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2. Hat der Konkursverwalter die Erfüllung eines zur Zeit der Konkurseröffnung beiderseits noch nicht vollständig erfüllten zweiseitigen Vertrages abgelehnt, kann er vom Werkunternehmer und Vertragspartner des Gemeinschuldners nicht mehr verlangen, dass diese Mängel an den ausgeführten Teilen seines Werks beseitigt oder Vorschüsse für eine solche Mängelbeseitiung zahlt.

Oberlandesgericht Stuttgart - 3. Zivilsenat -

Im Namen des Volkes Urteil

In Sachen

verkündet am: 09.04.2003

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 12.03.2003 unter Mitwirkung

des Vors. Richters am OLG Richter, des Richters am OLG Oechsner und des Richters am OLG Schabel

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung des Klägers gegen das vom Vorsitzenden der 23. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart als Einzelrichter erlassene Urteil vom 19.12.2000 - Aktenzeichen 23 O 249/99 - wird

zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt auch die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert Berufungsverfahren:

Bis zur teilweisen Berufungsrücknahme im Termin zur Berufungsverhandlung vom 12.03.2003: 451.290,71 €,

davon entfallen 443.621,33 € oder 867.641,91 DM auf den ursprünglich angekündigten Berufungsantrag Ziff. 1. (Zahlungsantrag),

der Rest auf Berufungsantrag Nr. 2 (gerichtet auf Erteilung einer ordnungsgemäßen Schlussrechnung, vom LG zutreffend auf 15.000,-- DM festgesetzt - entspricht 7.669,38 €).

Danach: 412.734,65 € (792.238,83 DM = ermäßigter Zahlungsantrag + 15.000,-- DM = Antrag auf Schlussrechnung ergibt 807.238,83 DM oder 412.734,65 €).

Tatbestand:

Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen der . In dieser Eigenschaft verlangt er unter Berufung auf einen zwischen der Gemeinschuldnerin und der Rechtsvorgängerin der Beklagten am 24.02.1992 abgeschlossenen Generalunternehmervertrag die Zahlung von Fertigstellungskosten (von zuletzt: 17.387 DM), außerdem die Zahlung eines Vorschusses für die Beseitigung einer Reihe von Mängeln an der von der Beklagten teilweise erstellten Wohnanlage in Höhe von zuletzt 280.351,83 DM.

Darüber hinaus nimmt er die Beklagte auf Schadensersatz in Höhe von 494.500,-- DM in Anspruch. Dieser Schaden sei der Gemeinschuldnerin dadurch entstanden, dass die Beklagte am 25.11.1993 beim Landgericht Heilbronn im Wege einer einstweiligen Verfügung die Eintragung einer Gesamtsicherungshypothek auf dem Baugrundstück der Gemeinschuldnerin erwirkt habe, obwohl die Parteien im GU - Vertrag die Anwendung des § 648 BGB ausgeschlossen hätten. Die Beklagte habe damit "in zumindest leicht fahrlässiger Weise" (so ausdrücklich die Klagbegründung - dort S. 10 = Bl. 26 d. A.) gegen den vertraglichen Ausschluss von § 648 BGB unter § 2 Nr. 1h des GU-Vertrages verstoßen. Darin liege eine PVV des GU - Vertrages. Der Schaden der Gemeinschuldnerin resultiere daraus, dass sie - entgegen ihrer vertraglichen Pflicht - den Käufern des gebildeten Wohnungseigentums nicht mehr lastenfrei das Eigentum habe übertragen können, insgesamt 4 Erwerber deshalb den Rücktritt des Kaufvertrag erklärt hätten und der Kläger wegen des zwischenzeitlich am Immobilienmarkt eingetretenen Preisverfalls die betreffenden 4 Eigentumswohnungen erst am 20.12.1996 und nur zu einem - insgesamt um 494.500,-- DM - niedrigeren Preis hätte verkaufen können. Nachzutragen bleibt, dass das Landgericht Heilbronn im Hauptsacheverfahren (3 O 1419/95) mit Urteil vom 29.09.1995 die Klage der Beklagten auf Bewilligung der Eintragung einer Gesamtssicherungshypothek für ihre Restwerklohnforderung abgewiesen hat und die Beklagte im Wege der Widerklage auf Zustimmung zur Löschung der eingetretenen Vormerkung verurteilt worden war.

Schließlich richtet sich seine Klage auf Erteilung einer Schlussrechnung über die von der Beklagten erbrachten Bauleistungen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands vor dem Landgericht wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen.

Seine Begründung folgt der Auffassung der Beklagten, wonach die geltend gemachten Ansprüche auf Zahlung von Fertigstellungskosten sowie für Vorschuss für Mängelbeseitigungskosten verjährt seien. Ebenfalls verjährt sei der geltend gemachte Schadensersatzanspruch (resultierend aus der Vollziehung der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Heilbronn - Grundlage: § 945 ZPO). Etwas anderes gelte zwar für einen Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung. In der Beantragung und Vollziehung der einstweiligen Verfügung sei jedoch keine solche positive Vertragsverletzung zu sehen. Etwas anderes könne nur dann angenommen werden, wenn es der Beklagten darum gegangen sei, die Gemeinschuldnerin zu schädigen. Entsprechendes habe aber nicht einmal der Kläger behauptet.

Am fehlenden Rechtsschutzbedürfnis scheitere schließlich die Klage, soweit gerichtet auf Erteilung einer ordnungsgemäßen Schlussrechnung (Klagantrag Ziff. 2). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Begründung des angefochtenen Urteils verwiesen.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung einlegen lassen.

Mit seinem Rechtsmittel verfolgt er den vom Landgericht abgewiesenen Zahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 792.238,83 DM weiter ebenso wie den Anspruch auf Erteilung einer ordnungsgemäßen Schlussrechnung.

Seine Berufungsbegründung lässt sich wie folgt zusammenfassen:

Was den Schadensersatzanspruch wegen vertragswidriger Beantragung und Vollziehung der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Heilbronn angeht, wendet der Kläger sich zwar nicht gegen die vom Landgericht angenommene Verjährung eines Schadensersatzanspruches gestützt auf § 945 ZPO. Er sieht aber nach wie vor im Antrag und der Vollziehung der einstweiligen Verfügung eine positive Vertragsverletzung der Beklagten. Zwischen beiden Anspruchsgrundlagen bestehe Anspruchskonkurrenz. Die vom Landgericht vorgenommene Bezugnahme auf die BGH-Rechtssprechung sei zu pauschal. Sie übersehe, dass der Bundesgerichtshof schon lange von seiner Auffassung abgerückt sei, die Inanspruchnahme eines Gerichtsverfahrens schließe generell die Rechtswidrigkeit dieses Vorgehens aus. Soweit der Entscheidung BGHZ 20, 169 f. solches entnommen werden könnte, habe der Bundesgerichtshof in den späteren Entscheidungen BGHZ 36, 18 f., 74, 9 f. sowie 95,10 f. diesen Grundsatz nur auf solche Fälle angewandt, in denen dem Kläger/Antragsteller lediglich leichte Fahrlässigkeit habe vorgehalten werden können. Hier habe die Beklagte jedoch eindeutig vorsätzlich gegen ihre Pflicht aus § 2h des GU-Vertrages verstoßen (dort ist eine Sicherungshypothek des Bauunternehmers gemäß § 648 BGB ausdrücklich ausgeschlossen). Des weiteren unterscheide sich der vorliegende Sachverhalt von demjenigen sämtlicher BGH-Entscheidungen dadurch, dass es dort lediglich um außervertragliche Schadensersatzansprüche gegangen sei, hier aber die Beklagte gegen eine vertragliche Pflicht verstoßen habe. Schließlich greife das Hauptargument der Entscheidungen BGHZ 36, 21; 74,16; 95,18 f., wonach der Schutz des Verfahrensgegners vom Verfahren selbst nach Maßgabe seiner gesetzlichen Ausgestaltung übernommen werde, hier gerade nicht. Denn der Verfügungsbeschluss gegen die frühere Gemeinschuldnerin, gerichtet auf Eintragung einer Vormerkung auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek, sei bekanntlich vom Landgericht Heilbronn am 25.11.1993 ohne Anhörung der Antragsgegnerin und späteren Gemeinschuldnerin erlassen worden. Eine effektive Verteidigungsmöglichkeit habe damit bis zum Erlass der einstweiligen Verfügung für die Gemeinschuldnerin nicht bestanden; vielmehr erst im nachfolgenden Widerspruchsverfahren.

Schließlich erhebt die Berufungsbegründung grundsätzliche dogmatische Einwendungen gegen die zitierte BGH-Rechtsprechung. Sie verweist in diesem Zusammenhang nicht nur auf die ihrer Ansicht nach divergierende Rechtssprechung des 1. Zivilsenats zur unberechtigten Schutzrechtsverwarnung (BGHZ 38, 200 f.), sondern auch auf gegensätzliche Stimmen in der Literatur (nämlich Hopt: Schadensersatz aus unberechtigter Verfahrenseinleitung, Dissertation 1968; Fenn: Schadenshaftung aus unberechtigter Klage oder Rechtsfertigungsgrund der Inanspruchnahme eines gesetzlich eingerichteten und geregelten Verfahrens; ZHR 132 - 1969 -, 344; Zeiss, JZ 1970, 198).

Soweit das Landgericht die Auffassung vertreten habe, der Anspruch auf Zahlung von Fertigstellungskosten (in Höhe von 17.400,-- DM) sowie der Anspruch auf Zahlung von Vorschuss für Mängelbeseitigungskosten (Grundlage: § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B) sei verjährt, hält die Berufungsbegründung des Klägers dem entgegen: Der vom Landgericht als Folge der Beauftragung der Firma mit der Fertigstellung des steckengebliebenen Bauvorhabens gesehene konkludente Verzicht auf eine Abnahme scheitere schon daran, dass die Parteien im GU - Vertrag eine förmliche Abnahme vereinbart hätten. Dass die Parteien auf eine solche förmliche Abnahme am 16.09.1994 (= Datum der Beauftragung der Firma ) verzichtet hätten, könne deshalb nicht ohne weiteres angenommen werden. Gegen einen solchen Verzicht spreche u.a., dass der Kläger mit Schreiben vom 24.08.1994 (Anlage K 17) gegenüber der Beklagten die fristlose Kündigung des GU - Vertrages erklärt habe. Diese fristlose Kündigung habe nicht als Abnahme im Sinne einer Billigung des Werks der Beklagten als im wesentlichen vertragsgemäß verstanden werden können, sondern nach Begründung und Hintergrund dieser Kündigung als Ausdruck der fundamentalen Unzufriedenheit des Klägers mit dem bisherigen Werk der Beklagten.

Zu Unrecht aberkannt habe das Landgericht schließlich den geltend gemachten Anspruch auf Erteilung einer ordnungsgemäßen Schlussrechnung. Die Auffassung des Landgerichts, wonach der Klage insoweit das Rechtsschutzbedürfnis fehle, weil § 14 Nr. 4 VOB/B dem Auftraggeber die Möglichkeit gebe, die Schlussrechnung auf Kosten des Auftragnehmers zu erstellen, überzeuge nicht. Denn sie stehe im Widerspruch zur herrschender Meinung in Literatur und Rechtssprechung. Außerdem könne vom Auftraggeber nicht verlangt werden, dass er eine solche Schlussrechnung zunächst vorfinanziere und anschließend auch noch das Prozessrisiko der gerichtlichen Geltendmachung seiner Kosten trage.

Den Schadensersatzanspruch der Gemeinschuldnerin wegen vertragswidriger Beantragung der Beschlussverfügung beim Landgericht Heilbronn beziffert der Kläger auf insgesamt 494.500,-- DM, den Anspruch auf Zahlung weiterer Fertigstellungskosten (angeblich geschuldeter jedoch nicht erstellter Kanalanschluss) auf weitere 17.387,-- DM und den Anspruch auf Vorschusszahlung für die Beseitigung der behaupteten Mängel auf insgesamt 280.351,83 DM. In der Summe ergibt dies 792.238,83 DM. Das ist der vom Kläger im Berufungsverfahren in der Hauptsache verlangte Betrag. Soweit der Kläger ursprünglich in der Hauptsache 867.647,91 DM verlangt hatte (vgl. seinen Berufungsantrag Ziff. 1 gemäß BB vom 02.05.2001 - Bl. 279 d. A., gestellt in der Berufungsverhandlung vom 15.08.2001), hat er die Berufung in Höhe des Differenzbetrages inzwischen zurückgenommen (vgl. Sitzungsprotokoll vom 12.03.2003, S. 2 = Bl. 502 d. A. i. V. m Schriftsatz vom 17.10.2001 - Bl. 361 f. d. A.).

Nach alledem beantragt der Kläger nunmehr noch,

1. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 19.12.2000 - 23 O 249/99 - wird abgeändert und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 792.238,83 DM nebst 9% Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. Über das Bauvorhaben in , eine ordnungsgemäße Schlussrechnung zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Dazu verteidigt sie das Urteil des Landgerichts als richtig.

Auf der Grundlage des Beweisbeschlusses vom 14.11.2001 (Bl. 384 - 388 d. A.) hat der Sachverständige ein schriftliches Gutachten erstellt (unter dem Datum 27.06.2002 - Bl. 411-451 d. A.).

Nach Einholung dieses Gutachtens hat der Beklagtenvertreter Bedenken gegen die Schlüssigkeit des von der Berufung weiterverfolgten Anspruchs auf Zahlung weiterer Fertigstellungskosten sowie Vorschusszahlung für Mängelbeseitigung erhoben. Begründet hat er diese Bedenken wie folgt: Mit der Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Gemeinschuldnerin am 31.01.1994 sei der zwischen ihr und der Beklagten noch nicht vollständig erfüllte GU - Vertrag kraft Gesetzes in ein Rückabwicklungsschuldverhältnisses umgestaltet worden (BGHZ 106, 236 f., 242). Als Folge der Konkurseröffnung habe die Beklagte ihrerseits eine Schadensersatzforderung nach § 26 KO kraft Gesetzes gegen die Gemeinschuldnerin erworben. Unstreitig habe der Kläger nicht Erfüllung gewählt. Nur dann, wenn der Wert der von der Beklagten erbrachten Leistungen abzüglich der von der Gemeinschuldnerin geleisteten Zahlungen einen Saldo zugunsten der Gemeinschuldnerin ergebe, könne der Kläger denknotwendig überhaupt noch Ansprüche gegen die Beklagte haben. Dabei handele es sich aber nur noch um bloße Rechnungs- oder Abzugsposten von dem der Beklagten gegen die Gemeinschuldnerin zustehenden Schadensersatzanspruch. Von dieser Umgestaltung seien insbesondere auch die hier geltend gemachten Gewährleistungsansprüche umfasst. Auch sie könnten - als bloße Rechnungsposten innerhalb des zwischen den Parteien bestehenden Abrechnungsverhältnisses - nicht mehr selbständig geltend gemacht werden (BGHZ 96, 392, 395 f.). Schon aus dem eigenen Vortrag des Klägers ergebe sich aber, dass dieser keinen Anspruch gegen die Beklagte haben könne. Die erbrachten Leistungen habe nämlich die Beklagte mit 5.700.864,56 DM abgerechnet und bezahlt erhalten. In Höhe der Differenz zum vereinbarten Pauschalpreis von 7.197.960,-- DM, d.h. in Höhe von 2.190.095,50 DM stehe der Beklagten gegen die Gemeinschuldnerin ein Schadensersatzanspruch zu. Von diesem Schadensersatzanspruch müsse sie zwar ihre ersparten Aufwendungen abziehen. Doch bleibe ein positiver Saldo zugunsten der Gemeinschuldnerin nur übrig, wenn ihre in die Abrechnung einzustellenden Gegenansprüche den Schadensersatzanspruch der Beklagten (abzüglich ersparter Aufwendungen) überstiegen (Schriftsatz Beklagtenvertreter vom 18.07.02 - Bl. 465-467 d. A.).

Der Senat hat die vom Beklagtenvertreter geäußerten Bedenken hinsichtlich der Schlüssigkeit des Anspruchs auf Fertigstellungskosten/auf Vorschusszahlung für Mängelbeseitigung für beachtlich gehalten und den Klägervertreter mit Beschluss vom 22.08.2002 darauf hingewiesen (Bl. 475 d. A.). Die im genannten Beschluss eingeräumte Gelegenheit zur Stellungnahme hat der Klägervertreter genutzt (Schriftsatz vom 18.09.2002 - Bl. 480-482 d. A.).

Nach nochmaliger Beratung ist der Senat zum Ergebnis gekommen, dass der dort gehaltene Vortrag des Klägervertreters nicht geeignet ist, die erheblichen Bedenken gegen die Schlüssigkeit dieses Teils der mit der Berufung verfolgten Forderung auszuräumen. Darauf sind die Parteien in der Terminsverfügung des Vorsitzenden vom 19.12.2002 (Bl. 486 d. A.) ebenfalls hingewiesen worden.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, aber als unbegründet zurückzuweisen. Einer weiteren Beweisaufnahme bedarf es dazu nicht. Auch das vom Senat eingeholte Sachverständigengutachten war entbehrlich. Dazu im Einzelnen:

I. Schadensersatzanspruch aus vertragswidrigem Verfügungsantrag?

1.

Das Landgericht hat den Anspruch auf Schadensersatz wegen "Beantragung einer einstweiligen Verfügung auf Anordnung der Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Gesamtsicherungshypothek" für unbegründet gehalten, weil ein Anspruch gemäß § 945 ZPO verjährt sei - was von der Berufung hingenommen wird - und die Beantragung und Vollziehung der einstweiligen Verfügung keine positive Vertragsverletzung darstelle. Letzteres greift die Berufung des Klägers bekanntlich an.

Damit stellt sich die Frage, ob der Kläger über die Anspruchsgrundlage positiver Vertragsverletzung von der Beklagten denjenigen Schadensersatz verlangen kann, den ihr das Landgericht auf Grundlage des § 945 ZPO deshalb - zu Recht - versagt hat, weil ein solcher Anspruch schon lange vor Klageerhebung verjährt war. Offensichtlich vertritt der Kläger die Auffassung, zwischen dem Schadensersatzanspruch gemäß § 945 ZPO und dem mit der Berufung weiter verfolgten (gleichgerichteten) Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung bestehe Anspruchskonkurrenz. Dem kann aber nicht gefolgt werden.

a) Bei dem vom Kläger geltend gemachten Schaden handelt es sich um einen Vollziehungsschaden im Sinne von § 945, 1. Altern. ZPO. Die genannte Bestimmung setzt nämlich voraus, dass ein Schaden nicht durch die bloße Anordnung einer einstweiligen Maßnahme, sondern durch deren Vollziehung entstanden ist (BGHZ 122, 172, 176; OLG Saarbrücken NJW-RR 1998, 1039; Zöller/Vollkommer, 23. Aufl., § 945 Rn. 14). Er umfasst alle durch den Vollzug der einstweiligen Maßnahme adäquat kausal verursachten Vermögenseinbußen (Gehrlein MDR 2000, 687, 688). Dazu gehören Schäden aus entgangenen Aufträgen, Gewinnausfall oder Beeinträchtigung des Absatzes (Zöller § 945 Rn. 14).

Vollzogen wurde die Beschlussverfügung des Landgerichts Heilbronn vom 25.11.1993 durch die Eintragung der Vormerkung zur Sicherung eines Anspruchs auf Einräumung einer Gesamtsicherungshypothek auf dem Grundstück der Gemeinschuldnerin. Als Folge der Eintragung dieser Vormerkung konnte die Gemeinschuldnerin ihrer Pflicht aus zuvor mit 4 Erwerbern abgeschlossenen notariellen Kaufverträgen zur Übertragung des lastenfreien Eigentums (Wohneigentums) nicht nachkommen; diese 4 Erwerber sind infolge dessen vom Kaufvertrag zurückgetreten; der daraus nach Behauptung des Klägers resultierende Mindererlös von insgesamt 494.500,-- DM ist adäquat kausal verursacht durch die eingetragene Vormerkung und damit ein Vollziehungsschaden im Sinne von § 945 1. Alt. ZPO.

b) Dass die Beschlussverfügung von Anfang an ungerechtfertigt war, hat sich im Hauptsacheverfahren vor dem Landgericht Heilbronn erwiesen. Denn dort wurde nicht nur die Hauptsacheklage (der dortigen Klägerin und hiesigen Beklagten) auf Bewilligung der Eintragung einer Gesamtsicherungshypothek für deren angebliche Restwerklohnforderung abgewiesen, sondern sie zudem - auf Widerklage des Klägers hin - auf Zustimmung zur Löschung der eingetragenen Vormerkung verurteilt. Da dieses Urteil des Landgerichts Heilbronn im Hauptsacheprozess rechtskräftig ist, ist die dort vorgenommene Beurteilung auch für den vorliegenden Schadensersatzanspruch maßgeblich (BGHZ 122, 175; BGH NJW 1988, 3268, 3269).

c) Auch die Auffassung des Landgerichts, wonach der Schadensersatzanspruch des Klägers, soweit er auf § 945 ZPO gestützt ist, schon vor Einreichung der Klage verjährt war, ist zutreffend.

Nach einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Literatur unterlag der Anspruch aus § 945 ZPO der Verjährungsfrist von 3 Jahren (§ 852 BGB a. F. - BGHZ 75, 1 f., 3; BGH NJW 1992, 2297). Nach dieser Vorschrift kam es für den Beginn der Verjährungsfrist auf den Zeitpunkt an, in welchem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangte. Die beiden soeben zitierten BGH-Entscheidungen sehen diese Voraussetzung in dem Zeitpunkt als gegeben an, zu dem der Arrestprozess oder das Verfahren über den Erlass einer einstweiligen Verfügung abgeschlossen war. Ob die Gemeinschuldnerin oder später der Kläger als Konkursverwalter Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung des Landgerichts eingelegt hatten und dieses Verfügungsverfahren daraufhin streitig zu Ende geführt wurde, ist offen. Zutreffend hat das Landgericht stattdessen auf den Abschluss des Hauptsacheverfahrens vor dem Landgericht Heilbronn abgestellt (Entscheidungsgründe S. 10 - 1. Abschnitt von oben). Denn wenn das einstweilige Rechtsschutzverfahren nicht weiter betrieben wird, die Parteien aber über den zugrundeliegenden Anspruch in der Hauptsache streiten, so beginnt die Verjährungsfrist in der Regel nicht vor, sondern mit rechtskräftigem Abschluss dieses Prozesses (BGH NJW 1993, 863; Musielak/Huber 3. Aufl., § 945 Rn. 9). Rechtskräftig abgeschlossen war der Hauptsacheprozess mit Zustellung des Urteils des Landgerichts Heilbronn vom 29.09.1995 - 3 O 1419/95 - welche nach den Feststellungen des Landgerichts spätestens im Oktober 1995 erfolgt ist (wird vom Kläger nicht in Frage gestellt). Rechtskraft dieses Urteils trat somit spätestens mit Ablauf der 1-monatigen Berufungsfrist - im Laufe des November 1995 - ein. Die 3-jährige Verjährungsfrist des § 852 BGB a. F. war somit spätestens mit Ende des Monats November 1998 abgelaufen (§ 201 BGB a. F. galt nicht für die dreijährigen Verjährung nach § 852 BGB). Die Zustellung des Mahnbescheids in der vorliegenden Sache an die Beklagte, erfolgt am 25.10.1999, also fast 1 Jahr später, konnte die Verjährungsfrist mithin nicht mehr unterbrechen.

Dies führt zu folgendem Zwischenergebnis:

Der einschlägige Schadensersatzanspruch, nämlich § 945 ZPO, ist verjährt.

Würde der Kläger auf andere deliktische Anspruchsgrundlagen ausweichen (§§ 823 Abs. 1, 826 BGB), würde dies nicht weiterhelfen. Denn auch insoweit beruft sich die Beklagte wiederum zu Recht auf Verjährung (§ 852 Abs. 1 BGB a. F.). Im übrigen kommt die Anwendung dieser Anspruchsgrundlagen nur für solche Schäden in Betracht, welche nicht zu den "Vollziehungsschäden" gehören (also beispielsweise solche Schäden, die schon durch die Anordnung der einstweiligen Maßnahme entstanden sind - vgl. Gehrlein MDR 2000, 688; Zöller/Vollkommer § 945 Rn. 14).

2.

Korrigieren kann der Kläger dieses Ergebnis zu seinen Gunsten auch nicht dadurch, dass er denselben Schaden auf der Anspruchsgrundlage einer pVV verfolgt.

a) Die Berufungsbegründung setzt sich eingehend mit einer Reihe von Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur Haftung aus unberechtigter Verfahrenseinleitung auseinander. Offenbar entnimmt sie v.a. der Entscheidung BGHZ 95, 10 ff., dass die subjektiven Voraussetzungen eines darauf gestützten Schadensersatzanspruches im Gegensatz zur früheren Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs weniger streng zu fassen sind (somit kein Fall des § 826 BGB vorliegen muss) und stattdessen eine grobfahrlässige Verkennung der Rechtslage ausreicht. Dies solle jedenfalls dann gelten, wenn die Gerichtsentscheidung aufgrund einer lediglich vorläufigen, summarischen Beurteilung der Rechtslage erfolgt und, wie im vorliegenden Verfahren über die Beschlussverfügung, es sich zunächst einmal um ein einseitiges Verfahren handelt, also für den Gegner zunächst und im Regelfall keine sicheren Verteidigungsmöglichkeiten bestehen.

Tatsächlich kann dies der zitierten Entscheidung BGHZ 95, 10 ff. jedoch nicht entnommen werden. Denn liest man diese Entscheidung genau, ist der Bundesgerichtshof dort keinesfalls von der in der früheren Entscheidung BGHZ 74, 9 ff. vertretenen Auffassung abgerückt, wonach der Rechtsschutzbegehrende seinem Gegner nicht außerhalb der schon im Verfahrensrecht vorgesehenen Sanktionen nach dem sachlichen Recht der unerlaubten Handlung für die Folgen einer nur fahrlässigen Fehleinschätzung der Rechtslage haftet (BGHZ 74, 15 - dort ausdrücklich ausgenommen der Sonderbereich der gewerblichen Schutzrechtsverwarnung). Vielmehr hat der BGH in der späteren Entscheidung BGHZ 95, 10 ff. genau diesen Grundsatz der vorangegangenen Entscheidung BGHZ 74, 9 ff. wiederholt (BGHZ 95, 19). Richtig ist zwar, worauf die Berufungsbegründung offenbar auch abstellt, dass der erkennende Senat des Bundesgerichtshofs im nächsten Abschnitt seiner Entscheidung es zwar als bedenklich bezeichnet hat, dem Rechtsschutzbegehrenden das "Recht auf Irrtum" grundsätzlich auch dort zuzubilligen, wo lediglich eine vorläufige, summarischen Beurteilung der sachlichen Rechtslage erfolgt und keine im Regelfall sicheren Verteidigungsmöglichkeit für den Gegner bestehen. Doch schließt sich dem im ersten Satz des nächsten Absatzes folgende Formulierung an:

"Der Senat bejaht dem gegenüber auch hier die Anwendbarkeit der in BGHZ 74, 9 dargestellten Grundsätze."

Das kann doch nur bedeuten, dass der Bundesgerichtshof in seiner späteren Entscheidung - BGHZ 95 - das Recht auf Irrtum auch dem Antragsteller eines solchen Verfahrens zugesteht, in dem lediglich eine vorläufige, summarische Beurteilung der Rechtslage erfolgt (im konkreten Fall: Verfahren über den Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 773 Abs. 3 ZPO).

Auch in einer noch späteren Entscheidung hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich an dem in BGHZ 74, 9 f. aufgestellten Grundsatz festgehalten, wonach der Rechtsschutzsuchende nicht nach sachlichem Recht der unerlaubten Handlung für die Folgen einer nur fahrlässigen Fehleinschätzung der Rechtslage hafte (BGHZ 118, 201, 206 unter ausdrücklichem Hinweis auf die früheren Senatsentscheidungen BGHZ 74, 9, 14 f., 36, 18, 20 f. sowie schließlich BGHZ 95, 10, 19). Dieser Grundsatz soll - so die zitierte Entscheidung - nur dann nicht geltend, wenn im Wege eines gerichtlichen Verfahrens in Rechtsgüter Dritter eingegriffen wird.

Im übrigen - und das ist hier entscheidend - kann keiner der soeben zitierten Entscheidungen entnommen werden, dass der Bundesgerichtshof darin von dem Grundsatz abgerückt ist, das Ingangsetzen und Betreiben eines gesetzlich geregelten Verfahrens der Rechtspflege stelle außerhalb des Anwendungsbereichs des § 826 BGB keine unerlaubte Handlung dar. Vielmehr heißt es in der schon mehrfach zitierten Entscheidung BGHZ 74 auf Seite 12 nur, dass dies (eine unerlaubte Handlung durch unberechtigte Verfahrenseinleitung) möglich sei, "soweit eine Schädigung vorsätzlich und sittenwidrig begangen wurde (§826 BGB) entspricht gesicherter Rechtsprechung". Von dieser "gesicherten Rechtsprechung" abzurücken bestand offensichtlich weder im Fall der soeben zitierten BGH - Entscheidung noch anlässlich der angesprochenen späteren Entscheidungen BGHZ 95, 10ff. und 118,201 ff. ein Anlass. Denn dort ging es jeweils um Fälle von Fahrlässigkeit.

Davon, dass auch hier kein Fall einer vorsätzlichen und sittenwidrigen Schadenszufügung vorliegt, ist auszugehen (so - zu Recht - schon das Landgericht auf S. 11, 2. Abschnitt seines Urteils).

b) Selbst wenn man dem soeben herangezogenen Grundsatz nicht folgt, wonach unterhalb der subjektiven Grenzen des § 826 BGB kein Schadensersatzanspruch aus unberechtigter Verfahrenseinleitung in Betracht kommt, ergibt sich für den hier zu beurteilenden Fall nichts anderes.

Denn als zu Unrecht in Anspruch Genommene war die Gemeinschuldnerin gegen Vollziehungsschäden - wie die hier von ihr behaupteten - ausreichend über § 945 ZPO geschützt. Diese Vorschrift begründet zum Schutz des Schuldners einen materiell-rechtlichen, verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch. Er beruht auf dem allgemeinen Rechtsgedanken, dass der Gläubiger aus einem noch nicht endgültigen Titel auf eigenes Risiko vollstreckt (BGHZ 131, 141, 143). Der Nachteil, welcher dem (vermeintlichen) Schuldner dadurch entsteht, dass dem Gläubiger einstweiliger Rechtsschutz aufgrund eines summarischen Verfahrens mit verminderten Beweismaß und häufig ohne seine vorherige Anhörung gewährt wird, wird somit durch die "scharfe Haftung des Gläubigers" kompensiert (Gehrling MDR 2000, 687, 688; Musielak, § 945 Rn. 1). Dazu passt es nicht, die subjektiven Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs aus unberechtigter Verfahrenseinleitung daran zu knüpfen, dass der Antragsteller die Rechtslage grob fahrlässig verkannt hat.

Selbst die von der Berufungsbegründung u.a. zitierte Dissertation von Hopt ("Schadensersatz aus unberechtigter Verfahrenseinleitung") sieht den Arrestschuldner (und folglich auch den Verfügungsschuldner) durch die verschuldensunabhängige Haftung des Arrestgläubiger gemäß § 945 ZPO ausreichend geschützt (S. 206). Dem schließt er auf S. 207 unter III. folgendes "Ergebnis" an:

"Bei den vorläufigen Sicherungsverfahren geht die gesetzliche Wertung auf eine Haftung des Antragstellers ohne Verschulden. Die Frage nach den Verhaltensnormen für den Antragsteller stellt sich gar nicht."

Das kann doch nur bedeuten, dass der von der Berufungsbegründung gewählte Ansatz auf den vorliegenden Fall eines Vollziehungsschadens nicht passt: Es ist also überflüssig, danach zu fragen, ob den Gläubiger vor Einleitung des Verfügungsverfahrens bestimmte deliktische oder vertragliche Verhaltenspflichten gegenüber dem (vermeintlichen) Schuldner treffen und ob er diese vorsätzlich, grob oder nur einfach fahrlässig verletzt hat. Vielmehr ist der Schuldner gegen Vollziehungsschäden ausreichend durch die von § 945 ZPO vorgesehene scharfe Haftung des Gläubigers geschützt. Jedenfalls im Anwendungsbereich des § 945 ZPO berechtigt ist deshalb die Auffassung, wonach die gerichtliche Geltendmachung einer unberechtigten Forderung keine positive Vertragsverletzung darstellt (Palandt/Heinrichs 61. Aufl., § 276 BGB Rn. 116). Dies steht auch im Einklang mit der Auffassung, dass Ersatz für Vollziehungsschäden nur über § 945 ZPO, nicht aber aufgrund von allgemeinem Deliktsrecht verlangt werden kann.

Es kann deshalb dahinstehen, ob die Beklagte im Verfügungsverfahren vor dem Landgericht Heilbronn die Eintragung der Vormerkung in fahrlässiger oder gar vorsätzlicher Verkennung der Rechtslage erwirkt hat.

II. Ansprüche auf Zahlung weiterer Fertigstellungskosten und Vorschuss für Mängelbeseitigung?

Ob dem Landgericht darin gefolgt werden kann, auch diese Ansprüche seien verjährt, mag in der Tat fraglich sein. Ein Verzicht auf die im GU - Vertrag (§11 Ziff. 1) vereinbarte förmliche Abnahme kann jedenfalls nicht darin gesehen werden, dass der Kläger die Fa. mit der Fertigstellung der Arbeiten beauftragt hat. Denn am Vertragsschluss mit der Fa. hat die Beklagte nicht mitgewirkt. Es ist deshalb nicht erkennbar, woraus sich ein entsprechender Verzichtswille der Beklagten ergeben soll.

Entscheidend kommt es darauf aber nicht an. Denn es lässt sich schon nicht feststellen, dass dem Kläger überhaupt der geltend gemachte Anspruch auf Vorschuss von Mängelbeseitigungskosten und Zahlung von Kosten für die Fertigstellung des Kanalanschlusses zusteht.

Dieser ergibt sich aus den folgenden Überlegungen:

1.

Der GU-Vertrag zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten war zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung (31.01.1994) von den beiden Vertragspartnern nur teilweise erfüllt:

Die Beklagte schuldete noch die Fertigstellung des Bauwerks gegen Zahlung der vereinbarten Restvergütung von 2.190.104,44 DM (= Differenz zwischen Pauschalpreis gemäß GU-Vertrag von 7.197.969,-- DM ./. auf die erbrachten und abgerechneten Leistungen der Beklagten gezahlter 5.007.864,56 DM).

Die Ausgangssituation des § 17 Abs. 1 KO war somit gegeben, nämlich ein beidseitiger Vertrag, der vom Gemeinschuldner und vom anderen Teil noch nicht vollständig erfüllt worden war. Die Gegenposition des Klägers beruht dem gegenüber auf der unzutreffenden Annahme, die Gemeinschuldnerin habe ihre vertraglichen Pflichten vollständig erfüllt, weil der Beklagten ihre in Rechnung gestellten Teilleistungen im Gesamtbetrag von 5.007.864,56 DM vergütet erhalten habe.

2.

Eine positive Erklärung, den mit der Beklagten vor Konkurseröffnung abgeschlossenen GU-Vertrag vollständig erfüllen zu wollen oder, was dem gleichsteht, dessen weitere und vollständige Erfüllung von der Beklagten zu verlangen, hat der Kläger - eigenem Vortrag nach - zu keiner Zeit abgegeben (so ausdrücklich Schriftsatz vom 18.09.2002, S. 2 ganz oben = Bl. 481 d. A.).

Für eine dahin gehende konkludente Erklärung fehlt die Grundlage:

Die Beklagte hatte die Arbeiten seit spätestens Herbst 1993, also schon vor Konkurseröffnung eingestellt und hat sie bis heute nicht wieder aufgenommen.

Eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung erfolgte erstmalig im Schreiben des Klägers an die Beklagte vom 29.07.1999 (Anlage K 26), also lange nach Kündigung des GU-Vertrages, erfolgt mit Schreiben des Klägers vom 24.08.1994 (Anlage K 17) und unmittelbar nachfolgender Beauftragung der Firma mit Fertigstellung des Bauwerks (16.09.1994 - vgl. dazu Anlage K 25). Dass der Kläger von der Beklagten im entscheidenden Zeitraum bis zur Kündigungserklärung vom 24.08.1994 die weitere Vertragserfüllung verlangt hat, lässt sich ebenso wenig seinem an die Beklagte gerichteten Schreiben vom 01.08.1994 (Anlage K 19) entnehmen, auf welches seine Kündigungserklärung Bezug nimmt. Denn dort lässt er die Beklagte lediglich auffordern, die Fenster wieder einzubauen, die sie im November 1993 entfernt hatte.

Es bleibt deshalb dabei: Mit seinem Schreiben vom 24.08.1994 hat der Kläger deutlich gemacht, dass er die weitere Erfüllung des GU-Vertrages mit der Beklagten ablehne. Denn kündigt der Konkursverwalter den vom Gemeinschuldner abgeschlossenen Bauvertrag, so stellt sich dies als Weigerung dar, den Bauvertrag zu erfüllen (Hess, KO, 5. Aufl. - 1995 - § 17, Rn. 53).

Im übrigen wäre selbst ohne die Kündigungserklärung vom 24.08.1994 von einer solchen Ablehnungserklärung des Klägers auszugehen. Folgt man der zur Konkursordnung vertretenen neueren Auffassung, wonach der Vertrag grundsätzlich durch die Konkurseröffnung über das Vermögen der Partei beendet wurde und der Konkursverwalter nur im Interesse der Masse oder der Konkursgläubiger Erfüllung nach § 17 KO verlangen konnte, so stellte im Zweifel jede Nichterklärung die Nicht ausübung der Option zur Vertragserfüllung dar. Die Abgabe keiner Erklärung war somit im Zweifel Ablehnung (Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl., § 17 Rn. 36b).

In Frage stellen lässt sich dieses Ergebnis auch nicht mit der Erwägung, die Beklagte habe ihrerseits den GU-Vertrag mit Schreiben vom 05.05.1994, gerichtet an die KSK , gekündigt (vgl. dazu Anlage K 20). Denn eine solche Kündigung wäre auf der Grundlage der soeben dargestellten Auffassung zur Wirkung der Konkurseröffnung auf bestehende Verträge ohne Wirkung geblieben. Unabhängig davon kann das genannte Schreiben der Beklagten nicht als Kündigungserklärung gegenüber dem Kläger gewertet werden. Dagegen sprechen Adressierung (Adressat: KSK und eben nicht der Kläger!) und Inhalt (nämlich modifiziertes Angebot zur Fertigstellung des Bauvorhabens; die Beklagte ist damit zutreffend von einer Beendigung des früheren GU-Vertrages infolge Konkurseröffnung ausgegangen).

3.

Rechtsfolge der Erfüllungsablehnung durch den Konkursverwalter war die Umge-staltung des ursprünglichen Schuldverhältnisses:

An die Stelle des gegenseitigen Schuldverhältnisses trat nämlich der einseitige Anspruch des Vertragsgegners des Gemeinschuldners auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung (§ 325 BGB a. F.). Der an die Stelle des Gemeinschuldners getretene Konkursverwalter hatte dagegen keinen Erfüllungsanspruch mehr gegen den Vertragspartner des Gemeinschuldners; ein solcher Erfüllungsanspruch war vielmehr erloschen (BGHZ 106, 236, 242; BGH ZIP 1987, 304, 305).

Entsprechendes galt für den auch hier gegebenen Fall, dass der gegenseitige Vertrag vor Konkurseröffnung vom Gemeinschuldner und seinem Vertragspartner nur zum Teil erfüllt worden war (BGHZ 106, 242).

Soweit der Kläger meint, der Bundesgerichtshof sei von diesen Grundsätzen mit seiner späteren Entscheidung BGHZ 129, 336 ff. abgewichen, kann dem nicht gefolgt werden. Denn dort ging es um die ganz andere Frage nach der Reichweite eines vom Konkursverwalter ausdrücklich gestellten Erfüllungsverlangens im Falle eines vor Konkurseröffnung schon teilweise erfüllten Vertrages (vgl. ergänzend: Kreft ZIP 1997, 865, 867 f.; gleiches gilt für die Entscheidung BGHZ 135, 25 ff.). Mit dem ganz anders gelagerten Problem nach den Folgen einer Erfüllungsverweigerung durch den Konkursverwalter hat diese Frage somit nichts zu tun.

Weigert sich aber der Konkursverwalter, einen nur teilweise erfüllten Vertrag zu erfüllen, gilt folgendes: Innerhalb des an die Stelle des Vertrages getretenen Abrechnungsverhältnisses sind die vom Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung erbrachten Teilleistungen nur unselbständige Rechnungsposten bei der Ermittlung des dem Vertragsgegner entstandenen Schadens (BGH ZIP 1987, 305 mit zahlreichen Zitaten zur - so ausdrücklich - "feststehenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs").

Die Umgestaltung des Schuldverhältnisses erfasst auch etwaige Gewährleistungsansprüche; auch sie können als bloße Rechnungsposten nicht mehr selbständig gemacht werden (BGHZ 96, 392, 395).

Daraus folgt für den vorliegenden Fall:

Erfüllungsansprüche, Ansprüche auf Mängelbeseitigung einschließlich der hier geltend gemachten Vorschussansprüche auf Kosten für eine solche Mängelbeseitigung sind erloschen. Daraus entstehende Kosten sind nur noch Gegenrechnungspositionen gegenüber einem Schadensersatzanspruch der Beklagten.

Soweit der Kläger meint, ihm stehe für diesen Fall ein positiver Saldo in Höhe der verlangten Mängelbeseitigungskosten zu, weil die Beklagte schon vollständig befriedigt sei, kann dem nicht gefolgt werden. Denn der denkbare Schaden der Beklagten resultiert aus dem entgangenen Gewinn (§ 252 BGB) aus dem nicht mehr zu Ausführung gelangten Teil des GU-Vertrages (so zu Recht der Beklagtenvertreter im Schriftsatz vom 18.07.02 - dort Ziff. 3 = Bl. 467 d. A.).

III. Anspruch auf Erteilung einer Schlussrechnung ?

Auch ein solcher Anspruch besteht nicht.

Ob man der Auffassung des Landgerichts folgen kann, wonach einer darauf gerichteten Klage das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, mag zwar in der Tat zweifelhaft sein. Denn die Nachweise bei Heyermann/Riedl/Rusam (§ 14 VOB/B Rn. 51) und Ingenstau/Korbion/Locher (§ 14 VOB/B Rn. 55) zeigen, dass sich mittlerweile die ganz überwiegende Meinung der Auffassung angeschlossen hat, dass der Auftraggeber Klage auf Erteilung der Schlussrechnung erheben könne.

Diese Problematik braucht aber nicht vertieft zu werden. Denn der Senat ist der Auffassung, dass ein eventueller Anspruch auf Erteilung einer Schlussrechnung verwirkt ist.

Die Verwirkungsvoraussetzungen ergeben sich einmal aus dem Zeitraum von über 6 Jahren zwischen Kündigung des GU - Vertrages (24.08.1994) und der erstmaligen Geltendmachung des Anspruches auf Erteilung einer Schlussrechnung mit Schriftsatz vom 05.09.2000. Ein so langer Zeitraum reicht für eine Verwirkung aus, zumal die Rechnung gemäß § 8 Nr. 6 VOB/B hätte unverzüglich erteilt werden müssen. Auch der für die Annahme einer Verwirkung zusätzlich erforderliche besondere Vertrauenstatbestand ist hier gegeben. Er folgt daraus, dass die Beklagte mit Schreiben vom 31.12.1995 und 25.03.1996 (Anlagen B 1 und B 2) Rechnungen vorgelegt hat, ohne dass der Kläger auf der Vorlage "ordentlicher" Schlussrechnungen bestanden hat. Wie der Geschäftsführer der Beklagten in der Berufungsverhandlung vom 12.03.2003 plausibel ausgeführt hat, ist es ihm aufgrund des Zeitablaufs und der Schwierigkeiten einer hier erforderlichen Abrechnung nach Kündigung eines Pauschalpreisvertrages nicht mehr möglich, eine ordnungsgemäße Schlussrechnung zu erstellen.

IV. Nebenentscheidungen:

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 sowie - für den in der Berufungsinstanz zurückgenommenen Teil der Zahlungsklage - aus § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO (a. F.). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision sind nicht gegeben. Denn das vorliegenden Urteil orientiert sich an den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Die Rechtssache hat deshalb weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n. F.) noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Ende der Entscheidung