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2. Anforderungen an den sog. "Anfangsbeweis" oder "Anbeweis" für Parteivernehmung nach § 448 ZPO.

Geschäftsnummer: 3 U 128/09

Verkündet am 18. November 2009

Im Rechtsstreit

wegen Forderung

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 04. November 2009 unter Mitwirkung von

Vors. Richter am Oberlandesgericht Dr. Foth Richter am Oberlandesgericht Herrmann Richter am Landgericht Hinrichs

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 16.07.2009 - Az. 9 O 149/08 - wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: EUR 100.000,00

Gründe:

I.

Der Kläger begehrt von dem Beklagten die Rückzahlung von EUR 100.000,00, die er diesem als Anzahlung für einen Grundstückskauf übergeben haben will.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 16.07.2009, Az. 9 O 149/08, Bezug genommen (§ 540 Abs.1 Nr.1 ZPO).

Das Landgericht hat nach einer Parteivernehmung des Beklagten, der Vernehmung der Zeugen K..., G... und Ü.. sowie der Einholung von zwei Sachverständigengutachten zu der Frage, ob sich Fingerabdrücke des Beklagten auf der vom Kläger vorgelegten Kaufvertragskopie befinden und zu der Frage, ob es sich bei dieser Kaufvertragskopie um die Originalkopie einer anderen Urkunde handelt, die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass es sich nicht die volle Überzeugung habe bilden können, dass die Behauptung des Klägers hinsichtlich der Übergabe von EUR 100.000,00 an den Beklagten wahr ist. Zwar habe der Zeuge K... die diesbezüglichen Angaben des Klägers bestätigt. Es verblieben aber Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage dieses Zeugen, der in einem gewissen Näheverhältnis zum Kläger stehe. Gegenüber der Schilderung des Klägers zusätzliche Details habe der Zeuge ohne Rückfragen des Gerichts in seinen beiden Vernehmungen kaum berichtet. Zu vielen erfragten Details habe er überhaupt keine Angaben machen können. Insgesamt habe sich die Aussage des Zeugen stark an einzelnen, markanten Stichworten orientiert und habe wenig plastisch gewirkt.

Die Ehefrau des Klägers, die Zeugin Ü..., habe zwar die Angaben des Klägers hinsichtlich eines Gespräches, in dem der Beklagte die Rückgabe der EUR 100.000,00 in Aussicht gestellt haben soll, bestätigt. Konkrete Anhaltspunkte für eine Unglaubwürdigkeit der Zeugin lägen auch nicht vor. Dennoch könne nicht gänzlich außer Betracht bleiben, dass die Zeugin naturgemäß ein eigenes Interesse am Ausgang des Prozesses habe.

Urkunden, die den Vortrag des Klägers bestätigen könnten, lägen nicht vor. Bei der zu den Akten gereichten Kopie des Kaufvertrages nebst Bestätigung der Geldübergabe sei nach den Ausführungen des Sachverständigen H... davon auszugehen, dass die beiden Unterschriften auf der zweiten Seite hinein montiert wurden und von dieser Vorlage anschließend die vorliegende Kopie gefertigt wurde. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte die gefälschte Kopie hergestellt habe, lägen nicht vor. Fingerabdrücke des Beklagten auf dieser Kopie seien durch den Spurensicherungskurzbericht der Polizeidirektion Böblingen nicht nachgewiesen worden.

Der vom Kläger vorgelegte Kontoauszug vom 19.10.2006 belege zwar eine Barabhebung in Höhe von EUR 95.000,00. Hieraus ergebe sich aber nicht, wie der Kläger das Geld verwendet habe.

Dem Antrag des Klägers, eine heimlich gefertigte Aufzeichnung eines Telefonats mit dem Beklagten abzuspielen, in dem dieser den Empfang des Geldes eingeräumt habe, sei nicht zu entsprechen gewesen, da der Beklagte dem Abspielen widersprochen habe. Ein besonderer Ausnahmefall, in dem eine Güterabwägung dazu führe, dass ausnahmsweise die Verwertung zulässig sei, liege nicht vor.

Dem Vorbringen des Klägers stünden die Angaben des Beklagten bei seiner Parteivernehmung, in der dieser eine Geldübergabe bestritten hat, entgegen. Zwar möge es zutreffend sein, dass das nach dem nachvollziehbaren Vorbringen des Beklagten geplante Geschäft für den Kläger wenig vorteilhaft gewesen wäre. Auf dem fehlenden wirtschaftlichen Vorteil des Klägers allein könne aber nicht die Überzeugung gründen, dass das gesamte Vorbringen des Beklagten unwahr sei.

Die glaubhafte Aussage des Zeugen G... hinsichtlich der Finanzierungsanfrage des Klägers habe weder die Angaben des Klägers noch diejenigen des Beklagten umfänglich bestätigt.

Zweifel an der Darstellung des Klägers hinsichtlich der Übergabe von EUR 100.000,00 bestünden insbesondere deshalb, weil nicht nachvollziehbar sei, warum der geschäftserfahrene Kläger ein Geschäft bzw. eine Geldübergabe in dieser Größenordnung getätigt haben sollte, ohne sich unmittelbar bei Übergabe des Geldes eine schriftliche Bestätigung seitens des Beklagten übergeben zu lassen. Auch vor dem Hintergrund eines damals bestehenden Vertrauensverhältnisses zwischen den Parteien erscheine dieses nicht plausibel.

Dem Antrag des Klägers auf seine eigene Vernehmung als Partei sei nicht zu entsprechen gewesen, da die Voraussetzungen des §§ 447, 448 ZPO nicht vorgelegen hätten.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, der seinen erstinstanzlichen Antrag auf Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von EUR 100.000,00 weiterverfolgt. Das Landgericht habe die Klage auf Grund einer fehlerhaften Beweiswürdigung und auf Grund der Nichteinholung aller angebotenen Beweismittel zu Unrecht abgewiesen.

Vollständig unberücksichtig gelassen habe das Landgericht, dass der Beklagte ein Hotel gemietet habe, in dem der Prostitution nachgegangen werde und dass der Beklagte im Jahre 2003 wegen Betrugs strafrechtlich vom Amtsgericht Ludwigsburg verurteilt worden sei. Daneben sei nicht berücksichtigt worden, dass der Kläger in geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen lebe und daher keinerlei Motiv habe, einen tatsächlich nicht bestehenden Rückzahlungsanspruch gegen den Beklagten zu konstruieren bzw. zu erfinden.

Die Angaben des Beklagten in seiner Anhörung und in seiner Parteivernehmung seien nicht richtig und darüber hinaus unvollständig gewürdigt worden. Offensichtlich sei das Landgericht zumindest zum Teil von der Wahrheit der Angaben des Beklagten bezüglich der von ihm behaupteten Vertragskonstruktion ausgegangen. Tatsächlich seien diese Angaben aber unwahr und der Beklagte völlig unglaubwürdig gewesen. Dieses ergebe sich bereits daraus, dass der Kläger nach dem vom Beklagten behaupteten Darlehensvertrag nur einen sehr niedrigen Zinssatz von 4% erhalten sollte, während der Kläger selber im Rahmen seiner angestrebten Finanzierung über die Bank mindestens 6% Zinsen hätte bezahlen müssen. Der Kläger hätte insoweit also nach dem Beklagten-Vortrag noch "drauflegen" müssen, was bereits nicht nachvollziehbar sei. Außerdem hätten im Zeitpunkt der Geldübergabe keinerlei werthaltige Sicherheiten für den Kläger bestanden und es habe auch keine Baugenehmigung der Stadt Leonberg vorgelegen. Es sei auch nicht sichergestellt gewesen, dass das Geld des Klägers tatsächlich zweckentsprechend, also für den Grundstückserwerb, verwendet werden würde. Des Weiteren habe auch nach dem Beklagten-Vortrag noch keine Vereinbarung darüber bestanden, wie das Grundstück bebaut werden sollte. Schließlich habe der Kläger nach dem Beklagten-Vortrag alle Folgekosten, wie z.B. die Planungskosten des Architekten, bezahlen sollen. Keiner dieser Punkte sei, die Richtigkeit der Angaben des Beklagten unterstellt, für den Kläger rechtlich oder wirtschaftlich günstig gewesen. Sofern der Kläger, wie vom Landgericht angenommen, geschäftserfahren gewesen sei, sei es völlig realitätsfremd, dass er ein solches Geschäft abgeschlossen hätte. Vielmehr habe der Kläger das Grundstück dann gleich direkt - also ohne Einschaltung der D... GmbH - kaufen können. Sofern der Kläger hingegen nicht geschäftserfahren gewesen sei, sei es wiederum nachvollziehbar, dass er sich auf die Geldübergabe ohne unmittelbare Herausgabe einer Quittung eingelassen habe.

Zu Unrecht habe das Landgericht die Tonbandaufnahme eines Telefonats, in welchem der Beklagte dem Kläger sinngemäß die Rückzahlung der EUR 100.000,00 versprochen habe, nicht abgehört. Der Kläger habe den Inhalt dieses Telefonats schriftsätzlich substantiiert dargelegt. Der Beklagte habe auch in seiner Parteivernehmung Fragen im Zusammenhang mit diesem Telefonat nicht etwa nicht beantwortet, sondern habe hierzu konkret Stellung genommen, die Erklärungen aus dem Telefonat bestritten und erklärt, er habe mit dem Kläger niemals über den Betrag von EUR 100.000,00 gesprochen. Der entsprechende Streitstoff sei daher Gegenstand des Verfahrens geworden, sodass die verweigerte Zustimmung des Beklagten zum Abspielen des Tonbandes zu Lasten des Beklagten im Sinne einer Beweisvereitelung zu würdigen gewesen sei. Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass die streitgegenständlichen Angaben nicht dem Intimbereich des Beklagten zuzuordnen seien. Das Abspielen des Bandes zum Nachweis dafür, dass die Angaben des Beklagten zum Inhalt des Telefonats vorsätzlich unwahr waren, sei daher zulässig. Vor diesem Hintergrund beantragt der Kläger erneut, das Abhören des Tonbandes zuzulassen.

Die Aussage der Ehefrau des Klägers, der Zeugin Ü..., sei bei der abschließenden Würdigung der Beweise nicht berücksichtigt worden. Auch die Angaben des Landgerichts zur angeblichen Unglaubwürdigkeit des Zeugen K... seien nicht nachvollziehbar.

Schließlich wird vom Kläger erneut seine eigene Vernehmung als Partei hinsichtlich der Übergabe des Betrages von EUR 100.000,00 am 13.10.2006 beantragt. Diese Parteivernehmung sei durchzuführen, weil eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür spreche, dass der Klagvortrag richtig sei. Bereits nach der Anhörung des Tonbandes werde der Senat feststellen, dass der Beklagte gelogen habe. Außerdem ergebe sich diese überwiegende Wahrscheinlichkeit daraus, dass der Kläger es nicht nötig gehabt habe, die Geldübergabe zu erfinden, dass der Kläger unstreitig am 13.10.2006 EUR 95.000,00 bei der Commerzbank abgehoben habe und dass der Beklagte ein Bordell betreibe und ein vorbestrafter Betrüger sei.

Der Kläger stellt folgenden Antrag:

Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 16.07.2009, Geschäftsnummer 9 O 149/08, wird aufgehoben und der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 100.000,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 100.000,00 seit dem 13.10.2006 zuzüglich vorgerichtlich entstandener Anwaltskosten in Höhe von EUR 2.118,44 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 2.118,44 seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil. Die Behauptung, dass der Beklagte ein Hotel gemietet habe, in dem der Prostitution nachgegangen werde, sei unrichtig. Außerdem sei dieser Punkt für die vorliegende Entscheidung unerheblich. Auch eine Vorstrafe des Beklagten aus dem Jahr 2003 sei vorliegend unerheblich. Dass der Kläger zum Zeitpunkt der Geldübergabe in geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen gelebt habe, werde mit Nichtwissen bestritten. Jedenfalls habe auch der Beklagte damals in geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen gelebt. Ein Motiv des Klägers, einen Rückzahlungsanspruch wahrheitswidrig zu behaupten, sei ohne Weiteres zu erkennen. Durch die Vorlage gefälschter Dokumente und durch falsche Zeugenaussagen habe er davon ausgehen können, dass sein wahrheitswidriger Vortrag eine erhebliche Erfolgschance habe. Außerdem sei der Kläger nach einem nicht zustande gekommenen Ölgeschäft zwischen den Parteien erbost gewesen. Erst nachdem der Beklagte sich geweigert habe, diese Angelegenheit für den Kläger "zu erledigen", habe der Kläger die streitgegenständliche Forderung erhoben.

Ein nicht ausreichend besicherter Kredit mit einem niedrigen Zinssatz von 4% sei vor dem Hintergrund eines ursprünglich nahezu freundschaftlichen Verhältnisses zwischen den Parteien nicht ungewöhnlich. Den Inhalt des vom Beklagten vorgetragenen und vorgelegten Darlehensvertrages (Anlage B 5) hätten die Parteien im November 2006, also mehrere Wochen nach der vom Kläger behaupteten Geldübergabe in den Notarräumen des Notars B... in Stuttgart erörtert. Diesbezüglich wird vom Beklagten erneut die Vernehmung des Notars B... beantragt. Es sei unverständlich bzw. spreche für sich, dass der Kläger einer solchen Vernehmung in erster Instanz widersprochen habe.

Von einer ausreichenden Geschäftserfahrung des Klägers sei das Landgericht zu Recht ausgegangen, da dieser einen Reinigungsbetrieb mit mehreren Angestellten betreibe und einschlägige Erfahrung mit Grundstückskäufen gehabt habe. Eine Hingabe von EUR 100.000,00 ohne Empfang einer Original-Quittung sei daher schwer nachvollziehbar.

Der wirtschaftliche Vorteil des Klägers hinsichtlich des vom Beklagten vorgetragenen Geschäfts sei die Erzielung eines deutlich höheren Wiederverkaufspreises gewesen. Eine Tätigung des Geschäfts durch den Kläger allein sei nicht in Betracht gekommen, nachdem der Kläger nach seinem eigenen Vortrag noch nicht einmal die offenen EUR 130.000,00 habe finanzieren können.

Das Abhören des rechtswidrigen Mitschnitts eines Telefonats habe das Landgericht zu Recht abgelehnt. Außerdem habe der Beklagte zu keinem Zeitpunkt bestätigt, am 13.10.2006 vom Kläger EUR 100.000,00 in Leonberg in bar erhalten zu haben bzw. dieses (nicht erhaltene) Geld zurückzahlen zu wollen.

Auch eine Parteivernehmung des Klägers sei zu Recht unterblieben, da der Beklagte einer solchen Vernehmung widersprochen habe und auch die Voraussetzungen des § 448 ZPO nicht vorlägen. Die Aussage der Zeugin Ü.. sei vom Landgericht durchaus gewürdigt worden. Schließlich sei auch die Würdigung der Aussage des Zeugen K... nicht zu beanstanden.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Rückzahlung von EUR 100.000,00.

Das Landgericht ist nach einer umfangreichen Beweisaufnahme und einer gründlichen Beweiswürdigung zu dem Ergebnis gelangt, dass der nach § 286 ZPO erforderliche Beweis für die Wahrheit der Behauptung, dass der Kläger dem Beklagten eine Anzahlung von EUR 100.000,00 geleistet hat, vom Kläger nicht erbracht worden ist. Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen durch das Landgericht bestehen nicht, sodass der Senat gemäß § 529 Abs.1 Nr. 1 ZPO die festgestellte Tatsache, dass dieser Beweis nicht erbracht worden ist, ohne eine erneute bzw. weitere Beweisaufnahme seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat.

Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist aus den folgenden Gründen richtig und vollständig:

1.

Erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der klägerischen Behauptung einer Übergabe von EUR 100.000,00 in bar auf einem Parkplatz in L... ergeben sich bereits aus der eigenen Schilderung des Kläger in seiner informatorischen Anhörung. Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, dass es nicht nachvollziehbar sei, warum der geschäftserfahrene Kläger ein Geschäft in einer derartigen Größenordnung getätigt haben sollte, ohne sich unmittelbar bei der Übergabe des Geldes eine Quittung vom Beklagten übergeben zu lassen. Abgesehen davon, dass eine Hingabe von EUR 100.000,00 ohne den unmittelbaren Empfang einer Quittung generell kaum nachvollziehbar ist, kommen vorliegend noch weitere Aspekte hinzu, die einen solchen Vorgang als sehr unwahrscheinlich erscheinen lassen. Nach den eigenen Angaben des Klägers soll dem Beklagten die Anwesenheit des Zeugen K... bei der Geldübergabe nicht recht gewesen sein. Außerdem habe der Beklagte zunächst erkennbar gezögert, die vom Kläger angeblich vorbereitete Quittung auf der Seite 2 des "Kaufvertrages" zu unterschreiben. Auch dieses Verlangen nach einer Quittung sei dem Beklagten nach dem Eindruck des Klägers nicht recht gewesen (vgl. Angaben des Klägers auf Blatt 95 d.A.). Der Kläger hatte also nach seinen eigenen Angaben zwei deutliche Hinweise darauf, dass dem Beklagten jeglicher Beweis für die angebliche Geldübergabe, also sowohl ein Zeuge als auch eine schriftliche Quittung, nicht "passte". Er hatte somit schon nach seiner eigenen Einschätzung allen Grund, entweder die behauptete Geldübergabe gar nicht vorzunehmen oder aber andernfalls zumindest alle Beweise für eine Geldübergabe zu sichern. Dennoch will er sich darauf eingelassen haben, dass der Beklagte die Quittung auf Seite 2 des Kaufvertrages nicht zurückgab, sondern ihm lediglich zusicherte, ihm eine Kopie zukommen zu lassen. Wenn tatsächlich der Beklagte "etwas für seine Unterlagen" haben wollte, dann wäre es ohne Weiteres ausreichend gewesen, wenn der Beklagte zu einem späteren Zeitpunkt vom Kläger eine Kopie erhalten hätte. Der Beklagte hatte keinerlei erkennbares Bedürfnis, sofort über diesen "Kaufvertrag" mit Quittung zu verfügen. Der Kläger hingegen hatte aus Beweisgründen und gerade vor dem Hintergrund der von ihm selbst beschriebenen Auffälligkeiten im Verhalten des Beklagten ein erhebliches Bedürfnis, diese Quittung sofort und im Original in seinen Unterlagen zu haben. Dass der Kläger, der selbst angegeben hat, Inhaber von zwei Firmen zu sein und daher ohne Weiteres als geschäftserfahren zu bezeichnen ist, sich auf diese Vorgehensweise eingelassen haben will, ist in keiner Weise nachvollziehbar.

Auch die Angabe des Klägers, dass er das Geld eigentlich habe überweisen wollen und nur der Beklagte das Geld in bar habe bekommen wollen (Blatt 97 d.A.) und dieses damit begründet habe, dass diese Übergabe schneller erfolgen könne (Blatt 99 d.A.), weckt erhebliche Zweifel an der Wahrheit der klägerischen Angaben. Ein Grund für die angebliche Eilbedürftigkeit ist vom Kläger nicht nachvollziehbar vorgetragen worden und schon deshalb ist es kaum zu erklären, warum der Kläger sich hierauf eingelassen haben sollte.

Schließlich sind die Angaben des Klägers hinsichtlich des Finanzierungsgespräches mit dem Zeugen G... bei der S... V... nur schwer verständlich. Nach den Angaben des Klägers will er um einen Kreditbetrag in Höhe von EUR 230.000,00 nachgefragt haben (Blatt 97 d.A.) und dem Zeugen G... hierbei gesagt haben, dass er das Geld für eine Immobilienangelegenheit benötige (Blatt 98 d.A.). Tatsächlich sei es um verbleibende EUR 130.000,00 für das Objekt in L... und um weitere EUR 100.000,00 für andere Objekte in E... und in Ostdeutschland gegangen. Gerade vor dem Hintergrund, dass die Gewährung einer Finanzierungszusage alles andere als sicher war, wäre es zu erwarten gewesen, dass der Kläger zunächst nach einer Finanzierung der angeblich nur noch fehlenden EUR 130.000,00 für das Objekt in L... nachgefragt hätte und erst dann, im Falle eines positiven Bescheides, nach den weiteren EUR 100.000,00 gefragt hätte. Außerdem ist eine Finanzierungsanfrage für die Objekte in E... und in Ostdeutschland, hinsichtlich derer der Kläger im Zeitpunkt des Gespräches in der S... V... nach eigenen Angaben noch gar keine genaueren Informationen hatte, eher unwahrscheinlich. Sehr viel wahrscheinlicher ist hier vielmehr, dass der Kläger die EUR 230.000,00, die genau den benötigten Gesamtbetrag für das Objekt in L... darstellten, ausschließlich für dieses Objekt in L... benötigte, was zur Folge hätte, dass eben noch keine EUR 100.000,00 an den Beklagten geflossen waren.

2.

Die Aussagen des Zeugen K... hat das Landgericht umfassend und nachvollziehbar gewürdigt und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen verbleiben. Der Zeuge hat die Angaben des Klägers zur angeblichen Geldübergabe an den Beklagten auf einem Parkplatz in L... bestätigt. Hierbei fällt jedoch zunächst auf, dass vor allem in der ersten, aber auch in der zweiten Aussage des Zeugen die wesentlichen Punkte der Geldübergabe auffallend gleichlautend zu den Angaben des Klägers dargestellt wurden. Bei Nachfragen zu einzelnen Details hingegen hat der Zeuge es vermieden, genaue Angaben zu machen. Zwar ist es zutreffend, dass nach einer Zeitspanne von zwei bis drei Jahren ein Erinnern an jede Einzelheit eines tatsächlich erlebten Vorganges nicht erwartet werden kann. Dennoch ist es bei einem solch wichtigen Ereignis, zu dem man ausdrücklich als Zeuge mitgenommen wurde, zu erwarten, dass der Vorgang sich einprägt und - zumindest auf Nachfrage - diverse Details wieder vor dem geistigen Auge erscheinen und abrufbar sind. Das Landgericht hat - insbesondere vor dem Hintergrund des persönlichen Eindrucks vom Zeugen - nachvollziehbar dargelegt, dass die Aussage stark an einzelnen, markanten Stichworten orientiert und wenig plastisch war. Der Verdacht, dass der Zeuge, der als Mitarbeiter des Bruders des Klägers unzweifelhaft kein neutraler Zeuge ist, sich entgegen seiner eigenen Angaben mit dem Kläger abgesprochen hat, liegt daher nahe. Die Zweifel des Landgericht an der Glaubhaftigkeit der Aussage sind somit ohne Weiteres berechtigt.

3.

Weitere Zweifel an der Wahrheit der klägerischen Angaben ergeben sich daraus, dass bei der vom Kläger vorgelegten Kopie des Kaufvertrages nebst Quittung (Anlage K 2, Blatt 9 d.A.) nach den überzeugenden Ausführungen im Gutachten des Sachverständigen H... (Blatt 243 ff d.A.) mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann, dass es sich bei der zweiten Seite dieser Kopie um die unveränderte Reproduktion eines entsprechenden Original-Schriftträgers handelt. Vielmehr ist nach den Sachverständigenausführungen davon auszugehen, dass die beiden Unterschriften in eine Vorlage hinein montiert wurden. Zwar ist es nicht gänzlich auszuschließen, dass diese Montage auch vom Beklagten hergestellt und dann an den Kläger in Kopie übergeben worden sein könnte. Konkrete Anhaltspunkte hierfür sind jedoch nicht ersichtlich, nachdem nach dem Spurensicherungskurzbericht der Polizeidirektion B... (Blatt 236 f d.A.) Fingerabdrücke des Beklagten auf der vom Kläger vorgelegten Kopie nicht feststellbar waren. Gerade vor dem Hintergrund, dass es - wie oben dargelegt - kaum nachvollziehbar ist, dass der Kläger sich auf eine spätere Zusendung einer Kopie des Kaufvertrages durch den Beklagten eingelassen haben sollte, besteht aber eine größere Wahrscheinlichkeit dafür, dass diese Montage nicht vom Beklagten, sondern vom Kläger hergestellt und dann in Täuschungsabsicht in Kopie zu den Akten gereicht wurde.

4.

Gegen die klägerische Behauptung einer Übergabe von EUR 100.000,00 an den Beklagten spricht des Weiteren die Parteivernehmung des Beklagten, in welcher dieser diese Geldübergabe und den vom Kläger behaupteten Kaufvertrag bestritten hat. Der Beklagte hat ein gänzlich anderes beabsichtigtes Geschäft zwischen den Parteien geschildert, nach welchem die D... GmbH des Beklagten das Grundstück erwerben sollte und der Kläger zunächst nur Geldgeber für den hälftigen Kaufpreis sein sollte. Nach diesem Vortrag sollte der Kläger der D... GmbH ein Darlehen in Höhe von EUR 230.000,00 gewähren. Zu einem späteren Zeitpunkt sollte das Grundstück dann nach der Erlangung von Baugenehmigungen oder sogar nach einer Bebauung mit Reihenhäusern gewinnbringend für beide Parteien weiterverkauft werden. Diesbezüglich hat der Beklagte den Entwurf eines Darlehensvertrages vorgelegt (vgl. Anlage B 5, Blatt 43 d.A.), der von beiden Parteien zusammen mit dem Notar B... erarbeitet worden sein soll.

Zwar ist es zutreffend, dass der vom Beklagten behauptete Darlehensvertrag bei einer Verzinsung von nur 4%, bei zunächst fehlenden Sicherheiten und nicht gewährter Sicherstellung der zweckentsprechenden Verwendung des Geldes für den Kläger ein erhebliches Risiko barg und wirtschaftlich nicht unmittelbar vorteilhaft gewesen wäre. Dieses und die anderen vom Kläger in der Berufungsbegründung angeführten Punkte, also die noch ausstehende Baugenehmigung, eine fehlende konkrete Planung der beabsichtigten Bebauung und die angebliche Verpflichtung des Klägers, die Folgekosten wie z.B. die Architektenkosten tragen zu sollen, sprechen jedoch noch nicht eindeutig gegen die vom Beklagten dargestellte Geschäftsversion. Denn auch wenn dieses Geschäft für den Kläger zu Beginn nicht vorteilhaft gewesen wäre, so wären die erhofften Gewinne im Falle des Weiterverkaufs möglicherweise doch ein Anreiz gewesen, dieses "riskante" Geschäft einzugehen. Auch der Vortrag des Klägers, dass es hier doch sinnvoller gewesen wäre, wenn der Kläger das Grundstück gleich selber und allein gekauft hätte, vermag vor dem Hintergrund, dass der Kläger nicht einmal eine Finanzierung des hälftigen Kaufpreises erlangen konnte, nicht zu überzeugen.

Zwar ist es auch hinsichtlich der Version des Beklagten - gerade vor dem Hintergrund einiger Widersprüche in den Angaben des Beklagten im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens - alles andere als sichergestellt, dass sie der Wahrheit entspricht. Sie erscheint aber nicht weniger wahrscheinlich als die Version des Klägers, sodass auch die vom Beklagten dargestellte Version dazu führt, dass zumindest erhebliche Zweifel an den klägerischen Behauptungen verbleiben. Nachdem der Kläger den Notar B... nicht von seiner Verschwiegenheitspflicht entbunden hat, konnte der Notar hinsichtlich der Behauptungen des Beklagten auch nicht vernommen werden, sodass auch insoweit eine weitere Aufklärung, die durchaus auch zugunsten des Klägers hätte ausfallen können, nicht möglich ist und es somit bei den hervorgerufenen Zweifeln an der klägerischen Version verbleibt.

5.

Die durch einen Kontoauszug der C.... (Anlage K 1, Blatt 8 d.A.) belegte Barabhebung von EUR 95.000,00 durch den Kläger am 13.10.2006 belegt lediglich die Abhebung als solche. Die Verwendung des Geldes ist hierdurch nicht dokumentiert.

6.

Auch die Vernehmung der Zeugin Ü...(Protokoll vom 27.11.2008, Blatt 222 ff d.A.) hat das Landgericht entgegen der Auffassung des Klägers bei der Beweiswürdigung nachvollziehbar und überzeugend berücksichtigt. Die Zeugin hat die Angaben des Klägers hinsichtlich eines Gespräches bestätigt, in welchem der Beklagte gesagt haben soll, dass der Kläger für den Fall, dass das Grundstücksgeschäft nicht klappe, seine EUR 100.000,00 sofort zurückbekomme. Das Landgericht hat ausgeführt, dass keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass die Zeugin nicht glaubwürdig sei. Hierzu ist zwar anzumerken, dass die Darstellung dieses angeblichen Gespräches mit dem Beklagten vom Kläger und seiner Frau zumindest auffallend identisch geschildert wurde, teilweise mit der exakt gleichen Wortwahl (z.B. "das bzw. dies war 2007, im 4. Monat" oder "sofort die 100.000,00 EUR zurückbekommen"). Aber selbst wenn man diese Parallelität in den Aussagen nicht zum Anlass nehmen sollte, an der Glaubwürdigkeit der Zeugin zu zweifeln, so kann - wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat - bei der Beweiswürdigung nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Zeugin als Ehefrau des Klägers ein ganz erhebliches Eigeninteresse am Ausgang des Verfahrens hat und somit keine neutrale Zeugin ist. Dieses führt dazu, dass die dargestellten erheblichen Zweifel an der Wahrheit der klägerischen Behauptungen durch die Angaben der Zeugin Ü... nicht ausgeräumt werden können.

7.

Die Aussage des neutralen und ohne Weiteres glaubwürdigen Zeugen G... von der S... V..., nach welcher der Kläger bei ihm wegen der Finanzierung eines Betrages von EUR 230.000,00 angefragt habe und als Finanzierungszweck den "Erwerb einer Immobilie im Ausland" angegeben habe, lässt sich weder mit der Version des Kläger noch mit der des Beklagten ohne Weiteres in Einklang bringen. Rückschlüsse auf die Wahrheit der einen oder anderen Darstellung lassen sich aus dieser Aussage daher nicht ziehen.

8.

Aus der Behauptung des Klägers, dass er in geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen gelebt habe und daher keinerlei Motiv gehabt habe, eine Geldübergabe an den Beklagten zu erfinden, können keine verlässlichen Rückschlüsse gezogen werden. Zum einen hat der Beklagte diese wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers mit Nichtwissen bestritten. Zum anderen besteht für beide Parteien, für den Fall, dass ihre jeweilige Version der Geschehnisse nicht zutreffend sein sollte, das gleich große Risiko, wegen eines versuchten oder gar vollendeten Prozessbetruges strafrechtlich verfolgt zu werden. Verlässliche Motive für einen jeweils beabsichtigten Betrug sind weder auf der Seite des Klägers noch auf derjenigen des Beklagten ersichtlich.

Die Behauptung, dass der Beklagte ein Hotel gemietet habe, in dem der Prostitution nachgegangen werde, spielt für die Frage, welcher der beiden Parteien ein Motiv haben sollte, in betrügerischer Absicht einen unwahren Sachvortrag zu führen, keine Rolle. Der Hinweis des Klägers auf eine im Jahr 2003 erfolgte strafrechtliche Verurteilung des Beklagten wegen Betrugs im Zusammenhang mit gefälschten Travellerschecks hingegen kann bei der Beweiswürdigung durchaus berücksichtigt werden, spielt jedoch für einen Vorgang aus dem Jahr 2006 keine entscheidende Rolle. Der Umstand einer früheren Verurteilung des Beklagten wegen eines Vermögensdeliktes ändert nichts daran, dass der klägerische Vortrag - wie dargestellt - aus mehreren Gründen erheblichen Zweifeln begegnet.

9.

Das Landgericht hat auch zu Recht dem Antrag des Klägers auf Abspielen der heimlich gefertigten Aufzeichnung eines Telefonats mit dem Beklagten nicht entsprochen.

Die Verwertung eines heimlichen Mitschnittes eines Telefonats ist im Zivilprozess ohne Zustimmung des Betroffenen grundsätzlich unzulässig, da die Aufzeichnung unter Verletzung des Persönlichkeitsrechtes eines anderen zustande gekommen ist (vgl. BGH NJW 1982, 277; NJW 1988, 1016). Zwar bietet das Persönlichkeitsrecht dann, wenn es - wie hier - nicht um die Intimsphäre des Betroffenen und damit um den Kernbereich der privaten Lebensgestaltung geht, keinen absoluten Schutz gegen Eingriffe. Außerhalb dieser unantastbaren Sphäre ist daher über die Frage, ob eine Verwertung der Aufnahme zulässig ist, aufgrund einer Abwägung der widerstreitenden Interessen beider Seiten zu entscheiden. Da das Grundgesetz dem Persönlichkeitsrecht einen hohen Stellenwert zuweist, kann dem Interesse, eine ohne Einwilligung erstellte Tonaufzeichnung in einem Rechtsstreit als Beweismittel zu benutzen, jedoch nur in besonderen Ausnahmefällen Vorrang vor dem Schutz des gesprochenen Wortes zukommen. Das allgemeine private Interesse, sich über den Inhalt eines Gespräches ein Beweismittel für eine mögliche Auseinandersetzung zu verschaffen und dieses dann in einem etwaigen Prozess zu verwenden, um zivilrechtliche Ansprüche durchzusetzen, reicht hierfür nicht aus (BGH aaO., BVerfG NJW 2002, 3619; OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.01.2001, Az. 14 U 111/00). Ein überwiegendes Interesse des Beweisführers an der Erhebung des Beweises wird hingegen angenommen, wenn der Beweisführer sich in einer Notwehrsituation oder einer notwehrähnlichen Lage befindet. Dieses wird bejaht, wenn eine heimliche Tonaufzeichnung zur Dokumentierung erpresserischer Drohungen oder ähnlicher strafbarer Handlungen, insbesondere zur Feststellung der Identität von Straftätern, oder aus vergleichbar schwerwiegenden Gründen mangels anderer in Betracht kommender Beweismittel im Interesse einer wirksamen Rechtspflege erforderlich ist (BGH NJW 1988, 1016).

Eine Notwehr- oder notwehrähnliche Lage, die eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts und somit eine Verwertung des Beweismittels ausnahmsweise rechtfertigen könnte, ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Die Tonbandaufzeichnung selbst dokumentiert nach dem Vortrag des Klägers keine strafbare Handlung, jedenfalls keine solche, auf die der Kläger seine Ansprüche stützt. Auch sonst ist dem Interesse des Klägers an der Verwertung der Tonaufzeichnung kein überwiegendes Gewicht beizumessen. Das Risiko, einen Rechtsstreit zu verlieren, weil die Gegenpartei einen nicht beweisbaren Sachverhalt wissentlich zu Unrecht bestreitet, trägt jede Prozesspartei als allgemeines Prozessrisiko. Hierbei handelt es sich gerade um das "schlichte Beweisinteresse", dass für eine Verletzung des Persönlichkeitsrechtes gerade nicht ausreichen darf, da andernfalls nahezu jede heimliche und somit rechtswidrige Tonbandaufzeichnung in einem Prozess zu verwerten wäre. Darüber hinaus ist vorliegend zu berücksichtigen, dass der Kläger sich selbst in die vorliegende Beweisnot gebracht hat, weil er eine angeblich bereits unterschriebene Originalquittung für die EUR 100.000,00 ohne jede Not dem Beklagten überlassen hat und sich auf die spätere Zusendung einer Kopie eingelassen hat. Diese vorgetragene "Nachlässigkeit" des Klägers ist nicht durch eine Verletzung des Persönlichkeitsrechtes des Beklagten auszugleichen.

Der Umstand, dass der Beklagte in seiner Parteivernehmung inhaltlich zu dem vom Kläger behaupteten und im Wortlaut schriftlich vorgelegten Telefonat (vgl. Blatt 277 ff d.A.) Stellung genommen und trotzdem einem Abspielen des Mitschnitts widersprochen hat, führt weder dazu, dass das Verhalten als Beweisvereitelung anzusehen ist, noch dazu, dass der Widerspruch des Beklagten als rechtsmissbräuchlich zu werten und daher ausnahmsweise ein Abspielen zuzulassen ist. Das Bestreiten eines Parteivorbringens durch die Gegenpartei ist dann, wenn das Vorbringen für die Gegenpartei inhaltlich nachteilig ist, "naheliegend" und kann auch dann, wenn der Vortrag sich auf ein unzulässiges Beweismittel stützt, nicht zum Nachteil der den Vortrag bestreitenden Gegenpartei verwendet werden. Der neben dem Bestreiten erfolgte Widerspruch des Beklagten gegen die Verwertung der Tonaufnahme ist selbst dann nicht rechtsmissbräuchlich, wenn es dem Beklagten hierbei nur um seine eigenen Vermögensinteressen gehen sollte, die er bei der Verwendung der Aufnahme als Beweismittel für gefährdet halten könnte. Der Widerspruch gegen die Verwendung einer rechtswidrig erstellten Tonaufnahme bedarf keiner Begründung. Es gehört zum Inhalt des hier betroffenen Selbstbestimmungsrechtes, dass Motive für dessen Ausübung anderen nicht zur Billigung oder Kontrolle genannt werden müssen (BGH NJW 1988, 1016, 1018).

Nachdem auch der auf einem unzulässigen Beweismittel beruhende eingeführte Tatsachenvortrag unverwertbar ist (vgl. OLG Düsseldorf aaO.) und der behauptete Wortlaut des Telefonats vom Beklagten bestritten worden ist, war und ist auch eine Auseinandersetzung mit dem vorgelegten Wortprotokoll des angeblichen Telefonats nicht erforderlich.

10.

Schließlich hat das Landgericht auch zu Recht dem Antrag des Klägers auf eine Parteivernehmung seiner eigenen Person zu der Frage der Übergabe von EUR 100.000,00 an den Beklagten nicht entsprochen. Der Beklagte hat einer Parteivernehmung des Klägers nicht zugestimmt, sodass die Voraussetzungen des § 447 ZPO nicht vorlagen. Aber auch die Voraussetzungen einer Parteivernehmung des Klägers nach § 448 ZPO lagen bzw. liegen nicht vor.

Voraussetzung für eine im Ermessen des Gerichts stehende Parteivernehmung nach § 448 ZPO ist, dass nach einer Gesamtwürdigung der erfolgten Beweisaufnahme und der bisherigen mündlichen Verhandlung eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Behauptung vorliegt, also der sog. "Anfangsbeweis" oder "Anbeweis" erbracht ist (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 27. Auflage, 2009, § 448, Rn. 4). Hierbei muss es sich nicht um eine hohe Wahrscheinlichkeit handeln. Es muss jedoch mehr für als gegen die Richtigkeit der Behauptung sprechen (Zöller-Greger aaO). Eine Parteivernehmung scheidet hingegen aus, wenn in der bisherigen Beweisaufnahme teilweise der eine und teilweise der andere Vortrag bestätigt wird und das Gericht letztlich keinem Beweismittel einen höheren Überzeugungswert beimisst (Schreiber in Münch.Komm. zur ZPO, 3. Auflage, 2008, § 448, Rn. 3) bzw. das Gegenteil der betreffenden Behauptung für wahrscheinlicher hält (Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 22. Auflage, 2006, § 448, Rn. 5).

Das Landgericht ist nach einer Gesamtwürdigung der erfolgten Beweisaufnahme und der mündlichen Verhandlung, zu der auch die informatorische Anhörung des Klägers gehört, zu dem Ergebnis gelangt, dass der erforderliche Anfangsbeweis nicht erbracht ist. Es hat sich hierbei auf die im Urteil im einzelnen dargestellten erheblichen Zweifel an der Richtigkeit der klägerischen Behauptung einer Geldübergabe an den Beklagten berufen. Dieses Ergebnis ist nicht zu beanstanden. Insbesondere die Zweifel auf Grund der Anhörung des Klägers, der fehlenden oder zumindest fragwürdigen Glaubwürdigkeit des Zeugen K... und des Umstandes, dass es sich bei der vorgelegten Kopie des unterschriebenen Kaufvertrages samt Quittung um die Kopie einer Montage handelt, führen dazu, dass keinesfalls mehr für als gegen die Richtigkeit der klägerischen Behauptung spricht. Die übrigen Umstände, insbesondere auch die Vernehmung der Zeugin Ü..., ändern hieran nichts. Für den sog. Anfangsbeweis reicht allein das Vorliegen einzelner für die betreffende Behauptung sprechender Beweismittel oder Indizien nicht aus. Vielmehr muss der oben beschriebene Grad der Wahrscheinlichkeit vorliegen, was hier nicht der Fall ist.

Das Landgericht ist daher folgerichtig auch nicht mehr zu der Ermessensentscheidung gekommen, bei der es im Falle der Bejahung des Anfangsbeweises insbesondere hätte klären müssen, ob es sich von der Parteivernehmung einen Überzeugungswert versprochen hätte (Leipold in Stein/Jonas, aaO., Rn. 11) , d.h. ob es von der Parteivernehmung eine Ausräumung seiner Restzweifel erwartet hätte (Zöller-Greger, aaO., Rn. 4a). Bei einer Bejahung des Anfangsbeweises wäre eine solche Erwartung nicht gerechtfertigt gewesen, sodass auch nach dieser Ermessensprüfung eine Parteivernehmung abzulehnen gewesen wäre. Bei einer Parteivernehmung hätte der Kläger voraussichtlich die gleichen Angaben gemacht wie bei seiner informatorischen Anhörung in der mündlichen Verhandlung. Auch nach dieser Parteivernehmung wären somit aller Voraussicht nach die oben unter Ziffer 1 dargestellten Zweifel an der Wahrheit der klägerischen Behauptung verblieben, sodass eine "Ausräumung von Restzweifeln" nicht zu erwarten gewesen wäre.

Schließlich führt auch der Umstand, dass der Beklagte als Partei vernommen worden ist, nicht unter dem Gesichtspunkt der "Waffengleichheit" dazu, dass auch der Kläger als Partei zu vernehmen war. Insoweit genügt es, dass der Kläger nach § 141 ZPO angehört worden ist und so seine Sicht und Schilderung der Geschehnisse Einklang in die richterliche Überzeugungsbildung gefunden haben (vgl. zum Grundsatz der Waffengleichheit im Rahmen des § 448 ZPO: Zöller-Greger, aaO., Rn. 2a).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung