt vielmehr schon dann vor, wenn die Kosten des streitgegenständlichen Netzes seinerzeit in die Bildung der Stromtarife Eingang gefunden haben - was auch bei der Erteilung einer Erstreckungsgenehmigung der Fall ist - und diese Tarife als Entgelte von Dritten gefordert worden sind. Für diese Auslegung der Bestimmung spricht schon, dass die Regelungen der BTOElt ein unmittelbares Einfordern von Kosten eines Elektrizitätsversorgungsnetzes nicht vorsahen, sondern die Kosten nur bei der Bildung der Stromtarife zu berücksichtigen waren, die dann als Entgelte erhoben wurden. Ein unmittelbares Einfordern von Kosten des Netzes wurde auch in der Vergangenheit niemals praktiziert (Salje, RdE 2006, 253, 256). Für die Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV bliebe daher, wenn man für ein "Fordern von Kosten" die Erhebung kostenbasierter Tarife nicht für ausreichend hielte, kein Anwendungsbereich. Dies war vom Verordnungsgeber ersichtlich nicht gewollt.

(b) Nicht erforderlich ist für die Anwendung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV, dass die Kosten des Versorgungsnetzes von allen Dritten, die das Elektrizitätsversorgungsunternehmen versorgt hat, also von den Tarif- und den Sonderkunden, gefordert worden sind. Dies lässt sich schon dem Wortlaut der Norm nicht entnehmen. Im Übrigen wird auf die vorstehenden Ausführungen unter (1) (c) verwiesen.

(3) Verwaltungsvorschriften über Abschreibungsdauern:

Weitere Voraussetzung für die Vermutung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV ist , dass i. S. v. § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV "Verwaltungsvorschriften der Länder zur Darstellung der Kosten- und Erlöslage im Tarifgenehmigungsverfahren" bestanden haben und diese "zulässige Nutzungsdauern" für die kalkulatorische Abschreibung vorgesehen haben. Denn nur dann kann die in § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV geregelte Vermutungswirkung eintreten.

Der Begriff der "Verwaltungsvorschriften" ist weit auszulegen. Er umfasst nicht nur die Verwaltungsvorschriften im engeren, rechtstechnischen Sinne, also generell-abstrakte Anordnungen einer Behörde an nachgeordnete Behörden oder eines Vorgesetzten an die ihm unterstellten Verwaltungsbediensteten, die entweder die innere Ordnung einer Behörde oder das sachliche Verwaltungshandeln betreffen und auf der Weisungskompetenz der vorgesetzten Instanz beruhen (Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Aufl. 2006, § 24 Rdnr. 1). Erfasst werden vielmehr alle abstrakt-generellen Regelungen unterhalb der Gesetzes- und Verordnungsebene, die die zuständige Genehmigungsbehörde im Genehmigungsverfahren zu Grunde gelegt und an denen sie die Erteilung der Tarifgenehmigungen ausgerichtet hat. Erfasst werden daher auch die Bundesarbeitsanleitungen 1981 (BG 9b) und 1984 (BG 1), die die Antragsgegnerin unstreitig im Rahmen der Tarifgenehmigungsverfahren in der Zeit vom 01.01.1982 bis 31.12.1997 angewendet hat.

Der Verordnungsgeber wollte durch die Regelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV ersichtlich dem Umstand Rechnung tragen, dass die in § 12 Abs. 4 Satz 4 BTOElt (1989) vorgesehenen allgemeinen Verwaltungsvorschriften des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie zur Regelung "des Verfahrens zur Feststellung der Kosten- und Erlöslage und zur Erstellung einer Kostenträgerrechnung" nie erlassen worden und im Entwurf der Bundesarbeitsanleitung stecken geblieben sind und sich deshalb in den einzelnen Bundesländern eine unterschiedliche Verwaltungspraxis entwickelt hat, wobei z. T. Verwaltungsvorschriften im engeren Sinn erlassen wurden, z. T. der Zweck, eine einheitliche Verwaltungspraxis zu gewährleisten, auch auf anderem Weg, so etwa in B.-W. durch Anwendung der Bundesarbeitsanleitung, erreicht wurde. Der Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV liegt erkennbar die Erwägung zu Grunde, dass dann, wenn die (Landes-) Genehmigungsbehörde ihre Verwaltungspraxis im Rahmen des Tarifgenehmigungsverfahrens an abstrakt-generellen Regelungen ausgerichtet hat, die auch Bestimmungen über die bei der Kostendarstellung zu Grunde zu legenden Abschreibungsdauern vorsahen, eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Unternehmen, die Tarifgenehmigungen beantragt haben, diese Abschreibungszeiträume auch tatsächlich der kalkulatorischen Abschreibung ihrer Sachanlagegüter zu Grunde gelegt haben und damit eine ausreichende Grundlage für die Aufstellung einer entsprechenden - widerlegbaren - Tatsachenvermutung besteht. Diese Ausgangslage besteht aber nicht nur dann, wenn für das Genehmigungsverfahren nach der BTOElt Verwaltungsvorschriften im engeren, rechtstechnischen Sinn erlassen worden sind, sondern auch dann, wenn die Genehmigungspraxis nach sonstigen abstrakt-generellen Regelungen, insbesondere den sog. Arbeitsanleitungen, ausgerichtet worden ist.

Für diese Auslegung spricht auch, dass eine Beschränkung des Begriffs der "Verwaltungsvorschriften" auf solche im rechtstechnischen Sinne zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Begünstigung von Unternehmen führen würde, die ihr Netz in Bundesländern betrieben haben, in denen, wie in Baden-Württemberg, zwar hinsichtlich der anzuwendenden Nutzungsdauern keine Verwaltungsvorschriften im rechtstechnischen Sinn erlassen worden sind, jedoch der Verwaltungspraxis sonstige abstrakt-generelle Regelungen zu Grunde lagen, die Bestimmungen über die maßgeblichen Abschreibungsdauern enthielten. Denn diese Unternehmen könnten sich auf die Vermutung des § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV (analog, s. u.) berufen und der Ermittlung der Restwerte die längeren Abschreibungszeiträume der Anlage 1 zur StromNEV zu Grunde legen, obwohl auch hier abstrakt-generelle Regelungen über die anzuwendenden Abschreibungsdauern bestanden, die in gleichem Maße die Wahrscheinlichkeit einer entsprechenden regelungskonformen Abschreibungspraxis der Unternehmen begründeten. Energieversorgungsunternehmen, die sich an diesen abstrakt-generellen Regelungen orientiert und von der Möglichkeit kürzerer Nutzungsdauern und damit jährlich höherer Abschreibungsbeträge Gebrauch gemacht und diese höheren Abschreibungsbeträge im Rahmen der Kalkulation ihrer Stromtarife auf die Verbraucher umgelegt haben, hätten somit allein aufgrund des Umstandes, dass keine Verwaltungsvorschriften im engeren, rechtstechnischen Sinn bestanden, die Möglichkeit, die bereits ganz oder teilweise über die gezahlten Stromentgelte refinanzierten Abschreibungen über die nachträgliche Zugrundelegung längerer Nutzungszeiträume nach § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV i. V. m. Anlage 1 und der damit verbundenen Erhöhung der Restwerte zum 31.12.2004 nochmals in die Kalkulation ihrer aktuellen Stromtarife einfließen zu lassen und sie somit "doppelt zu verdienen" (vgl. hierzu: Bundesnetzagentur, Beschl. vom 27.07.2006, Az.: BK 8-05/017, S. 13). Diese sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung gegenüber solchen Unternehmen, die ihren Sitz zufällig in einem Bundesland haben, in dem die Frage der anzuwendenden Nutzungsdauern nicht nur durch eine abstrakt-generelle Arbeitsanleitung, sondern durch Verwaltungsvorschriften im engen, rechtstechnischen Sinn geregelt worden ist, war vom Verordnungsgeber ersichtlich nicht gewollt und würde gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen.

(4) Anwendbare Nutzungsdauern nach Bundesarbeitsanleitungen 1981 und 1984

Da somit vorliegend für den Zeitraum vom 01.01.1982 bis 31.12.1997 sämtliche Voraussetzungen des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV erfüllt sind, gilt die Vermutung, dass die Antragstellerin die in den Bundesarbeitsanleitungen 1981 (BG 9b) und 1984 (BG 1) geregelten Nutzungsdauern der kalkulatorischen Abschreibung ihrer Sachanlagen tatsächlich zu Grunde gelegt hat. Die Bundesarbeitsanleitungen 1981 und 1984 enthielten unter C.5.4 (1981 und 1984) die Regelung:

"Die linearen Abschreibungssätze ergeben sich aus den betrieblich festgelegten, steuerlich zulässigen Nutzungsdauern für die verschiedenen Anlagen (100%ige ND nach AfA-Tabelle)."

und eröffneten damit unstreitig die Möglichkeit, der kalkulatorischen Abschreibung alternativ folgende Nutzungsdauern zu Grunde zu legen:

- verkürzte steuerliche Nutzungsdauer: 20 Jahre

- steuerliche Nutzungsdauer: 25 Jahre

- betriebsgewöhnliche Nutzungsdauern: 37 bis 40 Jahre.

Welche dieser Nutzungsdauern im Rahmen der Restwertermittlung nach § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV als von der Antragstellerin tatsächlich angewendet zu vermuten sind, ist unter Heranziehung des Normbegünstigungsprinzips zu beurteilen. Hiernach trägt die Antragstellerin, die den Erlass des sie begünstigenden Genehmigungsbescheids über die von ihr beantragten Entgelte begehrt, die materielle Beweislast für die tatsächliche Anwendung derjenigen von den Bundesarbeitsanleitungen geregelten Nutzungsdauern, die für ihre Entgeltberechnung günstig sind, hier also für die betriebliche Festlegung der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauern von 37 - 40 Jahren. Solange sie nicht nachweist, dass sie diese angewendet hat, ist zu ihren Lasten von der tatsächlichen Anwendung der für sie ungünstigen Nutzungsdauern auszugehen, also - zumindest - von der Anwendung der steuerlichen Nutzungsdauern (25 Jahre), die die Antragsgegnerin ihrer Netzkosten-Berechnung zu Grunde gelegt hat. Für diese Beweislastverteilung spricht auch der Rechtsgedanke des § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV: Dort hat der Verordnungsgeber ausdrücklich geregelt, dass die - durch den Netzbetreiber widerlegbare - Vermutung besteht, dass dieser seiner kalkulatorischen Abschreibung die unteren Werte der in Anlage 1 festgelegten Nutzungsdauerspannen zu Grunde gelegt hat. Dieser Rechtsgedanke lässt sich ohne weiteres auch auf die Regelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV übertragen, wenn die Verwaltungsvorschriften im Sinne dieser Bestimmung ebenfalls Spannen anzuwendender Nutzungsdauern vorsehen.

Insbesondere angesichts des mangelnden Vortrags der Antragstellerin lässt sich nicht feststellen, dass diese längere als die von der Antragsgegnerin herangezogenen steuerlichen Nutzungsdauern (25 Jahre) angewendet hat. Allein aus dem Umstand, dass nach dem 01.01.1994 - so die ursprüngliche Argumentation der Antragstellerin, bezogen auf den Vortrag der Antragsgegnerin, die langen Nutzungsdauern der b.-w. Arbeitsanleitung seien möglicherweise schon ab 1994 von der Vorlieferantin angewendet worden - oder nach dem 01.01.1998 - also ab Anwendung der baden-württembergischen Arbeitsanleitung 1997 - keine Preissprünge nach unten stattgefunden haben, sondern sich die Strompreise kontinuierlich gesteigert haben, lässt sich nicht darauf schließen, dass schon vor diesen Stichtagen längere als die steuerlichen Nutzungsdauern angewandt worden sind. Dies kann ohne weiteres auch auf andere Ursachen zurückzuführen sein, wie etwa auf einen Kostenanstieg in anderen Bereichen etc.. Sonstige aussagekräftige Umstände hat die Antragstellerin nicht vorgebracht.

Somit sind für die Zeit vom 01.01.1982 bis 31.12.1997 zu ihren Lasten jedenfalls die von der Antragsgegnerin angewendeten steuerlichen Nutzungsdauern zu Grunde zu legen; ob sogar die von der Antragsgegnerin angesprochenen verkürzten steuerlichen Nutzungsdauern angewendet werden könnten, kann dahingestellt bleiben, da die Antragsgegnerin diese nicht herangezogen hat.

Soweit die Antragstellerin meint, bei Zugrundelegung der steuerlichen Nutzungsdauern werde ihr die Refinanzierung ihrer Anschaffungskosten unmöglich gemacht, kann dem nicht gefolgt werden. Wenn die Antragstellerin ihrer betriebsinternen Kosten- und Tarifkalkulation andere Nutzungsdauern zu Grunde gelegt hat, die die Refinazierung ihrer Sachanlagen gewährleisteten, ist es ihr unbenommen, die Vermutung der Anwendung der steuerlichen Nutzungsdauern zu widerlegen. Dies aber hat sie nicht getan.

dd) Zeitraum bis zum 31.12.1981:

Hinsichtlich der Sacheanlagegüter, die bis zum 31.12.1981 angeschafft und in Betrieb genommen worden sind, hat die Antragsgegnerin für die Zeit bis zum 31.12.1981 im Rahmen ihrer ursprünglichen Berechnung der Netzkosten fälschlicherweise ebenfalls § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV i. V. m. der Bundesarbeitsanleitung (BG 1) angewendet und deshalb die kurzen steuerlichen Nutzungsdauern herangezogen. Tatsächlich findet für diesen Zeitraum die Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV Anwendung, was die Antragsgegnerin nunmehr bei ihrer Neuberechnung der Netzkosten berücksichtigt hat.

(1) Eine Anwendung der Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV kommt nur für den Zeitraum in Betracht, in dem (1.) die BTOElt in Kraft getreten war und eine kostenbasierte Tarifbildung vorsah - was, wie noch ausgeführt wird, ab Inkrafttreten zum 01.01.1974 der Fall war - und (2.) Verwaltungsvorschriften zur Darstellung der Kosten- und Erlöslage im Tarifgenehmigungsverfahren bestanden, die zulässige Nutzungsdauern regelten. Dass der Verordnungsgeber die Vermutungsregelung auch auf Zeiträume erstrecken wollte,

- in denen die BTOElt noch nicht in Kraft getreten war oder

- in denen noch keine Verwaltungsvorschriften bestanden, die Regelungen über die anzuwendenden Nutzungsdauern im Rahmen der Darstellung der Kosten- und Erlöslage im Tarifgenehmigungsverfahren enthielten,

kann man weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck der Regelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV entnehmen. Schon der Wortlaut der Norm - "Soweit vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung bei der Stromtarifbildung nach der Bundestarifordnung Elektrizität Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes zu berücksichtigen waren...", sowie, "die nach den Verwaltungsvorschriften der Länder jeweils zulässigen Nutzungsdauern zu Grunde gelegt worden sind" - spricht dafür, dass der Verordnungsgeber die Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV nur auf solche Zeiträume erstrecken wollte, in denen die BTOElt galt, eine Tarifbildung vorsah, im Rahmen derer die Kosten des Netzes des jeweiligen Betreibers zu berücksichtigen waren, und Verwaltungsvorschriften der Länder bestanden, die Regelungen über die anzuwendenden Abschreibungsdauern enthielten. Auch der Sinn und Zweck der Vorschrift spricht für diese Auslegung. Denn sie beruht - wie ausgeführt - auf der Erwägung des Verordnungsgebers, dass für diejenigen Zeiträume, in denen die BTOElt eine kostenbasierte Tarifbildung vorsah, bei der die Kosten des jeweiligen Netzes zu berücksichtigen waren, und Verwaltungsvorschriften der Länder für das Tarifgenehmigungsverfahren bestanden, die Regelungen über die anzuwendenden Abschreibungsdauern enthielten, eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass die jeweiligen Netzbetreiber sich regelungskonform verhalten und die in den Verwaltungsvorschriften vorgegebenen Nutzungsdauern tatsächlich ihrer kalkulatorischen Abschreibung zu Grunde gelegt haben. Angesichts dieser Grundlage der Vermutungsregelung kann sie nicht auf solche Zeiträume erstreckt werden, in denen die BTOElt noch nicht galt (und daher auch keine Tarifbildung vorsah, in deren Rahmen die Kosten des Netzes des Antragstellers zu berücksichtigen waren) oder in denen noch keine Verwaltungsvorschriften über die anzuwendenden Nutzungsdauern existierten.

(2) Für diese Zeiträume ist dann die subsidiäre Vermutungs- und Auffangregelung des § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV anzuwenden. Soweit die BTOElt noch nicht in Kraft getreten war, ist § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV seinem Wortlaut nach unmittelbar anwendbar. Soweit die Anwendung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV lediglich daran scheitert, dass zwar bei der Stromtarifbildung nach der BTOElt Kosten des Netzes zu berücksichtigen waren, jedoch keine Verwaltungsvorschriften i. S. v. § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV existierten, ist § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV analog anzuwenden. Denn der Verordnungsgeber wollte - wie ausgeführt - durch diese Norm eine Auffangregelung für den Fall schaffen, dass sich die tatsächlich zu Grunde gelegten Nutzungsdauern, § 32 Abs. 3 Satz 2 StromNEV, nicht mehr feststellen lassen und diese Nachweislücke auch nicht durch die Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV geschlossen werden kann.

(3) Vorliegend gilt daher Folgendes:

(a) Kostenbasierte Tarifbildung nach BTOElt:

Die BTOElt 1971 (BGBl I 1971,1865) ist erst am 01.01.1974 in Kraft getreten. Gleichzeitig mit ihr ist die "Verordnung zur Änderung der Bundestarifordnung Elektrizität" vom 14.11.1973 (BGBl I 1973, 1667) in Kraft getreten, mit der § 3 Abs. 4 Satz 3 BTOElt 1971 durch folgende Bestimmung ersetzt wurde:

"Die Genehmigung wird nur erteilt, soweit das Elektrizitätsversorgungsunternehmen nachweist, dass eine entsprechende Verbesserung seiner Erträge in Anbetracht seiner gesamten Kosten- und Ertragslage unter besonderer Berücksichtigung der Kosten-und Ertragslage in dem betreffenden Tarif erforderlich ist...",

in der eine Regelung über eine kostenbasierte Tarifbildung i. S. v. § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV zu sehen ist. Für die Abschreibung bis zum 31.12.1973 ist daher § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV direkt anzuwenden.

(b) Verwaltungsvorschriften über anzuwendende Abschreibungsdauern:

Vor der Bundesarbeitsanleitung 1981 (BG 9b), die für die Erteilung von Tarifgenehmigungen für Tarifperioden ab 01.01.1982 angewendet wurde, existierten nach dem B.-W. keine Verwaltungsvorschriften i. S. v. § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV zur Darstellung der Kosten- und Erlöslage im Tarifgenehmigungsverfahren, die zulässige Nutzungsdauern zur Ermittlung der Kosten regelten. Für die Zeit vom 01.01.1974 bis 31.12.1981 gilt daher § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV analog.

(c) Für den Zeitraum bis zum 31.12.1981 sind der Berechnung der kalkulatorischen Restwerte somit in (teils direkter, teils analoger) Anwendung von § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV die unteren Werte der Nutzungsdauerspannen nach Anlage 1 zu Grunde zu legen. Dies hat die Antragsgegnerin bei ihrer ursprünglichen Berechnung der Netzkosten nicht beachtet, sodass diese rechtlich fehlerhaft war. Die mit Schriftsatz vom 12.03.2007 vorgelegte Neuberechnung orientiert sich jedoch an diesen Grundsätzen.

2.2: Kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung

a) Kürzung der angesetzten Beträge des Umlaufvermögens, § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StromNEV:

Soweit die Antragstellerin sich mit ihrer Beschwerde dagegen wendet, dass die Antragsgegnerin bei der Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 StromNEV die im Rahmen des Umlaufvermögens zu berücksichtigenden Positionen "Forderungen und sonstige Vermögensgegenstände" von 637.359,22 € sowie "Kassenbestand, Bundesbankguthaben etc." von 172.095,89 € jeweils auf einen Betrag von 1/12 des Jahresumsatzes 2005 (1.794.688 €), also auf jeweils 149.557,33 € gekürzt hat (Genehmigungsbescheid, S. 9), hat sie keinen Erfolg.

aa) Gem. § 7 Abs. 1 Satz 1 StromNEV erfolgt die Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals im Wege einer kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung auf Grundlage des betriebsnotwendigen Eigenkapitals. Das betriebsnotwendige Eigenkapital ergibt sich gem. § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV unter Berücksichtigung der Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2 StromNEV aus der Summe der unter § 7 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 1 bis 4 genannten Werte und unter Abzug des Abzugskapitals sowie des verzinslichen Fremdkapitals. Zu den bei seiner Ermittlung zu berücksichtigenden Werten gehören gem. § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 StromNEV die Bilanzwerte der Finanzanlagen und des Umlaufvermögens unter Abzug des Steueranteils der Sonderposten mit Rücklagenanteil.

(1) Zum Umlaufvermögen i. S. v. § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 StromNEV gehören -unstreitig - die von der Antragsgegnerin gekürzten Positionen "Forderungen und sonstige Vermögensgegenstände" sowie "Kassenbestand, Bundesbankguthaben etc.".

(2) Nach dem Wortlaut von § 7 Abs. 1 Satz 1 und 2 StromNEV ist unklar, ob im Rahmen der Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nur das betriebsnotwendige Umlaufvermögen oder aber das gesamte Umlaufvermögen anzusetzen ist.

Für letztere Auslegung könnte sprechen, dass im Rahmen der Definition des betriebsnotwendigen Eigenkapitals, die § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV gibt, der Begriff der Betriebsnotwendigkeit nur im Zusammenhang mit den kalkulatorischen Restwerten der - betriebsnotwendigen - Altanlagen (§ 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 StromNEV), nicht aber im Zusammenhang mit den Bilanzwerten der Finanzanlagen und des Umlaufvermögens, § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 StromNEV, verwendet wird.

Hierbei handelt es sich aber ersichtlich um ein redaktionelles Versehen bzw. eine sprachliche Unklarheit. Die Begriffe der "kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung" und des "betriebsnotwendigen Eigenkapitals" sind gängige Begriffe aus der betriebswirtschaftlichen Kosten- und Leistungsrechnung (betriebliches Rechnungswesen). Bei den sog. kalkulatorischen Zinsen der Kosten- und Leistungsrechnung handelt es sich um eine besondere Art der kalkulatorischen Kosten (vgl. Eisele, Technik des betrieblichen Rechnungswesens, 2. Aufl., Kap. 4.312.5, S. 449 - 464). Mit diesen soll das zur Erfüllung des Betriebszwecks notwendige Kapital, das sog. betriebsnotwendige Kapital verzinst werden (Gabler Wirtschaftslexikon, 16. Aufl., "kalkulatorische Zinsen"). Ausgangspunkt für die Ermittlung dieses betriebsnotwendigen Kapitals und damit für die kalkulatorische Zinsberechnung ist das sog. betriebsnotwendige Vermögen, das sich zusammensetzt aus der Summe der Vermögensanteile des Anlage- und des Umlaufvermögens, die der Leistungserstellung dienen und deshalb betriebsnotwendig sind. Diejenigen Vermögensteile, die nicht ausschließlich dem Betriebszweck, also der Leistungserstellung dienen, also die nicht betriebsnotwendigen Vermögensbestandteile, werden bei der Ermittlung des betriebsnotwendigen Vermögens eliminiert (Gabler Wirtschaftslexikon, "betriebsnotwendiges Vermögen").

An diese Grundsätze der betriebswirtschaftlichen Kosten- und Leistungsrechnung wollte der Verordnungsgeber, wie schon die verwendete Terminologie ("kalkulatorische Verzinsung") zeigt, mit der Regelung des § 7 StromNEV anknüpfen, um so eine streng an den Kosten des Netzes orientierte Tarifbildung zu gewährleisten. Unter dem "Umlaufvermögen" i. S. v. § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 StromNEV ist daher nur das betriebsnotwendige, also das der Leistungserstellung, d. h. der Netzunterhaltung und dem Netzbetrieb dienende Umlaufvermögen zu verstehen. Dass es sich bei der Nichterwähnung des Tatbestandsmerkmals der "Betriebsnotwendigkeit" im Rahmen von Ziff. 4 um eine sprachliche Unklarheit oder ein redaktionelles Versehen handelt und der Verordnungsgeber der Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalzinsen insgesamt nur das betriebsnotwendige Vermögen zu Grunde legen wollte, wird im Übrigen auch durch den Vergleich mit § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StromNEV - Neuanlagen des Sachanlagevermögens - bestätigt. Auch dort wird das Merkmal der Betriebsnotwendigkeit nicht erwähnt, obwohl schlechterdings nicht einzusehen ist, welchen Anlass und Grund der Verordnungsgeber hätte haben können, anzuordnen, dass bei der Ermittlung der kalkulatorischen Zinsen hinsichtlich der Altanlagen nur betriebsnotwendige Anlagen, hinsichtlich der Neuanlagen hingegen auch nicht betriebsnotwendige Anlagen berücksichtigt werden sollen. Eine solche Differenzierung war ersichtlich nicht gewollt.

§ 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV ist daher so auszulegen, dass bei der Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals nur betriebsnotwendige Vermögensbestandteile - also auch des Umlaufvermögens - berücksichtigt werden dürfen, also solche, die der Leistungserstellung bzw. dem Betriebszweck, d.h. der Unterhaltung und dem Betrieb des Netzes, dienen.

(3) Da die Frage, was zur Leistungserstellung und Erreichung des Betriebszwecks erforderlich ist, in nicht unerheblichem Umfang von unternehmerischen Entscheidungen und Einschätzungen abhängt und es häufig verschiedene aus Unternehmersicht sinnvolle Handlungsalternativen zur Erreichung des Betriebszwecks geben wird, ist dem Netzbetreiber bei der Beurteilung der Frage, welche Vermögensbestandteile betriebsnotwendig sind, ein gewisser Beurteilungs- und Entscheidungsspielraum einzuräumen.

(4) Hinsichtlich der Feststellung des Tatbestandsmerkmals der "Betriebsnotwendigkeit" gilt der Untersuchungsgrundsatz. Da die Regulierungsbehörde (und das Beschwerdegericht) jedoch keinen Einblick in die betrieblichen Verhältnisse des Netzbetreibers hat und daher nicht beurteilen kann, ob und welche Vermögensbestandteile der Leistungserstellung, also dem Betriebszweck dienen, bedarf es hierzu substantiierten Vortrags des Netzbetreibers, der einen Genehmigungsantrag nach § 23 a Abs. 2 EnWG stellt. Aus diesem muss sich ergeben, aus welchen Bestandteilen (Vermögensgegenständen) sich das zur Berechnung der Eigenkapitalverzinsung angesetzte Vermögen im Einzelnen zusammensetzt und warum diese konkret dem Betriebszweck bzw. der Leistungserstellung, also der Unterhaltung und dem Betrieb des Netzes, dienen sollen. Auch wenn dem Netzbetreiber hinsichtlich der Beurteilung der Betriebsnotwendigkeit ein gewisser Spielraum zur Verfügung steht, muss sich aus seinem Sachvortrag plausibel ergeben, dass der Einstufung eines Vermögensbestandteils als "betriebsnotwendig" tatsächlich eine vertretbare unternehmerische Entscheidung über die Erreichung des Betriebszwecks und den Weg der Leistungserstellung zu Grunde liegt. Fehlt solcher ins Einzelne gehende Vortrag und beschränkt sich der Netzbetreiber auf pauschale Aussagen, so besteht auch im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes keine Pflicht der Regulierungsbehörde bzw. des Beschwerdegerichts zu weiteren Ermittlungen.

Die materielle Beweislast für die Betriebsnotwendigkeit der von ihm bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung angesetzten Vermögenswerte trägt der Antragsteller

(5) Von dem im Rahmen von § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV zu prüfenden Tatbestandsmerkmal der "Betriebsnotwendigkeit", das (nur) besagt, dass der jeweilige Vermögensbestandteil betrieblichen Zwecken, also der Leistungserstellung dient, ist die einschränkende Regelung des § 4 Abs. 1 Satz 1 StromNEV zu unterscheiden. Diese bestimmt, dass bilanzielle und kalkulatorische Kosten nur insoweit anzusetzen sind, als sie den Kosten eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen. Diese Regelung greift erst dann ein, wenn überhaupt feststeht, dass bestimmte Kosten vorliegen, also z.B. unter Zugrundelegung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals (in das das betriebsnotwendige Umlaufvermögen einfließt) ein bestimmter Betrag kalkulatorischer Eigenkapitalzinsen als Kostenposition anzusetzen ist. Dann erst ist zu fragen, ob diese Kosten denen eines "effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers" entsprechen oder sie überschreiten und daher bei der Entgeltbemessung gem. § 4 Abs. 1 S. 1 StromNEV nicht zu berücksichtigen sind. Hierzu bedarf es im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes konkreter Feststellungen der Regulierungsbehörde, wobei zu berücksichtigen ist, dass einerseits diese aufgrund ihrer fachlichen Befassung über gewisse Marktkenntnisse verfügt, andererseits der Netzbetreiber je nach Lage des Einzelfalls u. U. über keinen weiterreichenden Einblick in die Kostenstruktur anderer vergleichbarer Anbieter als die Regulierungsbehörde verfügt. Die Regulierungsbehörde kann sich daher im Regelfall im Rahmen der Anwendung des § 4 Abs. 1 Satz 1 StromNEV nicht ohne weitere Feststellungen darauf zurückziehen, der jeweilige Antragsteller habe nicht substantiiert dargelegt, dass seine Kosten denen eines effizienten, strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprächen. Vielmehr muss sie hierzu konkrete Feststellungen unter Zugrundelegung der näher darzulegenden Marktverhältnisse, soweit für sie einsehbar, treffen, die einen - fundierten - Rückschluss auf das Überschreiten der Grenze des § 4 Abs. 1 Satz 1 StromNEV zulassen.

bb) Hiernach gilt vorliegend:

Die Antragstellerin hat weder im Genehmigungs- noch im Beschwerdeverfahren substantiiert dargelegt, aus welchen konkreten Bestandteilen sich die von der Antragsgegnerin gekürzten Positionen des Umlaufvermögens zusammensetzen und warum diese konkret der Leistungserstellung, also dem betrieblichen Zweck dienen sollen. Stattdessen hat sie sich auf pauschale Behauptungen beschränkt, wie etwa,

- das Umlaufvermögen sei zur Sicherstellung künftiger Reinvestitionen erforderlich,

- es werde eine ausreichende Kapitaldecke zur Vermeidung kurzfristiger Engpässe benötigt,

- die Regulierungsbehörde habe die tatsächlichen Zahlungsausfälle und die Stetigkeit der Zahlungseingänge falsch eingeschätzt, etc.,

- oder die allgemein gehaltenen betriebwirtschaftlichen Erwägungen im Schriftsatz vom 23.02.2007, Seiten 7 - 10 (Bl. 503/506).

Insbesondere lassen letztere Ausführungen, wie die Antragsgegnerin zutreffend ausführt, eine nachvollziehbare Darstellung vermissen, welche Teile des Umlaufvermögens in Anwendung welches verursachungsgerechten Schlüssels dem Netz als dessen Betrieb und Unterhaltung dienend zuzuordnen sind. Mangels konkreten Vortrags besteht keine Veranlassung zu weiteren Amtsermittlungsmaßnahmen. Dass über den von der Antragsgegnerin geschätzten Betrag von 1/12 des Jahresumsatzes 2005 hinaus weitere Vermögensbestandteile tatsächlich der Leistungserstellung, also dem Betriebszweck - Unterhaltung und Betrieb des Netzes - dienen und daher betriebsnotwendig sind, ist somit nicht erwiesen. Die Frage, ob die von der Antragsgegnerin vorgenommene Schätzung ihrerseits tragfähig ist, stellt sich daher an und für sich nicht; entscheidend ist allein, dass über den von der Antragsgegnerin angesetzten Betrag hinaus die Betriebsnotwendigkeit weiterer Bestandteile des Umlaufvermögens nicht erwiesen ist und dies zu Lasten der Antragstellerin geht. Abgesehen davon aber hat die Antragsgegnerin ihre Schätzung auf gewisse objektive Marktdaten und nachvollziehbare Überlegungen gestützt, so dass diese nicht willkürlich ist und, solange kein konkreter, die Annahmen der Antragsgegnerin erschütternder Sachvortrag der Antragstellerin erfolgt, zur Bestimmung der Betriebsnotwendigkeit ausreicht.

b) Kalkulatorische Restwerte des Sachanlagevermögens, § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 StromNEV:

Die Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung, die die Antragsgegnerin dem Genehmigungsbescheid zu Grunde gelegt hat, beruht aber auch gem. § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 StromNEV auf der nach obigen Ausführungen ursprünglich teilweise fehlerhaften Bewertung der kalkulatorischen Restwerte der Altanlagen des Sachanlagevermögens. Auch insoweit hat die Antragsgegnerin jedoch in ihrer mit Schriftsatz vom 12.03.2007 vorgelegten Ermittlung der Netzkosten eine nunmehr auf zutreffender Grundlage beruhende Neuberechnung vorgenommen.

2.3. Kalkulatorische Gewerbesteuer

Da Bemessungsgrundlage für die Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung (als Gewerbeertrag i. S. v. § 7 GewStG) ist, ist wegen der fehlerhaften Berechnung der kalkulatorischen Restwerte im Genehmigungsbescheid, die auch die Höhe der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung beeinflusst, auch die dortige Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer fehlerhaft. Auch insoweit hat die Antragsgegnerin jedoch mit Schriftsatz vom 12.03.2007 eine nunmehr auf richtiger Grundlage beruhende Neuberechnung vorgenommen.

2.4. Rückwirkung zum 01.01.2006:

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin begegnet es keinen Bedenken, dass die Antragsgegnerin ihren Genehmigungsbescheid vom 04.10.2006, zugestellt am 09.10.2006, abweichend vom Antrag der Antragstellerin:

"Wir beantragen die Genehmigung zum 01.Januar 2006, jedoch nicht früher als mit einer Frist von sechs Wochen zum Monatsende nach Zustellung des Genehmigungsbescheides", rückwirkend auf den Zeitraum ab 01.01.2006 erstreckt hat.

a) Wie der Senat bereits mit Beschlüssen vom 07.11.2006, Az.: 202 EnWG 5/06 und vom 09.11.2006, Az.: 205 EnWG 1/06 (= ZNER 2006, 344 ff) entschieden hat, ist eine solche teilweise rückwirkende Genehmigung zulässig. Der Senat hat dort ausgeführt (Az. 202 EnWG 5/06, S. 11 ff):

"IV.3 b)

.......

aa)

Entgegen der Rechtsansicht der Antragstellerin war die LRB (= Landesregulierungsbehörde) befugt, die in ihrem Bescheid vom 09. Juni 2006 erteilte Genehmigung auf den Beginn des Jahres 2006 zurück zu beziehen.

aaa)

Weder § 23 a noch § 118 Abs. 1 b EnWG verhalten sich ausdrücklich dazu, ob eine derart rückwirkende Genehmigung zulässig sei.

bbb)

Das EnWG soll eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas sichern (§ 1 Abs. 1 EnWG). Ferner soll die Regulierung der Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetze den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen dienen (§ 1 Abs. 2).

Diese Zielsetzungen sind bei der Ermittlung der Befugnisse der Regulierungsbehörden und der Beurteilung der anerkennenswerten wirtschaftlichen Interessen beiladungswilliger Personen zu berücksichtigen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06. Juli 2006 - VI - 3 Kart 144-149/06 (V), bei Juris Rz. 20). Sie liegen auch dem Genehmigungserfordernis des § 23 a Abs. 1 EnWG zu Grunde. Ihnen kommt wesentliche Bedeutung für die Auslegung des Gesetzes zu.

Den genannten Zielsetzungen dient § 23 a Abs. 5 EnWG am besten, wenn auch eine rückwirkende Genehmigung zulässig ist.

Zu Recht hebt die LRB hervor, dass diese Vorschrift ersichtlich darauf abzielt, das Außenverhältnis zwischen den Netzbetreibern und den Durchleitern dahin zu regeln, dass nicht durch einen Folgeantrag der zivilrechtlichen Absprache zwischen den Unternehmen der Boden mit der Folge entzogen wird, dass der Durchleiter bis zu einer Genehmigung durch die Regulierungsbehörde - zumindest vorläufig - keine Durchleitungsentgelte entrichten muss. Die Vorschrift präzisiert somit für ihren Anwendungsbereich die Regeln über die Änderung eines Entgelts infolge veränderter Geschäftsgrundlage. Die Entgeltänderung erfolgt nicht erst nach Feststellung einer veränderten Geschäftsgrundlage durch eine hierzu öffentlich-rechtlich berufene Behörde, sondern bereits durch deren Veränderung selbst. Vor der unmittelbaren Wirkung der Veränderung schützt § 23 a Abs. 5 EnWG die Vertragsparteien zunächst. Dafür, dass der Gesetzgeber von diesem Schutz mit § 23 a Abs. 5 S. 1 EnWG keine materielle Ausnahme schaffen wollte, spricht der nachfolgende Satz 2, welcher der Regulierungsbehörde die Möglichkeit eröffnet, bis zur Entscheidung über den Folgeantrag Entgelthöchstsätze vorläufig zu bestimmen. Der Gesetzgeber hat mit der Vorläufigkeit einer solchen Festsetzung die Möglichkeit einer Rückwirkung der zu erteilenden Folgegenehmigung vorausgesetzt.

Dass eine Rückwirkung nur dann in Betracht käme, wenn die Regulierungsbehörde von der Möglichkeit vorläufiger Festsetzung nach § 23 a Abs. 5 S. 2 EnWG Gebrauch gemacht hatte, kann nicht angenommen werden. Zum einen deshalb, weil eine solche Differenzierung die Entgeltbestimmung für den Zeitraum zwischen Folgeantragstellung und Entgeltgenehmigung letztlich vom Ermessen der Behörde oder davon abhängig machen würde, ob besondere Umstände vorliegen, welche es ihr unmöglich machen, einen Höchstbetrag nach § 23 a Abs. 5 S. 2 EnWG vorläufig festzusetzen. Dieser letztgenannte Gesichtspunkt hätte zur Folge, dass es den Netzbetreibern offen stünde, durch entsprechende Angaben oder Begründungslücken in ihren Anträgen sich die bisherigen Entgelte für einen nicht unbeachtlichen Zeitraum endgültig zu erhalten. Zum anderen wird das Interesse an einer preiswerten Energieversorgung dann am besten gewahrt, wenn Preissenkungen auch rückwirkend durchgesetzt werden können. Im Übrigen entspricht eine derartige Regelung auch den berechtigten Interessen des Netzbetreibers, weil im Falle einer Preissteigerung der Zeitraum, welchen die Behörde zur Bearbeitung seines Antrages benötigt, nicht zu seinen Lasten ausschlagen muss.

ccc)

Dasselbe gilt, da sich die Verweisung in § 118 Abs. 1 b Satz 2 EnWG nicht auf § 23 a Abs. 5 Satz 1 EnWG beschränkt, auch während der Prüfung eines Erstantrages.

Durch die damit in Zusammenhang stehende Übergangsfrist von drei Monaten (§ 118 Abs. 1 b EnWG) hat der Gesetzgeber den berechtigten Interessen der Netzbetreiber daran Rechnung getragen, die für einen Genehmigungsantrag erforderlichen tatsächlichen Grundlagen festzustellen.

ddd)

Keine ausschlaggebende Bedeutung kommt demgegenüber der in § 23 a Abs. 3 S. 1 statuierten Pflicht des Netzbetreibers zu, eine Genehmigung mindestens sechs Monate vor dem Zeitpunkt schriftlich zu beantragen, an dem die Entgelte wirksam werden sollen. Daraus lässt sich entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin weder entnehmen, dass die Genehmigung erst sechs Monate nach Antragstellung wirksam werden dürfe, noch dass es der Regulierungsbehörde verwehrt sei, die Genehmigung ab einem Zeitpunkt zu erteilen, der vor Erlass ihres Bescheides, aber nach Antragstellung liegt.

Der § 23 a Abs. 3 S. 1 EnWG enthält keine Vorgabe an die Regulierungsbehörde, sondern statuiert allein eine Pflicht des Netzbetreibers. In deren gebotener Zusammenschau mit der Genehmigungsfiktion des § 23 a Abs. 4 S. 2 EnWG wird deutlich, dass der Gesetzgeber einen Zeitraum von sechs Monaten für einerseits erforderlich, andererseits aber auch ausreichend angesehen hat, Genehmigungsanträge nach § 23 a Abs. 1 EnWG zu bearbeiten. Eine schnellere Entscheidung der Regulierungsbehörde wird dadurch nicht ausgeschlossen. Infolgedessen kommt auch kein Vertrauensschutz des Netzbetreibers dahin in Betracht, dass über seinen Genehmigungsantrag erst mit Wirkung ab dem siebenten Monat nach Antragstellung entschieden werde.

Zum anderen betrifft § 23 a Abs. 3 S. 1 EnWG - wie auch die Antragstellerin nicht verkennt - nach seiner systematischen Stellung einen Antrag auf Änderung bereits genehmigter Entgelte (Folgeantrag). Dem nicht parallel liegt der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt, dass der Netzbetreiber Entgelte der nach § 23 a Abs. 1 EnWG zu genehmigenden Art verlangt, ohne dass deren Höhe bereits genehmigt wurde (Erstantrag). Denn in diesem Fall spiegeln die zivilrechtlich vereinbarten Vergütungen in besonderer Weise die Marktmacht zwischen Netzbetreibern einerseits und Durchleitenden andererseits wider, wohingegen der Gesetzgeber einer früheren Entgeltgenehmigung durch die Regulierungsbehörde ersichtlich beimisst, dass die genehmigten Entgelte kontrolliert worden und damit angemessen sind.

eee)

Nichts anderes kann die Antragstellerin aus den von ihr zitierten untergesetzlichen Bestimmungen herleiten. Schon die Normenhierarchie steht dem vorliegend entgegen.

fff)

Eine andere Gesetzesauslegung ist auch nicht im Hinblick auf abrechnungstechnische oder sonstige Erschwernisse zum Nachteil der Antragstellerin aus der umstrittenen Rückwirkung geboten. Zum einen legt die Antragstellerin solche nicht substantiiert dar. Insbesondere ist sie dem Vorbringen der LRB nicht entgegengetreten, dass die in Rede stehenden Entgelte zunächst auf der Basis von Abschlagszahlungen entrichtet und erst am Ende des Kalenderjahres abgerechnet werden. Da der angegriffene Bescheid vom 9. Juni 2006 datiert und auf den 1. Januar 2006 zurückwirkt, ist insoweit weder ein wirtschaftlicher noch ein rechtlicher Nachteil für die Antragstellerin ersichtlich.

Im Übrigen käme einem solchen Nachteil nicht die von der Antragstellerin geltend gemachte Grundsätzlichkeit zu. Denn die zwischen der Antragstellerin und der LRB umstrittenen Fragen dürften sich nach einer Erstgenehmigung gegenüber dem jeweiligen Netzbetreiber nicht mehr in gleicher Weise stellen.

ggg)

Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin dem gegenüber auf die allgemeinen Grundsätze des Antragsverfahrens.

(1)

Insoweit ist vorab festzustellen, dass es sich bei der Genehmigung nach § 23 a Abs. 1 EnWG formell um einen begünstigenden Verwaltungsakt handelt. Der Gesetzgeber hat ihn als Genehmigung und damit als begünstigend ausgestaltet. Inhaltlich kann er sich zwar dahin auswirken, dass der Netzbetreiber in der Folge der Genehmigung nur noch geringere als die bisher erhaltenen Entgelte verlangen darf (was der Gesetzgeber ausweislich des niedergelegten Gesetzeszwecks erreichen wollte).

Die aus dieser Einordnung erwachsenden verwaltungsverfahrensrechtlichen Folgen bedürfen jedoch im Streitfall keiner weiteren Erörterung. Denn mit dem 01.01.2006 liegt eine Rückwirkung nicht auf einen Zeitpunkt vor Antragstellung (02.11.2005) vor, sondern auf einen Zeitpunkt, zu dem bereits die Prüfung des gestellten Antrages erfolgte. Ein Schutzbedürfnis der Antragstellerin kommt bei dieser Konstellation nur sehr eingeschränkt in Betracht, da sie nach § 118 Abs. 1 b S. 1 EnWG verpflichtet war, ihren Antrag nach § 23 a Abs. 1 EnWG innerhalb von drei Monaten nach Inkrafttreten des Gesetzes zu stellen, mithin rund zwei Monate vor dem 1. Januar 2006, auf welchen die LRB die umstrittene Genehmigung zurückbezogen hat. Außerdem musste die Antragstellerin ab Antragstellung jederzeit mit einer Entscheidung der Regulierungsbehörde rechnen. Auch eine rückwirkende Genehmigung musste sie angesichts der Gesetzeslage zumindest ins Kalkül ziehen. Dass sie gleichwohl auf eine erst auf einen späteren Zeitpunkt bezogene Genehmigung vertraut und dieses Vertrauen in irgendeiner Weise betätigt habe, ist weder ersichtlich noch macht es die Antragstellerin geltend.

(2)

Die Antragstellung ausdrücklich auf die Zeit ab 1. Mai 2006 verhilft der Antragstellerin gleichfalls nicht zum Erfolg. Diese Antragsbeschränkung ist schon deshalb unbehelflich, weil die Antragstellerin nach §§ 118 Abs. 1 b S. 1, 23 a Abs. 1 EnWG verpflichtet gewesen wäre, einen Antrag auf Genehmigung ab dem vierten Monat der Geltung des EnWG zu stellen. Dadurch, dass sie dieser Verpflichtung zuwider ein späteres Datum in ihren Antrag einfügt, kann sie ihre gesetzliche Pflicht nicht unterlaufen und folglich keine - zudem dem Gesetzeszweck zuwiderlaufenden - Vorteile ableiten.

Dem steht auch § 33 EnWG nicht entgegen. Diese Norm regelt eine nachträgliche Mehrerlösabschöpfung und somit einen den Genehmigungsfragen nachgelagerten Bereich. Außerdem ist sie nicht abschließend in Bezug auf die Endgültigkeit von Vermögensverschiebungen, die dem EnWG widersprechen, da keine Schutznorm zugunsten der Netzbetreiber, sondern Eingriffsnorm zu deren Lasten.

bb)

Aus den genannten Gründen kommt auch eine Übergangsfrist zu Gunsten des Netzbetreibers nicht in Betracht."

b) Diese Erwägungen gelten entsprechend auch im vorliegenden Fall. Die Beschwerde bringt keine Gesichtspunkte vor, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten. Soweit die Antragstellerin meint, sie werde durch die "Umsetzung der Rückwirkung" gegenüber Netzbetreibern benachteiligt, die in den Zuständigkeitsbereich der Bundesnetzagentur oder anderer Landesregulierungsbehörden fielen, die ihre Genehmigungsbescheide nicht mit einer Rückwirkung versähen, ist darauf hinzuweisen, dass die Verwaltungspraxis einzelner Regulierungsbehörden kein taugliches Kriterium für die Auslegung der Regelungen der §§ 118 Abs. 1b, 23 a EnWG ist. Die Frage, ob eine rückwirkende Genehmigung zulässig ist, richtet sich allein nach der gesetzlichen Regelung, nicht danach, wie einzelne Verwaltungsbehörden diese verstehen und handhaben.

Aus diesen Gründen hat die Beschwerde keinen Erfolg, so dass sie zurückzuweisen ist. C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 2 EnWG.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde gem. § 86 Abs. 2 EnWG zugelassen, weil es sich bei den Fragen der Auslegung und Anwendung des § 32 Abs. 3 S. 2 bis 4 StromNEV sowie der §§ 6 bis 8 StromNEV um Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung handelt und insoweit auch zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erforderlich ist.

Ende der Entscheidung